Jedro

Določilo o poskusnem delu v pogodbi o zaposlitvi, ki jo delavec podpiše za opravljanje istega dela, kot ga je opravljal pri delodajalcu po predhodni pogodbi o zaposlitvi, je nično. Zaradi ničnosti takšnega določila pa ni nična celotna (nova) pogodba o zaposlitvi.

Izrek

Pritožbi tožnice se delno ugodi in se izpodbijana sodba v točki II/1 izreka delno spremeni tako, da se ugotovi ničnost določbe drugega odstavka 1. točke pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008 o določitvi poskusnega dela.

V preostalem se pritožba tožnice in v celoti pritožba tožene stranke zavrneta in se v nespremenjenem delu potrdita izpodbijana sodba in sklep sodišča prve stopnje.

Tožena stranka je dolžna tožnici povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 320,88 EUR v 8 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku tega roka do plačila.

Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je odpoved, ki jo je tožena stranka podala tožnici 31. 1. 2009, nezakonita in da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki dne 31. 1. 2009 ni prenehalo, ampak je trajalo do 16. 1. 2011 (točka I/1 izreka). Odločilo je, da se pogodba o zaposlitvi, sklenjena dne 31. 12. 2008, razveže s 16. 1. 2011 (točka I/II izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožnici prizna vse pravice iz pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008 tudi po 31. 1. 2009 do vključno 16. 1. 2011 ter ji obračuna mesečna nadomestila plač v bruto zneskih po 700,00 EUR za čas od februarja 2010 (s sklepom I Pd 279/2009 z dne 21. 10. 2011 je bila popravljena očitna pisna pomota v zapisu številke, tako, da je bila letnica 2010 nadomeščena z letnico 2009), do vključno decembra 2010 ter v višini 350,00 EUR – za čas od 1. 1. 2011 do 16. 1. 2011, ter po odvodu davkov in prispevkov za tožnico tožnici izplača ustrezne neto zneska nadomestil plač, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila (točka I/3 izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožnici zaradi nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi plača odškodnino v višini 2.100,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje prvostopenjske sodbe do plačila (točka I/5 izreka). Zavrnilo je, kar je tožnica zahtevala več in drugače, to je ugotovitev ničnosti pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008 oziroma podredno razveljavitev te pogodbe, ugotovitev, da je pogodba o zaposlitvi z dne 28. 3. 2007 ostala v veljavi do dne 16. 1. 2011, ugotovitev, da se pogodba o zaposlitvi z dne 28. 3. 2007 razveže z dnem 16. 1. 2011. Zavrnilo je tudi zahtevek, da se toženi stranki naloži, da tožnici prizna vse pravice iz pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 3. 2007 za čas od 31. 1. 2009 do 16. 1. 2011 ter ji za to obdobje izplača mesečno plačo v bruto znesku 655,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 19. dne v mesecu za plačo prejšnjega meseca, pri čemer je od teh zneskov dolžna odvesti vse predpisane davke in prispevke. Zavrnilo je tudi tisti del zahtevka, s katerim je tožnica zahtevala plačilo zakonskih zamudnih obresti od mesečnih bruto nadomestil plač za čas od 1. 2. 2009 do vključno 16. 1. 2011 (točka II izreka). S sklepom je zavrglo tožbo glede zahtevka tožnice za vpis delovne dobe v delovno knjižico za čas po 31. 1. 2009 do vključno 16. 1. 2011 (točka III/1 izreka). Odločilo je, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, tožnici pa je dolžna povrniti stroške v višini 703,80 EUR v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka III/2 izreka).

Tožnica se pritožuje zoper II. in III. točko izreka ter zoper tisti del točke I/3 izreka, s katerim je bilo toženi stranki naloženo, da tožnici obračuna mesečna nadomestila plač za čas od februarja 2010 namesto od februarja 2009. Tožnica uveljavlja vse tri pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 52/2007, 45/2008). Opozarja, da je pri zapisu, da je tožena stranka dolžna tožnici obračunati mesečna nadomestila plač za čas od februarja 2010 do vključno 16. 1. 2011, očitno prišlo do pisne pomote, saj je iz obrazložitve razvidno, da sodišče pravico do nadomestil plač priznava za čas od februarja 2009 do vključno 16. 1. 2011. Sodišče prve stopnje je neutemeljeno zavrnilo tožničin zahtevek za ugotovitev ničnosti pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008. Ta pogodba nasprotuje morali, ustavi in prisilnim predpisom, saj jo je tožena stranka tožnici ponudila zgolj z namenom, da vzpostavi institut poskusnega dela, tožnici pa je predstavila, da gre za njeno napredovanje. V resnici pa ni šlo za nikakršno napredovanje, kar je razvidno iz tega, da sta obseg in vsebina delovnih nalog po novi pogodbi o zaposlitvi identična tistim iz pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 3. 2007. Pogodba o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008 je tudi posledica prevare, saj je tožena stranka pri tožnici povzročila zmoto in jo je držala v zmoti z namenom, da jo napelje k sklenitvi pogodbe. Sodišče prve stopnje tožnici neutemeljeno očita, da ni uveljavljala izpodbojnosti sklenjene pogodbe o zaposlitvi. Tožnica je za prevaro tožene stranke izvedela šele s pričetkom postopka pogodbe o zaposlitvi, to je 31. 1. 2009, ko je tožena stranka podala odpoved pogodbe o zaposlitvi. Pred tem tožnica ni imela nobenih razlogov, da bi dvomila v dobre namene tožene stranke. Neobrazložen in protispisen je zaključek sodišča prve stopnje, da je uveljavljanje izpodbojnosti zamujeno, saj je tožnica izpodbojnost uveljavljala v tožbi, ki je bila vložena v roku 30 dni od prejema odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje z napačnimi razlogi utemeljuje zakonitost pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008, saj zaradi prevare dejansko sploh ni prišlo do soglasja volj pogodbenih strank. Sicer pa s sklenitvijo nove pogodbe o zaposlitvi ni prenehala veljati pogodba o zaposlitvi z dne 28. 3. 2007, saj Zakon o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002, 103/2007) ne predvideva takšnega načina prenehanja pogodbe o zaposlitvi. Navedeno pomeni, da pogodba o zaposlitvi z dne 28. 3. 2007 še vedno velja, ne glede na to, ali je bila kasnejša pogodba o zaposlitvi zakonita. Zaradi navedenega so vsi nadaljnji postopki v zvezi z odpovedjo pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008 irelevantni in ne morejo vplivati na razmerje med strankama postopka. Tožnica opozarja, da je njena pritožba na prvi pogled sicer nesmiselna, saj je sodišče prve stopnje ugotovilo nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi in tožnici priznalo vse pravice po pogodbi z dne 31. 12. 2008. Vendar pa ima tožnica pravni in dejanski interes, da bi sodišče druge stopnje, v kolikor bi na podlagi pritožbe tožene stranke razveljavilo ugodilni del izpodbijane sodbe, na podlagi tožničine pritožbe moralo odločati tudi o zahtevkih, ki so bili z izpodbijano sodbo zavrnjeni. Sodišče prve stopnje je neutemeljeno zavrglo tožničin zahtevek za vpis delovne dobe v delovno knjižico. Tak zahtevek bi lahko kvečjemu zavrnilo. Glede na to, da je sodišče prve stopnje ugotovilo nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi in toženi stranki naložilo plačilo nadomestila plač za čas po odpovedi, bi moralo vzpostaviti tudi obveznost tožene stranke, da tožnici za čas od 31. 1. 2009 do vključno 16. 1. 2011 vpiše delovno dobo v delovno knjižico. Nepravilna je tudi odločitev o stroških postopka. Iz obrazložitve izhaja, da je sodišče pri odmeri stroškov postopka upoštevalo potne stroške za sedem narokov, vendar pa je nagrado za zastopanje priznalo le za en narok. Tožnica predlaga, da ji pritožbeno sodišče iz tega naslova prizna še dodatne stroške v skupni višini 1.274,40 EUR. Tožnica predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani del prvostopenjske sodbe spremeni tako, da njenemu zahtevku v celo ugodi, podrejeno pa, da ga razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Zoper ugodilni del izpodbijane sodbe in odločitev o stroških postopka se tožena stranka pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena ZPP. Razlogi izpodbijane sodbe naj bi bili med seboj v nasprotju, saj sodišče prve stopnje po eni strani ugotavlja, da med pogodbo o zaposlitvi z dne 28. 3. 2007 in 31. 12. 2008 ni bistvenih razlik glede del in nalog, v nadaljevanju pa navaja, da je razlika glede nalog, ki so bile vezane na mentorstvo agentom, sodelovanje pri izbiri kandidatov, agentov, poročilo o njihovem delu ter dodatnega administrativnega dela v smislu izdelave, urejanja baz, pregleda in končnih poročil. Z uveljavitvijo instituta poskusnega dela sta se strinjali obe stranki pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008. Gre za določilo, ki sta ga stranki dogovorili avtonomno. Nepravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožena stranka niti ni ugotavljala uspešnosti tožnice glede novih del in nalog. Iz izredne odpovedi jasno izhaja očitek tožnici, da ni uspešno opravila izdelave poročila in prepisa teksta, kar sodi v segment novih in dodatnih nalog. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka je podana, ker je sodišče prve stopnje navajalo, da nihče ni zatrjeval, da je tožnica v enomesečnem poskusnem delu opravljala nove naloge. Tožnica takšnih trditev ni podala, zato je sodišče prve stopnje zašlo izven trditvene podlage tožnice. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo določbe drugega odstavka 83. člena ZDR o tem, da v primeru neuspešno opravljenega poskusnega dela delavcu ni potrebno omogočiti zagovora. Izven trditvene podlage tožnice je tudi zaključek sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni zadovoljila vsebinskim pogojem glede postopka izredne odpovedi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela. Zmotna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da pomočnica direktorja S.Č. in direktor tožene stranke nista spreminjala dela tožnice v poskusni dobi. S.Č. je bila dnevno seznanjena s tožničinim delom in napakami. Zadolžitve za nova dela in naloge je tožnica prejemala zgolj od S.Č.. Bistveno je, da sta bila tako S.Č. kot tudi direktor sproti seznanjena z delom tožnice. Oceno tožnice v zvezi z opravljanjem poskusnega dela je napravila S.Č. in ne N.R. ali pa S.D.. Tožnica je bila seznanjena s kriteriji ocenjevanja, saj so bili delavci ocenjevani že pred nastopom njene porodniške, prav tako so se napake že takrat beležile. Zmotna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožnica ni bila seznanjena s sklepom iz februarja 2008. Priča S.D. in tožnica sta jasno izpovedali, da je vsak delavec točno vedel, kaj kakšna napaka pomeni. Iz spletnih sporočil, ki so bila poslana v zvezi z izdelavo poročila izhaja, da je tožnica od S.Č. prejela točna navodila in opozorila glede priprave tega poročila. Zato sodišče ne bi smelo slediti izpovedbi tožnice, da je pričakovala, da ji bo S.Č. točno povedala, kaj se od nje pričakuje, ne pa da je sproti spreminjala navodila. Po stališču pritožbenega stališča naj bi bilo odločilno tudi to, da je tožnica v času poskusne dobe delala le 12 delovnih dni, zaradi česar se po 14-mesečni odsotnosti ni mogla seznaniti s precejšnjimi spremembami. Takšno stališče je v nasprotju z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da med obema pogodbama o zaposlitvi sploh ni bistvenih sprememb glede del in nalog. Dosojena odškodnina je pretirana in v nasprotju s sodno prakso. Tožnica glede na starost in delovne izkušnje tudi ni težje zaposljiv kader. Tožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani del prvostopenjske sodbe spremeni tako, da tožničin zahtevek zavrne, podrejeno pa, da ga razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožba tožnice je delno utemeljena, pritožba tožene stranke pa ni utemeljena.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo in izpodbijani sklep preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v obeh pritožbah, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

- K pritožbi tožnice Sodišče prve stopnje je s sklepom I Pd 279/2009 z dne 21. 10. 2011 samo popravilo očitno pisno pomoto v točki I/3 izreka. V odločitvi, da je tožena stranka tožnici dolžna obračunati mesečna nadomestila plač v bruto zneskih po 700,00 EUR za čas od februarja 2010, je letnico 2010 nadomestilo z letnico 2009. Sklep o popravi je pravnomočen.

Pač pa pritožba utemeljeno graja odločitev sodišča prve stopnje, da zavrne tisti del primarnega tožbenega zahtevka, s katerim je tožnica zahtevala ugotovitev ničnosti pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2009. Sodišče prve stopnje je sicer pravilno in popolno ugotovilo odločilna dejstva, od katerih je odvisna utemeljenost tega dela tožbenega zahtevka, ta dejstva pa so naslednja: - tožnica je bila pri toženi stranki brez prekinitve zaposlena od 1. 10. 2006, od 1. 4. 2007 je bila na na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 3. 2007 za nedoločen čas zaposlena na delovnem mestu agenta v klicnem centru s šestmesečnim poskusnim delom, ki ga je uspešno opravila, - tožnica je po vrnitvi s porodniškega staleža s toženo stranko dne 31. 12. 2008 sklenila novo pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto koordinatorja dohodnega in odhodnega klicnega centra S. z enomesečnim poskusnim delom, - s to novo pogodbo o zaposlitvi je bila tožnica zadolžena za enaka dela in naloge, kot jih je opravljala na delovnem mestu agenta v klicnem centru, dodatno pa še za naloge, ki so naštete v predzadnjem odstavku 1. točke pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008, - tožnica v enomesečnem poskusnem roku, ko je dejansko delala le 12 delovnih dni, sploh ni opravljala nalog, ki so navedene v predzadnjem odstavku 1. točke pogodbe o zaposlitvi (izvajanje mentorstva nad agenti, sodelovanje pri izbiri novih agentov...).

Glede na tako ugotovljeno dejansko stanje tožnica utemeljeno uveljavlja, da je določba v novi pogodbi o zaposlitvi o poskusnem delu v nasprotju s predpisi in moralo. Namen poskusnega dela je, da se preizkusi sposobnost delavca za opravljanje določenega dela. Res je, da se poskusno delo dogovori v pogodbi o zaposlitvi, torej ob soglasju pogodbenih volj obeh strank. Vendar pa zgolj na podlagi dejstva, da je tožnica novo pogodbo o zaposlitvi podpisala in da je imela na voljo celo čas za razmislek, ni možen zaključek, da tožnica ne more uveljavljati ničnosti takšne določbe. Glede na dejstvo, da je delavec tudi pri sklepanju pogodbe v določeni meri v podrejenem položaju in da pogodbo o zaposlitvi pripravi delodajalec (tako je bilo tudi v tem primeru), je potrebno šteti, da gre za zlorabo tega instituta, če se poskusno delo znova dogovori za delo, za katerega je delavec poskusno delo že opravil na podlagi prejšnje pogodbe o zaposlitvi. Takšno ravnanje prav gotovo nasprotuje razlogom morale, kar je v skladu s prvim odstavkom 86. člena OZ razlog za ničnost pogodbe. V skladu s citirano določbo je nična pogodba, ki nasprotuje ustavi, prisilnim predpisom ali moralnim načelom, če namen kršenega pravila ne odkazuje na kakšno drugo sankcijo ali če zakon v posameznem primeru ne predpisuje kaj drugega. Tožnica zmotno meni, da je zaradi ugotovljene ničnosti določbe o poskusnem delu potrebno ugotoviti ničnost celotne pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008. Upoštevati je namreč potrebno tudi določbo prvega odstavka 88. člena OZ o tem, da zaradi ničnosti kakšnega pogodbenega določila ni nična tudi sama pogodba, če ta lahko obstane brez ničnega določila in če to določilo ni bilo ne pogoj ne odločilen nagib, zaradi katerega je bila pogodba sklenjena. Zaradi ničnosti določbe o poskusnem delu niso nične tudi vse ostale določbe, zlasti ne določba o plači, zato je pritožbeno sodišče tožničini pritožbi le delno ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je ugotovilo le ničnost določbe pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008 o poskusnem delu, ne pa tudi ostalih določb. Ker je pogodbeno določilo o določitvi poskusnega dela nično, je že iz tega razloga izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi (zaradi ugotovitve ocene poskusnega dela) nezakonita.

Pritožbeno sodišče je ugodilo primarnemu zahtevku za ugotovitev ničnosti pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008 v delu, ki se nanaša na določitev poskusnega dela, zato se ni potrebno opredeljevati do pritožbenih navedb v zvezi z zavrnitvijo podrednega zahtevka za razveljavitev pogodbe z dne 31. 12. 2008. Sicer pa tudi tu velja, da tožnica napako volje pri sklepanju pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008 dejansko uveljavlja le v zvezi s ponovno določitvijo poskusnega dela.

Zmotno je pritožbeno stališče, da še naprej velja pogodba o zaposlitvi z dne 28. 3. 2007, ker ZDR ne predvideva, da pogodba o zaposlitvi preneha veljati, ker je sklenjena nova pogodba o zaposlitvi. Podpis nove pogodbe o zaposlitvi pomeni, da prejšnja pogodba o zaposlitvi ne velja več. Pogodbo o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008 ni nična v celoti, ampak je nično le določilo o poskusnem delu, zato ni nobene ovire, da ta podpisana pogodba ne bi veljala naprej. Sicer pa tožnica pogodbo o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008 izpodbija izključno zaradi določbe o poskusnem delu.

Pritožba ima sicer prav, ko opozarja, da bi sodišče prve stopnje zahtevek za vpis delovne dobe v delovno knjižico moralo zavrniti, saj se zahtevek, za katerega ni pravne podlage, zavrne. Vendar pa na pritožbo tožnice ni možno spreminjati sklepa o zavrženju tožbe tako, da bi sodišče ta del tožbenega zahtevka zavrnilo, saj je odločitev o zavrženju za tožnico bolj ugodna od odločitve o zavrnitvi zahtevka. Zmotno je pritožbeno stališče, da bi sodišče prve stopnje zaradi ugoditve reparacijskemu in reintegracijskemu zahtevku moralo ugoditi tudi zahtevku za vpis delovne dobe v delovno knjižico. S 1. januarjem 2009 so na podlagi 91. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o delovnih razmerjih (ZDR-A, Ur. l. RS, št. 103/2007) prenehale veljati določbe ZDR o delovni knjižici. Po 1. 1. 2009 je delodajalec sicer obdržal delovne knjižice, ki so bile do takrat pri njem v hrambi in jih je bil delavcu na njegovo zahtevo dolžan izročiti, ni pa bil več dolžan v delovno knjižico vpisovati delovne dobe.

Zmotno je pritožbeno stališče, da bi sodišče prve stopnje nagrado za narok moralo odmeriti v višini 212,40 EUR za vsakega od sedmih narokov za glavno obravnavo. Odvetnik je do nagrade po tar. št. 3100 Zakona o odvetniški tarifi (ZOdvT, Ur. l. RS, št. 67/2008) upravičen le enkrat, ne glede na to, koliko narokov se opravi. Do te nagrade je upravičen celo, če do naroka ne pride, pa je odvetnik sodeloval pri pogovorih izven naroka, usmerjenih h končanju ali preprečitvi sodnega postopka (drugi odstavek opombe 3). Da odvetniku pripada le ena nagrada za postopek, je razvidno tudi določbe prvega odstavka 14. člena ZOdvT o tem, da nagrade zajemajo celotno storitev odvetnika od prevzema do dokončanja zadeve, če ta zakon ne določa drugače. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 2. alineje 358. člena ZPP pritožbi tožnice delno ugodilo in izpodbijani zavrnilni del prvostopenjske sodbe delno spremenilo tako, da je ugotovilo ničnost določbe o poskusnem delu v pogodbi o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008. V preostalem pa je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo tožnice zavrnilo in v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdilo sodbo ter sklep o zavrženju dela tožbe sodišča prve stopnje.

- K pritožbi tožene stranke Pritožba sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da je izven trditvene podlage tožnice ugotavljalo, da nihče ni zatrjeval, da bi tožnica v času enomesečnega poskusnega dela po pogodbi z dne 31. 12. 2008 opravljala tista dela, ki so v tej pogodbi na novo določena (izvajanje mentorstva nad agenti, sodelovanje pri izbiri novih agentov in podobno). Tožnica je v postopku ves čas zatrjevala, da teh dodatnih nalog ni opravljala. Tako je v pripravljalni vlogi z dne 19. 5. 2009 izrecno zanikala trditev tožene stranke iz odgovora na tožbo, da naj bi sodelovala pri izbiri agentov, jih uvajala in ocenjevala ter da tožena stranka zaradi tega, ker ji „novih“ nalog ni naložila, tudi ni mogla pravilno oceniti njenega poskusnega dela.

Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da je izven trditvene podlage zaključek sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni zadovoljila vsebinskim pogojem glede postopka izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela. S takšno navedbo tožena stranka smiselno uveljavlja obstoj relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 7. členom ZPP. Vendar pa je kršitev razpravnega načela podana le, če sodišče ugotavlja dejstva, ki jih stranke niso navajale in izvaja dokaze, ki jih stranke niso predlagale, pa ne gre za izjemo, ki je predvidena v 2. odstavku 7. člena ZPP ali 34. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004, 10/2004). Grajano stališče sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni zadostila vsebinskim pogojem glede postopka izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, pa ne pomeni ugotavljanja dejstev v smislu določbe 7. člena ZPP, temveč gre za pravno stališče, ki pomeni uporabo materialnega prava.

Z navedbo, da naj bi bili razlogi izpodbijane sodbe med seboj v nasprotju, ker sodišče prve stopnje najprej ugotavlja, da med obema pogodbama glede del in nalog ni bistvenih razlik, v nadaljevanju pa, da razlike so in sicer glede nalog, ki so vezane na mentorstvo agentom, sodelovanje pri izbiri kandidatov, agentov, poročila o njihovem delu itd., pritožba smiselno uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Vendar takšno nasprotje dejansko ni podano, saj sodišče prve stopnje povsem jasno ugotavlja, v čem se razlikuje opis del in nalog pri obeh pogodbah o zaposlitvi, nato pa prepričljivo ugotovi, da tožnica novih del in nalog v spornem obdobju poskusnega dela dejansko ni opravljala. Glede razlogov o odločilnih dejstvih v izpodbijani sodbi tako ni nasprotij, zaradi katerih izpodbijane sodbe ne bi bilo možno preizkusiti.

Isto bistveno kršitev določb pravdnega postopka pritožba smiselno uveljavlja z navedbo o domnevnem nasprotju med stališčem sodišča prve stopnje o tem, da se tožnica v zgolj 12 delovnih dni, kolikor je trajala poskusna doba, ni mogla seznaniti s precejšnjimi spremembami pri delu in prejšnjo ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da med obema pogodbama ni bistvenih razlik glede del in nalog. Ne gre za nasprotje, zaradi katerega izpodbijane sodbe ne bi bilo možno preizkusiti. Sicer pa pritožbeno sodišče soglaša s stališčem, da ni mogoče govoriti o korektno izvedenem poskusnem delu, če to zajema le 12 delovnih dni odsotnosti delavca. Vendar pa navedeno niti ni bistveno, saj je bilo tožbenemu zahtevku potrebno ugoditi že zaradi v zvezi s pritožbo tožnice ugotovljene ničnosti določbe o poskusnem delu v pogodbi o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje. Pritožbeno sodišče v celoti soglaša z dejanskimi ugotovitvami sodišča prve stopnje. Že zgoraj je pritožbeno sodišče navedlo, katera odločilna dejstva, je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo. Pravilne pa so tudi preostale ugotovitve sodišča prve stopnje o času, v katerem je potekalo poskusno delo, o tem, da se tožnico ni sproti opozarjalo na vse napake, da ni izkazano, da bi tožena stranka tožnico po zadolženih sodelavkah S.D. in N.R. zadostno uvedla v delo, vendar vse te okoliščine niti ne morejo biti odločilne za ta spor, glede na to, da je tožničinemu zahtevku za razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi potrebno ugoditi že na podlagi dejstva, da je bila nična določba o poskusnem delu v pogodbi o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008. Ni mogoče slediti pritožbenim navedbam o tem, da je poročilo, ki ga je S.Č. zahtevala od tožnice, predstavljalo novo nalogo, kakršne ni bilo v pogodbi o zaposlitvi z dne 28. 3. 2007. Tudi v tej pogodbi je bilo določeno, da delo tožnice zajema izdelavo statističnih poročil in analizo podatkov.

Sodišče prve stopnje je sicer zmotno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela nezakonita tudi zaradi tega, ker tožnici pred odpovedjo ni bil omogočen zagovor. Sodišče prve stopnje je pri tem spregledalo določbo drugega odstavka 83. člena ZDR o tem, da zagovor ni potreben, če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, kot na primer v primerih, ko je delodajalec sam žrtev kršitve, v primeru neuspešno opravljenega poskusnega dela oziroma če delavec to izrecno odkloni ali če se neupravičeno ne odzove povabilu na zagovor.

Glede na to, da je nična določba pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008 o poskusnem delu, je nezakonita tudi izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki temelji na ugotovitvi, da tožnica tega poskusnega dela ni uspešno opravila. Takšna odločitev je tudi v skladu s sodno prakso, kakršna je razvidna iz sodbe pritožbenega sodišča Pdp 927/2009 z dne 18. 2. 2010. Posledično je sodišče prve stopnje pravilno ugodilo tudi reintegracijskemu in reparacijskemu delu tožbenega zahtevka za čas do sodne razveze pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje je pri tem pravilno uporabilo določbo prvega odstavka 118. člena ZDR. Ta namreč določa, da v kolikor sodišče ugotovi, da je odpoved delodajalca nezakonita, delavec pa ne želi nadaljevanja delovnega razmerja, lahko na predlog delavca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdalj do odločitve sodišča prve stopnje, prizna delavcu delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter ustrezno denarno odškodnino v višini največ 18 mesečnih plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. V citirani določbi je sodišče prve stopnje imelo podlago, da je v skladu s tožničinim zahtevkom ugotovilo obstoj delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki za čas od nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi do 16. 1. 2011, da ji je za ta čas dosodilo plačo, ki bi ji šla, če bi delala ter odškodnino v višini treh njenih plač. Tako dosojena odškodnina nikakor ne odstopa od uveljavljene sodne prakse in je primerna ugotovljenim okoliščinam.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, zato je na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijana dela sodbe in sklepa sodišča prve stopnje.

- K odločitvi o stroških pritožbenega postopka Tožnica je s pritožbo delno uspela, zato je v skladu z načelom odgovornosti za uspeh, kot ga določa 154. člen ZPP, upravičena do povrnitve sorazmernega dela utemeljeno priglašenih pritožbenih stroškov. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je tožnica uspela s polovico tega, kar uveljavlja s pritožbo, zato je upravičena do povrnitve 50 % utemeljeno priglašenih pritožbenih stroškov. Utemeljeno priglašeni pritožbeni stroški tožnice znašajo 641,76 EUR (283,20 EUR nagrada za postopek, 20,00 EUR pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev, 212,40 EUR nagrada za narok, 103,12 EUR 20 % DDV, 23,04 EUR kilometrina). Tožena stranka je tožnici dolžna povrniti polovico tega zneska, t.j. 320,88 EUR.