Jedro

Izvršilno sodišče mora v primeru v notarskem zapisu sklenjene potrošniške kreditne pogodbe po uradni dolžnosti ugotoviti, ali je upnik dokazal, ne le da je dolžniku vročil pisno izjavo, da je terjatev zapadla, z navedbo dneva zapadlosti, temveč tudi nastanek odpoklicnega upravičenja v skladu z določbami zakona, ki ureja potrošniške kredite.

Ne zadošča, da upnik dolžniku opomin, naj obveznost izpolni v dodatnem roku, pošlje (tako imenovana oddajna teorija), temveč mora izkazati vročitev opomina dolžniku (tako imenovana prejemna teorija).

Izrek

I. Pritožbama se ugodi in se sklep:

1. v izpodbijanem zavrnilnem delu II. točke izreka spremeni tako, da se ugovoroma dolžnikov ugodi še v preostalem delu, sklep o izvršbi razveljavi in predlog za izvršbo zavrne tudi v obsegu, ki presega ugodilni del izreka,

2. v izpodbijani III. točki izreka spremeni tako, da upnik sam krije svoje stroške ugovornega postopka,

3. v izpodbijani IV. točki izreka spremeni tako, da mora upnik v osmih dneh od vročitve tega sklepa dolžnikoma povrniti 1044,57 EUR stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči prvi dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev in tečejo do izpolnitve.

II. Upnik mora v osmih dneh od vročitve tega sklepa dolžnikoma povrniti 690,47 EUR stroškov pritožbenega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči prvi dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev in tečejo do izpolnitve, sam pa krije svoje stroške odgovora na pritožbi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje predlog upnika za spremembo izvršilnega predloga zavrglo (I. točka izreka), ugovoru dolžnikov delno ugodilo in sklep o izvršbi z dne 14. 3. 2017 delno razveljavilo glede izterjave zakonskih zamudnih obresti od zneska 42.763,63 EUR od dne 3. 3. 2016 do 25. 11. 2016 in v tem obsegu predlog za izvršbo zavrnilo, v preostalem delu pa je ugovor dolžnikov zavrnilo (II. točka izreka), dolžnikoma je naložilo upniku nerazdelno v 8 dneh povrniti stroške ugovornega postopka v višini 514,06 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (III. točka izreka), odločilo, da dolžnika sama krijeta stroške ugovornega postopka (IV. točka izreka), upnik pa sam krije stroške vloge z dne 21. 9. 2017 (V. točka izreka).

2. Zoper sklep se pravočasno po pooblaščencu pritožujeta dolžnika. Izpodbijata del II. točke izreka sklepa, v katerem je ugovor dolžnikov zavrnjen, ter odločitev v III. in IV. točki izreka. Predlagata spremembo izpodbijanega dela sklepa tako, da se ugovoru dolžnikov ugodi v celoti, sklep o izvršbi razveljavi tudi v preostalem še nerazveljavljenem delu in predlog za izvršbo tudi v tem delu zavrne, da se jima povrnejo stroški ugovora zoper sklep o izvršbi, vključno s stroški vloge z dne 13. 10. 2017. Vztrajata pri uveljavljanju kršitve določbe tretjega odstavka 20.a člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ), storjene z nepravilno razlago, da zadostuje že dokazilo o enem poskusu pošiljanja pisne izjave dolžniku, da je terjatev zapadla. Kot bistveno poudarjata, da nista prejela upnikovega opomina s pozivom na plačilo zapadlih obveznosti, zaradi česar tudi dodatni 15-dnevni rok za prostovoljno plačilo obveznosti še ni pričel teči in je zato upnikova odstopna izjava, ki je tudi nista prejela, nična. Zahtevata povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

3. Upnik v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev in zahteva povrnitev stroškov odgovora.

4. Pritožbi sta utemeljeni.

5. Sodišče prve stopnje je zoper prvega dolžnika kot kreditojemalca in zastavitelja ter zoper drugo dolžnico kot zastaviteljico dovolilo izvršbo na podlagi notarskega zapisa notarke A. A. SV 436/09 z dne 20. 5. 2009, v katerem sta bila sklenjena Kreditna pogodba št. 330-23304052743129 in Sporazum o zavarovanju denarne terjatve po 142. členu SPZ, kot izvršilnega naslova. V zadevi ni sporno, da notarski zapis vsebuje soglasje dolžnikov o neposredni izvršljivosti, kar je eden od pogojev za njegovo izvršljivost v skladu s prvim odstavkom 20.a člena ZIZ. Prav tako ni sporno, da upnik zapadlost terjatve dokazuje z listinama – opomin pred tožbo z dne 1. 9. 2015 in obvestilo o odstopu od pogodbe in poziv k plačilu z dne 8. 10. 2015 - ki ju je dolžnikoma poslal s priporočeno pošiljko po pošti, vendar nobene od pošiljk dolžnika nista dvignila in sta bili vrnjeni upniku.

6. Dolžnika sta že v ugovoru, in pri tem vztrajata tudi v pritožbi, uveljavljala, da nista prejela upnikovega opomina s pozivom na plačilo zapadlih obveznosti po določbi 15. člena Zakona o potrošniških kreditih (ZPotK-1). Pojasniti je treba, da je v času sklenitve kreditne pogodbe pogoje za razdor pogodbe s strani dajalca kredita opredeljeval 13. člen ZPotK, vendar med vsebinama določb ni bistvenih razlik. S tem sta dolžnika uveljavljala ugovorni razlog iz 2. točke prvega odstavka 55. člena ZIZ, da notarski zapis, na podlagi katerega je bila dovoljena izvršba, ni izvršilni naslov v skladu z 2. točko prvega odstavka 17. člena ZIZ.

7. 20.a člen ZIZ opredeljuje, kdaj se šteje notarski zapis za izvršljiv in s tem za izvršilni naslov, pri čemer so v drugem in tretjem odstavku navedenega člena predpisana pravila za dokazovanje zapadlosti terjatve kot pogoja za to, da ima notarski zapis lastnost izvršilnega naslova. Izvršilno sodišče, ki že po uradni dolžnosti presoja obstojev pogojev iz 20.a člena ZIZ, mora v primeru v notarskem zapisu sklenjene potrošniške kreditne pogodbe ugotoviti, ali je upnik dokazal, ne le da je dolžniku vročil pisno izjavo, da je terjatev zapadla, z navedbo dneva zapadlosti (tretji odstavek 20.a člena ZIZ), temveč tudi nastanek odpoklicnega upravičenja v skladu z določbami takrat veljavnega zakona, ki je urejal potrošniške kredite.

8. V skladu s 13. členom ZPotK lahko dajalec kredita zahteva plačilo preostalih obrokov pred zapadlostjo ali z enostransko izjavo razdre pogodbo, če je potrošnik v zamudi s plačilom začetnega ali dveh zaporednih obrokov (prvi odstavek). Pred izjavo, da razdira pogodbo, mora dajalec kredita potrošniku s pisnim obvestilom določiti primeren dodatni rok za plačilo zapadlih obveznosti, ki ne sme biti krajši od 15 dni (drugi odstavek navedenega člena), pogodbo pa lahko razdre samo, če potrošnik ne plača zapadlih obveznosti v dodatnem roku iz prejšnjega odstavka (tretji odstavek navedenega člena).

9. V sodni praksi1 je bilo že zavzeto stališče, da ne zadošča, da upnik dolžniku opomin, naj obveznost izpolni v dodatnem roku, pošlje (tako imenovana oddajna teorija), temveč mora izkazati vročitev opomina dolžniku (tako imenovana prejemna teorija). Opomin ima naravo pravno poslovne izjave volje upnika in v skladu s splošnim pravilom učinkuje s trenutkom, ko jo naslovnik prejme, namen dodatnega roka pa je dolžniku ponuditi zadnjo možnost pred prenehanjem pogodbe, zato mora, kljub temu, da je dolžnik tisti, ki povzroči, da ga mora upnik opomniti na izpolnitev, tak opomin tudi prejeti.2 Zakon, ki ureja potrošniške kredite, varuje potrošnika kot šibkejšo pogodbeno stranko, posebej pa ne predpisuje načina vročitve pisnega opomina z določitvijo dodatnega roka, zato je, tudi glede na namen predpisa, treba upoštevati prejemno teorijo.

10. Glede na navedeno višje sodišče ocenjuje kot napačno stališče sodišča prve stopnje, ki je upoštevalo oddajno teorijo tako glede opomina kot tudi glede odstopne izjave. Res je sodna praksa določbo tretjega odstavka 20.a člena ZIZ razlagala v povezavi s petim odstavkom istega člena, da zadošča, da upnik dokaže, da je odstopno izjavo dolžniku poslal s priporočeno pošiljko po pošti (zaradi preprečevanja izmikanja in zlorab), vendar to stališče ni uporabljivo na splošno, v vseh primerih. Uporabiti bi ga bilo mogoče na primer, če bi bilo dokazano, da sta dolžnika prejela pošiljko z opominom in z določitvijo 15-dnevnega roka za prostovoljno plačilo ter opozorilom o uresničitvi odpoklicne pravice, pa kljub temu terjatve v roku nista plačala, sta se pa izmikala prejemu pošiljke z odstopno izjavo.

11. Glede na ugotovitev sodišča prve stopnje, da dolžnikoma niti opomin z določitvijo dodatnega 15-dnevnega roka in zapisanim opozorilom ni bil vročen, saj pošiljke nista prejela in se je vrnila upniku, višje sodišče pritrjuje pritožnikoma, da niso izpolnjeni pogoji, da bi se predmetnemu notarskemu zapisu priznala lastnost izvršilnega naslova. Ker gre za kršitev materialnopravne določbe 20.a člena ZIZ, je višje sodišče pritožbama zoper izpodbijani zavrnilni del II. točke izreka sklepa ugodilo in sklep spremenilo tako, da je še v preostalem delu ugovoru ugodilo, sklep o izvršbi razveljavilo in predlog za izvršbo zavrnilo tudi v obsegu, ki presega ugodilni del iz navedene točke izreka prvostopenjskega sklepa (3. točka 365. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP, v zvezi s 15. členom ZIZ).

12. Dolžnika sta glede na navedeno v tem postopku v celoti uspela, zaradi česar je moralo višje sodišče spremeniti še odločitev o stroških postopka v III. in IV. točki izreka izpodbijanega sklepa (drugi odstavek 165. člena in prvi odstavek 154. člena ZPP, oba v zvezi s 15. členom ZIZ). Upnikov neuspeh v postopku povzroči, da sam krije stroške ugovornega postopka, dolžnikoma pa mora povrniti njune stroške prvostopenjskega postopka, ki so nastali z ugovorom in z vlogo z dne 13. 10. 2017, s katero sta dolžnika odgovorila na upnikov predlog za spremembo (razširitev) izvršilnega predloga.

13. Ugovorni stroški so odmerjeni v skladu s priglašenimi, in sicer glede na vrednost izterjevane terjatve v višini 900 točk za sestavo ugovora (6. točka tar. št. 27 Odvetniške tarife, v nadaljevanju OT), povečano za 10 % za zastopanje dveh strank (tretji odstavek 7. člena OT), za 2 % za pavšalne materialne stroške (tretji odstavek 11. člena OT) in za 22 % DDV (drugi odstavek 2. člena OT). Ob vrednosti točke 0,459 EUR (prvi odstavek 13. člena OT) je torej upnik dolžan dolžnikoma povrniti 565,47 EUR odvetniških stroškov, poleg tega pa še 55,00 EUR plačane sodne takse za ugovor, skupaj 620,47 EUR.

14. Z vlogo z dne 13. 10. 2017, s katero sta nasprotovala upnikovemu predlogu za spremembo predloga za izvršbo, so dolžnikoma nastali stroški, ki jih je višje sodišče odmerilo v skladu s priglašenimi. Za vlogo je priznalo 424,10 EUR - 675 točk (75 % od 900) v skladu s 3. alineo 7. točke tar. št. 27 OT, saj gre za obrazloženo vlogo v izvršbi na nepremičnine, s povečanji kot pri odmeri odvetniških stroškov za ugovor.

15. Upnik je dolžnikoma glede na njun uspeh v pritožbenem postopku dolžan povrniti stroške pritožbenega postopka, sam pa krije svoje stroške odgovora na pritožbo (drugi odstavek 165. člena in prvi odstavek 154. člena ZPP, oba v zvezi s 15. členom ZIZ). Odvetniški stroški v znesku 565,47 EUR so odmerjeni na enaki podlagi kot ugovorni stroški, k temu pa je treba prišteti še 125,00 EUR odmerjene in plačane sodne takse za pritožbo.

1 Prim. sklep VSL I Ip 3381/2015 z dne 11. 11. 2015. 2 Prim. komentar M. Juharta k 105. členu Obligacijskega zakonika, Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del) 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana, 2003, str. 574, glej tudi Nina Plavšak, Neposredna izvršljivost notarskega zapisa, Podjetje in delo - 2012, št. 8, točki 2.2.3., 6.3.