Jedro

Če je bila pred novelo ZKP-J, ki je v 219.a členu uzakonila ukrep preiskave elektronskih naprav, opravljena preiskava elektronskih naprav, ki so bile zasežene na podlagi zakonite odredbe preiskovalnega sodnika za opravo hišne preiskave in zasege elektronskih naprav, iz predloga državnega tožilca in odredbe pa izhaja, da je bil preiskovalni sodnik seznanjen s tem, da se iščejo elektronske naprave, ki vsebujejo elektronske podatke, pomembne za dokazovanje v kazenskem postopku, je šteti, da je bila spoštovana zahteva po predhodnem sodnem nadzoru posega v tajnost občil oziroma pravice do zasebnosti iz 37. in 35. člena Ustave.

Izrek

Pritožbi državnega tožilca se ugodi in se:

1. sklep o izločitvi dokazov spremeni tako, da se predlog zagovornika zavrne;

2. da se sodba sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva vrne v novo sojenje.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je na glavni obravnavi 9. 3. 2012 ugodilo predlogu zagovornika in iz spisa izločilo številne odločilne dokaze, ob koncu obravnave pa izreklo oprostilno sodbo.

2. Proti sodbi se je pritožil državni tožilec zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlagal je razveljavitev sklepa in sodbe.

3. Pritožba je utemeljena.

4. Sodišče prve stopnje je iz spisa izločilo vse listine, ki vsebujejo elektronske podatke, pridobljene s preiskavo elektronskih naprav, zaseženih ob hišni preiskavi v prostorih družbe K. d.o.o. in stanovanju obtoženca, ker je ocenilo, da je bila preiskava elektronskih naprav opravljena brez odredbe sodišča, saj odredba preiskovalne sodnice za opravo hišnih preiskav in zasegu elektronskih naprav, ni vsebovala tudi odredbe za preiskavo naprav.

5. Sodišče druge stopnje pa se strinja s pritožnikom, da je bil test, ki ga je uporabilo sodišče prve stopnje pri oceni zakonitosti in ustavne skladnosti pridobljenih elektronskih podatkov, prestrog. Sodišče prve stopnje je namreč zakonitost preiskovalnega dejanja presojalo z natančno primerjavo opravljenega posega oziroma preiskave z določbami 219.a člena Zakona o kazenskem postopku, ki predpisuje, da je dovoljeno preiskavo elektronskih naprav opraviti na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve imetnika oziroma uporabnikov elektronske naprave, če te ni, pa na podlagi obrazložene pisne odredbe sodišča, izdane na predlog državnega tožilca.

6. Pritožnik utemeljeno uveljavlja, da navedena določba, v času ko so bili dokazi v obravnavani zadevi pridobljeni, še ni veljala, v Zakon o kazenskem postopku je bila uvedena šele z novelo ZKP-J, objavljeno v Uradnem listu RS, št. 77/2009. Pred tem v ZKP preiskava elektronskih naprav ni bila izrecno določena, kar pa še ne pomeni, da se pred tem elektronski podatki, ki so dokaz v kazenskih postopkih, niso pridobivali na zakonit in ustavno skladen način. Pred izrecno ureditvijo takega načina pridobivanja dokazov v ZKP, so se dokazi, ki so bili v elektronski obliki shranjeni v elektronskih napravah, pridobivali z uporabo določb o hišni preiskavi (214. člen ZKP) in zaseg predmetov (220. in 222. člen ZKP). Pogoj za zakonitost in ustavno skladnost tako pridobljenih dokazov pa je bil, da je iz predloga državnega tožilca in odredbe sodišča izhajalo, da je bila spoštovana ustavna zahteva po predhodnem sodnem nadzoru nad posegom v tajnost občil oziroma pravico do zasebnosti.

7. Če je tako iz predloga državnega tožilca in obrazložitve odredbe preiskovalnega sodnika izhajalo, da so podani utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje in da je verjetno, da se bodo pri hišni preiskavi našle in zasegle elektronske naprave, ki vsebujejo elektronske podatke, ki utegnejo biti uporabljeni kot dokaz v kazenskem postopku, potem se je štelo, da je preiskovalni sodnik, ko je izdal odredbo za hišno preiskavo in zaseg elektronskih naprav vedoč, da je zaseg namenjen pridobivanju elektronskih podatkov, odredil tudi preiskavo elektronske naprave. Nobenega dvoma namreč ni, da se s samim zasegom elektronske naprave ne morejo zagotoviti dokazi za kazenski postopek, temveč da se ti pridobijo šele s preiskavo tovrstne naprave.

8. V obravnavani kazenski zadevi iz podatkov spisa, zlasti predloga državnega tožilca in odredbe preiskovalne sodnice za opravo hišne preiskave in zaseg predmetov brez dvoma izhaja, da je preiskovalna sodnica na podlagi predloženih ji podatkov ugotovila, da so podani utemeljeni razlogi za sum storitve kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 187. člena Kazenskega zakonika, ker naj bi storilec preko ugotovljenega IP naslova kopiral z namenom razširjanja otroško pornografijo, dva videa, ki prikazujeta spolno zlorabo dvanajstletne oziroma desetletne deklice. Na podlagi podatkov, ki jih je imela na razpolago, je preiskovalna sodnica vedela, da je namen hišne preiskave zaseg elektronskih naprav, ki vsebujejo elektronske podatke oziroma dokazila o povsem konkretnem kaznivem dejanju, ko je izdala odredbi o hišni preiskavi z izrecno navedbo, da naj se iščejo in zasežejo elektronske naprave, je brez dvoma vedela in tudi hotela, da se opravi tudi preiskava zaseženih naprav. Pritožbeno sodišče se strinja z oceno pritožnika, da je odredba preiskovalne sodnice vsebovala tudi odredbo, da se opravi preiskava elektronskih naprav, ki so bile zasežene in da zato niso bile kršene obtoženčeve pravice iz 37. in 35. člena Ustave.

9. Sodišče druge stopnje je zato ugodilo pritožbi in sklep o izvršitvi dokazov spremenilo tako, da je zahtevo zagovornika zavrnilo, oprostilno sodbo, ki je bila izrečena zaradi pomanjkanja dokazov, pa razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.