Jedro

Poslovni odnos med pravdnima strankama ni obstajal le na podlagi ponudbe in njenega sprejema, temveč je bila očitno že sama ponudba izdelana ne samo na podlagi pomanjkljive dokumentacije, ampak (in kar je bistveno) še na podlagi nekakšnega dogovora (usklajevanja), s katerim sta pravdni stranki sledili pogojem subvencioniranega kredita toženke. Sprejeta ponudba se namreč razlikuje od prvotne, zneskovno precej višje, ponudbe. Prav tako je v sporni ponudbi upoštevan dogovor pravdnih strank, da bo nekatera dela opravila toženka, da se bo uporabil star les, da ne vsebuje demontaže (op. njo sta namenoma izpustili iz ponudbe, čeprav sta se zavedali, da bo opravljena), poleg ponudbenih del pa je tožnica opravila še dodatna dela in v imenu toženke plačevala nekatere račune za material, ipd. (toženki je očitno zagotovila še najem viličarja in nekakšne, kot bo podrobneje pojasnjeno v nadaljevanju, premostitvene kredite (les, fiktivni račun za zagotovitev likvidnih sredstev oziroma materiala toženki) ter je na njen račun dobavila še drug material (kot bo pojasnjeno v nadaljevanju fizični osebi)), in to vse ob dogovoru, da bo tožnica plačila ″nekaterega materiala″ upoštevala pri končnem znesku plačila in ga zaračunala toženki. Hkrati sta tekom izvajanja del pravdni stranki dogovarjali spremembe pri gradnji in dodatna dela.

Izrek

I. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se v izpodbijanem delu sodba sodišča prve stopnje: - v točki III. izreka spremeni tako, da je tožena stranka dolžna v 15 dneh plačati tožeči stranki 26.004,98 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 3.600,00 EUR od 4.4.2015 dalje do plačila in od zneska 22.404,98 EUR od 26.5.2016 dalje do plačila ter se zavrne še presežni tožbeni zahtevek za plačilo 780,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26.5.2016 dalje do plačila, in

- v V. točki izreka spremeni tako, da je tožena stranka dolžna v roku 15 dni plačati tožeči stranki pravdne stroške v višini 2.655,64 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka, do plačila.

II. Sicer se pritožba tožene stranke zavrne in se v še izpodbijanem in nespremenjenem delu sodba sodišča prve stopnje potrdi.

III. Tožena stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sklepom, ki se ne izpodbija, sklenilo, (I.) da se dovoli sprememba tožbe in (II.) da se v celoti razveljavi sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 153942/2015 z dne 10.12.2015 ter se postopek nadaljuje kot s tožbo. Z izpodbijano sodbo pa je razsodilo, (III.) da je tožena stranka (toženka) dolžna v 15 dneh plačati tožeči stranki (tožnici) 26.784,98 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 3.600,00 EUR od 4.4.2015 dalje do plačila in od zneska 23.184,98 EUR od 26.5.2016 dalje do plačila, (IV.) da se v presežku za zahtevanih 9.915,02 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26.5.2016 dalje do plačila, tožbeni zahtevek zavrne in (V.) da je toženka dolžna v 15 dneh tožnici plačati 2.910,70 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

2. Zoper predmetno sodbo oziroma po vsebini pritožbe zoper ugodilni del sodbe je toženka vložila pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov in s predlogom, naj pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da se tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podredno pa, naj sodbo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje. V obširni pritožbi, ki je pritožbeno sodišče na tem mestu podrobneje ne povzema, se pa v nadaljevanju obrazložitve v kratkem opredeli do vseh bistvenih pritožbenih očitkov, nasprotuje zaključkom, da ni šlo za pogodbo ″ključ v roke″ in izpostavlja, da so bile dogovorjene spremembe namenjene pocenitvi. Nasprotuje plačilu postavk za parno zaporo, montažo slepega stropa, dobavo in montažo kritine trapez, obdelavo napuščev ter najem viličarja in plačilu za jeklene konstrukcije, beton, les, dvižna vrata, lepljene tramove in 44 m² kritine s prevozom ter dobavo in montažo dimnika. Izpodbija tudi zaključke o fiktivnem računu in še izpostavlja, da bi bilo treba upoštevaje ugotovitve izvedenca zmanjšati dela iz ponudbe po postavkah 1, 2, 26, 27, 28, 29 in 30. 3. Tožnica v odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev neutemeljene pritožbe. Navaja, da je na vse pritožbene navedbe argumentirano odgovorilo že sodišče prve stopnje, da toženka ni zmogla dokaznega bremena, da ni šlo za pogodbo ″ključ v roke″ in da je presoja sodišča prve stopnje pravilna.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Uvodoma pritožbeno sodišče poudarja, da ob spodaj opredeljenih izjemah, soglaša z razlogi in z ugotovljenim dejanskim stanjem, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje in kot izhaja iz izpodbijane sodbe, zato na tem mestu ugotovljenega dejanskega stanja ne bo podrobneje povzemalo. Ob obširni pritožbi se pritožbeno sodišče tudi ni posebej ukvarjalo s pavšalno uveljavljanimi procesnimi kršitvami (npr. da je bila dokazna ocena sodišča prve stopnje nepoglobljena in predhodna ter da tožencu sodišče ni omogočilo poštenega sojenja).

6. Poslovno razmerje med pravdnima strankama je sicer temeljilo (op. tudi) na (pisni) ponudbi in njenem sprejemu, vendar je ob ostalih konkretnih okoliščinah, kamor sodi tudi ta, da sta pravdni stranki že sodelovali pred tu obravnavanim spornim razmerjem, neutemeljeno pritožbeno zavzemanje, da je šlo za ″gradnjo na ključ″, da je šlo za sprejem nekakšne perferktne ponudbe in da so bile ustno dogovorjene spremembe sprejete le zavoljo pocenitve projekta. Pritožnik ob tem uvodoma soglaša z zaključki angažiranega izvedenca, razen glede parne zapore. V izpodbijani sodbi tudi ni mogoče najti podlage, da bi sodišče odločalo mimo ugotovitev postavljenega izvedenca oziroma da bi tožnici prisodilo nekakšno neupravičeno obogatitev. Poslovni odnos med pravdnima strankama ni obstajal le na podlagi ponudbe in njenega sprejema, temveč je bila očitno že sama ponudba izdelana ne samo na podlagi pomanjkljive dokumentacije, ampak (in kar je bistveno) še na podlagi nekakšnega dogovora (usklajevanja), s katerim sta pravdni stranki sledili pogojem subvencioniranega kredita toženke. Sprejeta ponudba se namreč razlikuje od prvotne, zneskovno precej višje, ponudbe. Prav tako je v sporni ponudbi upoštevan dogovor pravdnih strank, da bo nekatera dela opravila toženka, da se bo uporabil star les, da ne vsebuje demontaže (op. njo sta namenoma izpustili iz ponudbe, čeprav sta se zavedali, da bo opravljena), poleg ponudbenih del pa je tožnica opravila še dodatna dela in v imenu toženke plačevala nekatere račune za material, ipd. (toženki je očitno zagotovila še najem viličarja in nekakšne, kot bo podrobneje pojasnjeno v nadaljevanju, premostitvene kredite (les, fiktivni račun za zagotovitev likvidnih sredstev oziroma materiala toženki) ter je na njen račun dobavila še drug material (kot bo pojasnjeno v nadaljevanju fizični osebi)), in to vse ob dogovoru, da bo tožnica plačila ″nekaterega materiala″ upoštevala pri končnem znesku plačila in ga zaračunala toženki. Hkrati sta tekom izvajanja del pravdni stranki dogovarjali spremembe pri gradnji in dodatna dela. Slednje priznava tudi sama pritožba, pri čemer ni utemeljeno njeno zavzemanje, da je bilo vse to narejeno le zavoljo pocenitve projekta. Takšno zagotovilo tožnice oziroma takšen dogovor namreč ni izkazan. Ob vseh konkretnih okoliščinah primera pa tudi sicer ne more biti utemeljen. Objekt je bil izveden v večjem oziroma dražjem obsegu, pri čemer drugačno zavzemanje toženke ne vzdrži življenjskih, logičnih in razumskih argumentov (npr. večja kvadratura objekta, izdelava frčade, ipd.). Sodišče prve stopnje je upoštevaje trditveno in dokazno podlago obeh pravdnih strank ter izvedeni dokazni postopek vsekakor uporabilo pravilno metodologijo pri odločanju. Pri tem je, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, upoštevalo tudi material, ki ga je zagotovila toženka (stari les in opeko). Glede na povedano je neutemeljeno pritožbeno zavzemanje, da je bila ponudba perfektna, da bi morala tožnica izdelati perfektno ponudbo, ki bi vključevala prav vse, da je toženka zaupala ponudbi in da bi morala tožnica kot dober strokovnjak poskrbeti za perfektno ponudbo oziroma da je zavestno izdelala pomanjkljivo ponudbo. Ponudba je namreč predmet vseh (tudi ustnih) medsebojnih dogovorov, toženka je takšno (tudi dogovorno oblikovano) ponudbo sprejela in kar je bistveno, angažirani izvedenec je kljub očitkom toženke in mnenju, da ponudba ni strokovno izdelana, lahko opravil svoje delo ter odgovoril na sporna dejanska vprašanja. Kako naj bi navedeno spremenilo dejstvo oziroma zahteva razpisa, da bi morala biti tožnica edini izvajalec, pritožba ne pojasni. V tem delu se pritožba neutemeljeno zavzema za drugačne zaključke.

7. Neutemeljeno je pritožbeno izpodbijanje priznanega zneska tožnici za dobavo in montažo parne zapore. Razlogi sodišča prve stopnje v tem delu niso tako kontradiktorni, da jih ne bi bilo mogoče preizkusiti. Izdelana ponudba se v tem okviru ne more upoštevati na način, kot se zavzema pritožba. Čeprav je parna zapora običajni del toplotno izolirane strehe (postavke v ponudbi) in je običajno nameščena med mavčne plošče (knauf) in profile, očitno ni bila del ponudbe, saj je toženka želela knauf namestiti sama, nato pa se je premislila in je tožnica na podlagi dogovora izvedla slepi strop in hkrati še (po želji toženke) namestila parno zaporo. Povedano drugače, v tem delu je bistven ustni dogovor. Omenjeno delo torej ni bilo izvedeno po ponudbi, ki je bila dogovorno že v začetku delno drugačna od predvidene izvedbe in še kasneje predmet številnih ustnih sprememb, zato je pravilen pristop sodišča prve stopnje, da mora zato toženka tožnici plačati delo in material za drugačno izvedbo. Ker ni bilo torej izvedbe del po ponudbi, mora toženka plačati tisto, kar je bilo izvedeno. V zvezi z nadaljnjim pritožbenim očitkom, da gre za delo z napakami, pa velja dodati, da je toženka tista, na kateri je trditveno in dokazno breme za uveljavljanje predvidenih sankcij zaradi stvarnih napak izvedenega dela. Tega bremena ni zmogla, saj ni postavila že zadostne trditvene podlage po Obligacijskem zakoniku, da bi bilo sploh mogoče presojati sankcije za zatrjevano izpolnitev z napako.

8. Glede montaže slepega stropa je pojasnilo sodišča prve stopnje, ki govori o namestitvi parne zapore očitna pomota. Slepi strop ni bil predviden v načrtu in posledično ne v ponudbi (op. glej zgoraj, predviden je bil knauf, ki naj bi ga dogovorno izdelala toženka), ker pa je bil nato (očitno v soglasju) s toženko, ki ni izvedla knaufa, s strani tožnice izdelan slepi strop (op. oba sta potrebna za namestitev parne zapore), je pravilen zaključek sodišča, da mora toženka tožnici za izvedbo slepega stropa plačati. Drugačna pritožbena lastna dokazna ocena ni utemeljena, prav tako pa ni sporno, da je tožnica izdelala slepi strop in da toženka ni izvedla del s knaufom.

9. V zvezi z dobavo in montažo trapezne kritine (za nadstrešek) gre za zaključek izvedenca (op. predmetno je ocenil ob pregledu spisa in ogledu objekta kot dodatno delo), pri čemer je to delo izvedenec ocenil v višini 1.197,68 EUR in, kar je bistveno, izvedenec je upošteval vse spisovno gradivo (tudi tožbo in njeno spremembo) po postavkah, zahtevah tožnice, postavke pa je nenazadnje, če je tožnica zahtevala manj od izvedenega, ustrezno znižal. Predmetni oziroma celo višji znesek je s spremembo tožbe zahtevala tudi tožnica, ki je res v spremembi tožbe pri tej postavki govorila o nekakšni ″termotop izolaciji″, a je kasneje v tem delu soglašala z ugotovitvami izvedenca, ki je tudi sicer izhajal iz priglašenih postavk, zato je pritožba v tem delu neutemeljena oziroma uveljavlja še nekakšne razloge, ki iz spisovnega gradiva niso razvidni (npr. ″o domačem objektu toženca″). Obstoj nadstreška oziroma, kar je bistveno, da gre za dodatno dobavo in montažo trapezne kritine je ugotovitev izvedenca, na delo katerega ni bilo več pripomb in h kateremu se je v tem delu pridružila tožnica, ki je večkrat izrecno zahtevala plačilo za vse dodatno opravljeno delo in material, zato je drugačno pritožbeno zavzemanje neutemeljeno in ni šlo za odločanje preko tožbenega zahtevka. Pritožba pa utemeljeno izpostavlja, da sodišče prve stopnje postavke 26 po ponudbi za izdelavo ostrešja in dobavo desk ni ustrezno znižalo. Pritožnica sicer uveljavlja zmotno dokazno oceno, a je iz izpodbijane sodbe razvidno, da gre le za napačen znesek znižanja, za pomoto v številki oziroma očitno napačen izračun znižanja te postavke. V zadnji alineji 7. točke izpodbijane sodbe namreč sodišče prve stopnje sledi dopolnitvi izvedenskega mnenja (op. gre za zadnjo ustno dopolnitev izvedenskega mnenja), da so bile namesto toplotne izolacije vstavljene letve in da gre za dodaten nivo, ki ga prvotno (op. gre za pisno dopolnitev izvedenskega mnenja) ni upošteval. Gre za ugotovljeno dejansko stanje, iz katerega izhaja, da se pritožba utemeljeno zavzema za znižanje postavke deskanja iz 3.080,00 EUR za 1.980,00 EUR na 1.100,00 EUR. V pisni dopolnitvi mnenja je izvedenec namreč omenjeno postavko znižal za 2.380,00 EUR (na 700,00 EUR), medtem ko je dodatno letvanje v zadnji ustni dopolnitvi ocenil v višini 400,00 EUR. Povedano drugače v tem delu velja slediti pritožbi, ki se zavzema za znižanje te postavke za dodatnih 700,00 EUR. Pritožbeno sodišče je zato na podlagi 358. člena ZPP v tem delu izpodbijano sodbo spremenilo in zavrnilo še presežni tožbeni zahtevek v višini 700,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26.5.2016 dalje do plačila.

10. Neutemeljeni so pritožbeni očitki v zvezi s plačilom 3.600,00 EUR za obdelavo napuščev po računu z dne 30.3.2015. Sodišče prve stopnje je v tem delu sledilo izpovedbama J. S. in T. Š., da obdelava napuščev ni bila naročena (dogovorjena), da si je toženka premislila in da je želela imeti obdelane napušče, medtem ko se pritožba zopet neutemeljeno opira na nekakšno perfektno ponudbo oziroma neutemeljeno meni, da bi morala biti ″izvedba napušča″ del celovite izvedbe fasade po ponudbi. Po mnenju pritožbe naj bi bil tudi nepomemben dodaten indic, da tožnica ni naročila obdelave napušča izvajalcu fasade. Če izvedenstvo ni dalo odgovora na vprašanje, ali gre za del fasade, to glede na zgoraj povedano niti ni bistveno, hkrati pa gre za ugovor toženke, ki ni izkazan, zato toženki predmetno tudi sicer ne more biti v korist. Toženka hkrati priznava obdelavo napušča, a nasprotuje računu po višini oziroma meni, da bi morala tožnica posebej utemeljiti višino izpolnitve. Slednje ni utemeljeno, saj toženka konkretnih ugovorov v tej smeri na prvi stopnji sojenja ni podala, zato se sodišče prve stopnje utemeljeno ni ukvarjalo z navedenim. Toženka nenazadnje niti v pritožbi ne pojasni, za koliko naj se po njeno zniža predmetni račun.

11. Pritožba neutemeljeno izpodbija plačilo za najem viličarja, ker je ″tako izpovedal J. S.″. Toženka ob tem sicer izpostavlja, da viličarja ni naročila, da nista sklenili najemne pogodbe, da viličarja ni uporabljala za lastne potrebe in da slednje ni izkazano s pričami, a je vse navedeno neutemeljeno. Sodišče prve stopnje je v tem delu utemeljeno sledilo izpovedbi J. S., saj upoštevaje predmetni spis (vse ostale izvedene dokaze) ni imelo prav nobenega razloga, da mu ne bi. Ugovor toženke, ″da ne priznava stroška najema viličarja v znesku 150,00 EUR″ ni prerekanje zahtevka po višini, zato je zaključek sodišča prve stopnje, da toženka višine ni prerekala, pravilen. Predmetni (tudi sicer pravilni) zaključek je tudi razlog, ki ga je mogoče preizkusiti, zato v nobenem primeru ni podana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

12. Glede na zgoraj opisane značilnosti sporne ponudbe in upoštevaje vse dodatne ustne dogovore (glej vse opisano zgoraj) so neutemeljeni tudi nadaljnji pritožbeni očitki v zvezi s plačilom materiala (in dela). Sodišče prve stopnje ni odločalo arbitrarno in ni obšlo izvedenstva. Toženka sama priznava, da plačila materiala s strani tožnice niso sporna, oporeka pa temu, da bi šlo za posebej naročen material in da bi šlo za material, ki ni že vsebovan v ponudbi. V zvezi s slednjim se toženka, kot je bilo že pojasnjeno zgoraj, neutemeljeno zavzema za nekakšno perfektnost ponudbe oziroma za dogovor o izdelavi projekta ″na ključ″, kar skuša neutemeljeno doseči še z očitkom, da bi moral prav glede vsega izvedenec ugotavljati, če je bilo kaj vsebovano v ponudbi oziroma če bi moralo biti. Kot je bilo že večkrat poudarjeno, je treba v konkretnem primeru poleg sprejete ponudbe upoštevati še številne sočasne in kasnejše ustne dogovore. V tem delu tudi upoštevaje zgoraj in še spodaj navedeno tudi ni podlage, da naj bi šlo za sodbo presenečenja, prav tako pa ni podane kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj izpodbijana sodba vsebuje kratke, a zadostne razloge o odločilnih dejstvih, in jo je mogoče pritožbeno preizkusiti.

13. V zvezi z ″materialom za jeklene konstrukcije″, katerega plačilo ni sporno, toženka neutemeljeno meni, da bi bilo treba znižati postavko 36. Ugotovitve izvedenca, na katerega delo na zadnjem naroku ni bilo več nobenih pripomb, namreč kažejo, da so bila dela po omenjeni postavki po ponudbi, ki se nanaša na dobavo in vezavo nadstreška ter postavitev (op. kako naj bi na navedeno vplivala dobava materiala za jeklene konstrukcije ni razvidno), opravljena. Prav tako ni jasno, kako naj bi material za jeklene konstrukcije povzročil nekakšno pocenitev. Glede del z jekleno konstrukcijo, ki jih je očitno nesporno pretežno opravila toženka, tožnica pa po lastnih navedbah teh del ni vtoževala, pa tudi ni mogoče izpeljati zaključka, ki bi nasprotoval ugotovitvam izvedenca. Upoštevaje vse povedano se je tudi dokazno breme obrnilo in toženka je tista, ki ni izkazala, da dela po postavki 36 niso bila opravljena oziroma da so bila opravljena v manjšem obsegu.

14. V zvezi z dobavljenim betonom toženka priznava, da ga ni bilo v ponudbi, sodišče pa je ugotovilo še okoliščine, ki so razvidne iz druge alineje 12. točke obrazložitve, ki jih je moč povzeti v tem, da je toženka po lastni odločitvi estrihe delala sama, da je naročila material, ki ga je plačala tožnica, in da sta bili dogovorjeni, da bosta na koncu to poračunali. Na podlagi navedenega ni mogoče slediti pritožbenim očitkom, da naj bi bila ponudba zaradi tožničine malomarnosti nepopolna in da je toženka zaupala, da je beton vključen v ponudbi. Ne gre za zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje.

15. Neutemeljeni so tudi obširni očitki o plačilu lesa. Sodišče prve stopnje je utemeljeno sledilo izpovedbi J. S. (glej tudi izpodbijano sodbo) in presodilo, da mora toženka plačati presežno naročeni les, ki ga je tožnica plačala v njenem imenu. Za predmetno je imelo povsem dovolj podlage, saj je hkrati ugotovljeno, da je les naročila toženka in da ji je tožeča naročeno dobavila (zaslišanje J. S.). Pritožbeno polemiziranje, da gre za račun za konstrukcijski les in da toženka takšnega lesa, ker izdeluje krste in žare (op. predmetno je lahko le indic, hkrati pa velja na tem mestu še izpostaviti, da je toženka sama zatrjevala v konkretni pravdi, da je izdelala regale, in v pritožbi pojasnjuje, da se ukvarja z mizarsko dejavnostjo ter izdelovanjem krst in žar), ne potrebuje, predmetnega ne more spremeniti. Pritožbeno sklicevanje, da naj bi S. R. pojasnil le, da je šlo za konstrukcijski les in da se drugega ni spominjal, je selektivno in zmotno povzemanje njegove izpovedbe. Omenjeni je namreč izpovedal še o tem, kdo je les naročil, in prav to je ena od bistvenih okoliščin glede spornega lesa. Tožnici ob povedanem ni bilo treba dodatno izkazovati za kakšen les je šlo in kako je toženka predmetni presežni les porabila. Obširnemu polemiziranju pritožbe v tem delu zato ni mogoče slediti na način kot se zavzema toženka. Zaslišanje priče M. R. je predlagala le tožnica, zato pritožbeni očitek, da predmetni dokaz ni bil izveden, toženki ne more biti v korist. Ob tem seveda ni mogoče slediti trditvi, da naj bi bil ves les, ki ga je tožnica pripeljala na gradbišče vgrajen v objekt, saj je izkazano, da temu ni tako. Pritožba tožnici tudi očita, da je prepozno pojasnila, za katere namene je bil porabljen les, ki je bil naročen v očitno preveliki količini, a spregleda, da je sama toženka na začetku postopka zatrjevala, da je bil ves les vgrajen v objekt. Tudi v tem delu obstojijo pravilni in zadostni razlogi v izpodbijani sodbi, ki jih je moč preizkusiti, zato očitek kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni utemeljen.

16. Nemogoče je slediti pritožbenim očitkom glede dvižnih vrat. Sodišče prve stopnje je ugotovilo ne samo, da je toženka tožnici sugerirala, da naj v ponudbo zapiše ceno v višini 3.000,00 EUR, ampak še, da je toženka sama naročila dražja vrata, ki jih je tožnica plačala. Tožnica se torej v nobenem primeru ni ″zakalkulirala″, ampak je sledila naročilu toženke in v tej smeri plačala dva računa, ki sta bila skupaj višja od zgoraj omenjenih 3.000,00 EUR, zato je utemeljen zaključek, da naj toženka plača razliko do dražje izvedbe. Ne gre za napačno ugotovljeno dejansko stanje.

17. Pritožbeni očitki o lepljenih tramovih in 44 m² kritine s prevozom prav tako niso utemeljeni. Sodišče prve stopnje ni ugotovilo, da bi šlo v tem primeru za poslovni odnos med tožnico in fizično osebo I. S. (direktorjem toženke), ampak (kot je bilo že zgoraj poudarjeno) je bila toženka tista, ki se je s tožnico ustno dogovorila, da bosta onidve na koncu poračunali za dobavljeni material. Na kaj se je torej nanašala dobava oziroma kam točno je bil les dobavljen torej ni bistveno oziroma ni bistveno, če gre za dobavo na domači naslov I. S. Pravno relevantno je le, da se je toženka zavezala, da bo predmetne dobave plačala. Prav tako ni izkazano, da bi za navedeno ″na roke″ plačal sam I. S. Zgoraj omenjena bistvena kršitev določb postopka tudi v tem delu ni podana. Prav tako izpovedbe priče S. K. ni mogoče razumeti na način kot se zavzema pritožba, da iz nje nikjer ne izhaja, da naj bi bili lepljeni tramovi naročeni za toženko, saj je na splošno govoril o J. S. in I. S. in ni uporabljal poimenovanj po firmah pravdnih strank. Nenazadnje pa niti ni bilo sporno, da so bili naročeni za domači objekt I. S. 18. Pritožbeno sodišče zavrača tudi očitke glede montaže dimnika. Drži, da je toženka prerekala montažo dimnika v višini 500,00 EUR, vendar je bil njen ugovor v tej smeri preveč pomanjkljiv, da bi mu bilo sploh mogoče slediti, saj ni razvidno, kakšno naj bi bilo po njeno primerno plačilo za montažo dimnika. Toženka je navedeni strošek torej le pavšalno zavračala v celoti, ni pa konkretizirano pojasnila v kakšnem delu je zahtevano plačilo za nesporno izvedeno delo sploh sporno, zato takšnega ugovora niti ni mogoče preizkusiti. Poleg tega je izvedenec delo v zvezi z montažo plašča dimnika, dimne obrobe in strehice ovrednotil v višini 190,00 EUR (+ 200,00 EUR za material), zato je v povezavi z zgoraj navedenim pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je montaža dimnika na podlagi računa za material (678,31 EUR) v znesku 500,00 EUR pravilno ovrednotena. Zaradi pavšalnega toženkinega ugovora pravilo o dokaznem bremenu ni bilo kršeno.

19. Sodišče prve stopnje je utemeljeno sledilo izpovedbi J. S. tudi v delu, ki se nanaša na fiktivni račun za regale v višini 10.000,00 EUR, ki ga je tožnica med izvajanjem gradbenih del ter nespornih plačil toženke poravnala toženki zavoljo zagotovitve likvidnih sredstev ter ob dogovoru, da bosta na koncu zadeve poračunali. Indici, ki potrjujejo izpovedbo J. S., so tudi v časovnih in ostalih okoliščinah posla (npr. okoliščina, da je šlo za ″nabavo regalov″ po izplačilu 50.000,00 EUR s strani toženke; okoliščina, da je tožnica toženki zagotovila celo presežni les; ipd.). Toženka je kljub očitkom glede fiktivnega računa, ki se nanašajo na negativna dejstva, v tej smeri poleg nesporne izdaje in plačila računa (op. predmetno so le zunanji znaki fiktivnega posla), za nasprotovanje tožnici predlagala le zaslišanja. Sodišče prve stopnje je izpovedbi zakonitega zastopnika toženke in D. S., čeprav je šlo za izpovedbo po štirih letih, utemeljeno štelo kot neprepričljivi in je zaključilo, da regali niso bili izdelani tožnici, saj nista zadovoljivo pojasnila niti cene niti količine regalov, ki naj bi bili izdelani. V pritožbi izpostavljenim očitkom, ki njunemu pričanju dodajajo neke nove vidike (glede izpovedb o materialu iveral in o tem, da ni šlo za regale za tožnico, ipd.), česar pa tožnica na prvi stopnji sojenja ni navajala, medtem ko izvedeni dokazi ne morejo nadomestiti pomanjkljivih trditev (op. v pritožbi gre lahko le za nedopustne pritožbene novote iz 337. člena ZPP), ni mogoče slediti. Pritožbeni očitek, s katerim toženka izpodbija materialno pravni zaključek sodišča prve stopnje, da zahtevek tožnice glede fiktivnega računa temelji na kondikcijski podlagi, je utemeljen, vendar zaradi predmetne zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje ni bilo zmotno in nepopolno ugotovljeno in tudi končna odločitev sodišča prve stopnje je pravilna. Zagotovitev likvidnostnih sredstev toženki z zavestnim plačilom fiktivnega računa ob hkratnem dogovoru, da bosta poračunali na koncu, skriva v sebi, ker je ugotovljeno, da je račun fiktiven (ničen), saj storitve po računu ni bilo, veljavno posojilno pogodbo (ob zagotavljanju likvidnosti gre za nekakšen premostitveni kredit), zato je pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da mora navedeni znesek toženka vrniti tožnici. Na tem mestu velja še poudariti, da pravdni stranki zastopata pooblaščena odvetnika oziroma toženko zastopa pooblaščena odvetniška družba, zato ob zgoraj ugotovljenih dejstvih, ki so bila vsa del trditvene podlage (zatrjevanje fiktivnosti plačanega računa za regale, zahtevek za vrnitev zagotovljenih likvidnih sredstev, trditve o ustnih dogovorih, ipd.), predmetni skriti pravni posel ob zadostni profesionalni skrbnosti ni presenečenje za pravdni stranki.

20. Utemeljen je pritožbeni očitek, da je izvedenec ugotovil celotni izkop materiala v manjšem obsegu kot je zaračunan po sporni ponudbi (zaračunani postavki pod 1 in 2 skupaj znašata 205 m³ po ceni 2,00 EUR na m³, kot izhaja iz ponudbe), in sicer gre za 165 m³ (glej tudi izpodbijano sodbo) in ne 145 m³ kot zmotno meni pritožba. Toženka je v tej smeri konkretizirano ugovarjala nemudoma po izvedenčevih ugotovitvah o količini izkopov, zato pritožbeno sodišče delno sledi njenim pritožbenim očitkom (glede 40 m³). Gre za zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, ki jo je pritožbeno sodišče lahko odpravilo samo (tretja alineja 358. člena ZPP). Enostaven izračun pokaže, da niso bila opravljena dela po ponudbi (postavki 1 in 2) v vrednosti 80,00 EUR, zato je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo tudi v tem delu ustrezno spremenilo in zavrnilo še presežni tožbeni zahtevek za 80,00 EUR z zahtevanimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26.5.2016 dalje do plačila. Neutemeljeni pa so nadaljnji pritožbeni očitki, ki se nanašajo na zatrjevanje, da je angažirani izvedenec ugotovil površino strehe nad konturo objekta z upoštevanjem napuščev v površini cca. 260 m² in posledično problematiziranje zaračunanih postavk po ponudbi št. 26, 27, 28, 29 in 30. Ker dokazi ne morejo nadomestiti pomanjkljivih trditev, ker toženka predmetnega ni izpostavljala na prvi stopnji sojenja in ker ni pojasnila, zakaj se na predmetna dejstva sklicuje šele v pritožbi, gre za neupoštevne in zato neutemeljene pritožbene novote (337. člen ZPP). Sodišče prve stopnje v tem delu ni nekritično povzemalo ugotovitev izvedenca, saj izvedeni dokazi ne morejo nadomestiti pomanjkljive trditvene podlage pravdne stranke.

21. Neutemeljeni so (ne samo kot neupoštevna novota iz 337. člena ZPP) pritožbeni očitki, da naj bi toženka s pravočasnim plačilom 79.180,00 EUR plačala še račun v višini 3.600,00 EUR, zato tožnici od zapadlosti tega računa ne gredo zakonske zamudne obresti. Predmetni račun je namreč toženka ves čas izrecno zavračala in to je poudarila tudi v pritožbi, zato preprosto sedaj ni mogoče slediti njenim navedbam, da naj bi bil račun nekako že poplačan na podlagi omenjenega plačila. Povedano drugače sodišče prve stopnje je omenjeno plačilo pravilno upoštevalo (vračunalo) v plačilo ostalega vtoževanega zneska, saj gre evidentno za dela in material, ki so se dogovorno med strankama tudi (delno) plačala, medtem ko je bil račun v višini 3.600,00 EUR ves čas sporen in ob zatrjevanjih toženke sodišče prve stopnje ni imelo nobene podlage za vračunavanje omenjenega plačila v plačilo spornega računa.

22. Zaradi sicer minimalne spremembe izpodbijane oziroma upoštevaje dokaj visoke pravdne stroške obeh pravdnih strank na prvi stopnji sojenja je pritožbeno sodišče poseglo tudi v odločitev o povrnitvi pravdnih stroškov postopka na prvi stopnji sojenja in je posledično v tem delu tudi toženkina pritožba delno utemeljena. Predmetne stroške je sodišče prve stopnje sicer pravilno odmerilo (tožnici je priznalo 6.353,86 EUR stroškov, toženki pa 6.398,61 EUR), a se je spremenil uspeh pravdnih strank. Tožnica je bila na prvi stopnji sojenja s svojim zahtevkom uspešna v višini 73 %, po spremembi pa znaša njen uspeh 71 %. Posledično je bil toženkin prvotni uspeh 27 %, sedaj pa znaša 29 %. Tožnici upoštevaje uspeh pravdnih strank pripada tako po spremembi sodbe 4.511,24 EUR stroškov, toženki pa 1.855,60 EUR stroškov. Po medsebojnem pobotu je torej toženka dolžna tožnici povrniti 2.655,64 EUR stroškov postopka na prvi stopnji sojenja, pri čemer je upoštevan paricijski rok od vročitve te odločbe, saj je bila s to odločbo spremenjena sodba sodišča prve stopnje in je znova odločeno o stroških postopka na prvi stopnji sojenja (druga alineja I. točke izreka te odločbe).

23. Ker drugih pritožbenih trditev toženka ni podala, je pritožbeno sodišče opravilo še preizkus sodbe glede pritožbenih razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP in 366. člen ZPP). V postopku na prvi stopnji po uradni dolžnosti upoštevnih postopkovnih kršitev pritožbeno sodišče ni našlo in tudi zmotna uporaba materialnega prava ni podana. Skladno z vsem navedenim je pritožbeno sodišče v preostalem delu pritožbo toženke zavrnilo in potrdilo še izpodbijani in nespremenjeni del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

24. O stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločilo v skladu s prvim in drugim odstavkom 165. člena in tretjim odstavkom 154. člena ter 155. členom ZPP. Toženka, je s pritožbo uspela le v zanemarljivem delu, zaradi katerega niso nastali nobeni posebni stroški, zato sama krije svoje pritožbene stroške.