Jedro

V primeru, ko sta nastanek in zapadlost obveznosti dolžnika iz neposredno izvršljivega notarskega zapisa vezani na nastop negativnega dejstva (nesklenitev pogodbe), upnik ni dolžan v izvršilnem postopku dokazovati izvršljivosti terjatve na način iz prvega in drugega odstavka 26. člena ZIZ.

Predlogu za vpise pri prenosu poslovnega deleža je treba priložiti tudi besedilo spremenjene družbene pogodbe, ki vključuje ustrezno spremenjene določbe o družbenikih ali njihovih poslovnih deležih, z notarjevim potrdilom o ujemanju spremenjene družbene pogodbe s pogodbo o odsvojitvi poslovnega deleža. Četudi teorija in praksa menita, da zgolj v primeru spremembe družbenikov ne gre za spremembo družbene pogodbe, gre v konkretnem primeru tudi za spremembo pri poslovnih deležih, saj je bil predmet nakupne opcije le del deleža družbenika in se je s tem oblikoval nov poslovni delež, kar pa predstavlja spremembo družbene pogodbe.

Izrek

Pritožba se zavrne in se sklep potrdi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje sklenilo, da se ugovor dolžnika zoper sklep o izvršbi zavrne.

2. Zoper sklep se pravočasno pritožuje dolžnik. Navaja, da se je po jasni določbi opcijske pogodbe upnik upravičen vpisati v sodni register kot imetnik poslovnega deleža, brez kakršnekoli potrebne aktivnosti s strani dolžnika, kar je bilo jasno določeno v točki šestič notarskega zapisa. Upnik je torej imel odprto pot, vendar dokazano sploh ni podal predloga za vpis v sodni register sebe kot družbenika družbe A. d.o.o. Upnik se je raje zvijačno ukvarjal z načinom, kako pridobiti odškodnino od dolžnika, ter ni pojasnil, zakaj ni podal predloga za vpis v sodni register. Gre za zlorabo pravice. Sklenitev družbene pogodbe ne more biti zadeva ene stranke in se ne more pavšalno pripisovati krivde eni stranki, da do sklenitve pogodbe ni prišlo. Nastanek pogodbe je vedno vezan na sodelovanje pogodbenih strank in v tem primeru tudi na sodelovanje direktorja družbe A. d.o.o., ker se družbena pogodba in spremembe le-te sprejema na skupščini družbe. K sklenitvi pogodbe je bil dolžnik pripravljen pristopiti kadarkoli in je o tem obvestil upnika, naj pripravi predlog družbene pogodbe in ga obvesti, kdaj in kam naj pride podpisat družbeno pogodbo. To bi zanesljivo potrdil direktor družbe A. d.o.o., če bi ga sodišče le zaslišalo kot predlagano pričo. Upnik nikoli ni izpolnil svoje sodelovalne dolžnosti in ni pripravil predloga družbene pogodbe, niti ni dolžnika obvestil, kdaj in kje naj se zglasi za podpis pogodbe, ni pa bila dolžnost dolžnika, da bi pripravil družbeno pogodbo in si izmišljeval vsebino, take obveznosti dolžnik zanesljivo ni prevzel. Golo sklicevanje na obvestilo notarja, češ da do sklenitve družbene pogodbe ni prišlo, ni izkaz zapadlosti in izvršljivosti terjatve, ker sklenitev družbene pogodbe ni obveznost, ki bi jo mogel dolžnik izpolniti sam, pa tudi nobenega dokaza ni, da bi svojo obveznost po opcijski pogodbi dolžnik kršil. Družbena pogodba se sprejme na skupščini družbe. Upnik je popolnoma pasiven, niti ni obvestil poslovodstva družbe. Predlagani priči je bilo znano, da je bil dolžnik pripravljen skleniti družbeno pogodbo, ko bo to na dnevnem redu skupščine, sodišče pa je kršilo pravico do izvajanja dokazov, ko ni zaslišalo te ključne priče. Razveza pogodbe v notarskem zapisu je veljavna, če je pogodba sklenjena v navadni pisni obliki. Opcijska pogodba je bila namreč vezana in odvisna od veljavnosti pogodbe o prodaji poslovnega deleža med njim in prvotnim odsvojiteljem. Z razveljavitvijo pogodbe je odpadla podlaga za opcijsko pogodbo, upnik je opcijo uveljavljal že po tem, ko je dolžnik že izgubil pravico do razpolaganja s poslovnim deležem. V posledici odpadle podlage upnik ni imel pravice ničesar več terjati, ker se je izjalovil pogodbeni namen. Razveljavitev pogodbe pa ni bila izvedena v sodnem registru, ker zadruga B. z.b.o. ni pristopila k temu.

3. Upnik je na pritožbo odgovoril in ji nasprotoval. 4. Pritožba ni utemeljena.

5. Višje sodišče je izpodbijana sklepa preizkusilo v okviru pritožbenih razlogov in razlogov, na katere mora po 350. členu v zvezi s 366. členom Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), oba v zvezi s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ), paziti po uradni dolžnosti.

6. V obravnavani zadevi je upnik predlagal izvršbo na podlagi pogodbe o opciji odplačne pridobitve poslovnega deleža, sklenjene v obliki notarskega zapisa opr. št. SV 462/2017 z dne 22. 9. 2017 (pogodba o opciji), v povezavi z izjavo o uveljavljanju nakupne opcije, podano v obliki notarskega zapisa opr. št. SV 124/2019 z dne 14. 2. 2019, in notarskim potrdilom opr. št. SV 296/2019 z dne 16. 4. 2019, zoper dolžnika zaradi izterjave denarne terjatve (odškodnine) v višini 300.000,00 EUR.

7. V pogodbi o opciji sta se dolžnik in upnik dogovorila, da ima upnik za obdobje 10 let pravico uresničiti pridobitno nakupno opcijo glede dela prvega poslovnega deleža odsvojitelja v nominalnem znesku 479.080,00 EUR, kar znaša 50% osnovnega kapitala družbe A. d.o.o. (prvi odstavek točke Drugič opcijske pogodbe). V tretjem odstavku točke Drugič opcijske pogodbe sta se stranki dogovorili, da svojo opcijo pridobitve poslovnega deleža pridobitelj uresniči tako, da odsvojitelju dejstvo glede uresničitve opcije sporoči v obliki notarskega zapisa s priporočeno pošto, pri čemer se kot dan pridobitve poslovnega deleža šteje dan oddaje take pošiljke na pošto (prvi odstavek točke Tretjič opcijske pogodbe). Nadalje sta se upnik in dolžnik dogovorila, da bo dolžnik v roku 15 dni od dneva oddaje priporočene pošiljke sklenil z upnikom ustrezno družbeno pogodbo in opravil popolnoma vsa dejanja, ki bodo potrebna za to, da se bo lahko upnik vpisal v sodnem registru kot družbenik družbe A. d.o.o. (točka b) drugega odstavka točke Petič opcijske pogodbe) ter končno še, da je dolžnik dolžan v primeru, da v roku ne sklene družbene pogodbe, v roku nadaljnjih 15 dni upniku plačati vnaprej dogovorjeno odškodnino v znesku 300.000,00 EUR.

8. Izvršbo na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa ureja ZIZ v 20. a členu. Ta določa, da je notarski zapis izvršljiv, če je dolžnik v njem soglašal z njegovo neposredno izvršljivostjo in če je terjatev, ki izhaja iz notarskega zapisa, zapadla. Zapadlost terjatve se dokazuje z notarskim zapisom, javno listino ali po zakonu overjeno listino. Če zapadlost terjatve ni odvisna od poteka roka, temveč od drugega dejstva, ki je navedeno v notarskem zapisu, notar stranke opozori, da za dokaz zapadlosti terjatve zadostuje upnikova pisna izjava dolžniku, da je terjatev zapadla, z navedbo dneva zapadlosti in dokazilom o vročitvi pisne izjave o zapadlosti terjatve dolžniku. Notar stranke opozori, da lahko, namesto dokazila o vročitvi pisne izjave o zapadlosti terjatve dolžniku, upnik pooblasti notarja, da zapadlost sporoči dolžniku. Notar mora, kadar ga upnik pooblasti, da zapadlost iz prejšnjega odstavka sporoči dolžniku, zapadlost sporočiti nemudoma in o tem sestaviti zapisnik, ki pri odpoklicu terjatve zadostuje za zaznambo tega dejstva v zemljiški knjigi. Pisna izjava upnika oziroma sporočilo notarja iz tretjega odstavka tega člena se vroča priporočeno po pošti.

9. V konkretnem primeru je zapadlost terjatve 300.000,00 EUR odvisna ne le od poteka roka, temveč tudi od drugih dejstev, t.j. uresničitve opcijske pravice in nesklenitve družbene pogodbe s strani dolžnika, kot je upnik to uveljavljal v predlogu za izvršbo. Za dokaz zapadlosti torej zadostuje pisna izjava o zapadlosti dolžniku, poslana dolžniku s priporočeno pošto, kar je upnik dokazal s Sporočilom o zapadlosti terjatve na predlog upnika, sestavljenem s strani notarja C. C. opr. št. SV 295/2019 z dne 16. 4. 2019, v katerem je notar po pooblastilu upnika dolžnika obvestil o zapadlosti terjatve odškodnine 300.000,00 EUR dne 16. 3. 2019. Potrdilo o priporočenem pošiljanju tega sporočila se nahaja v prilogi notarskega potrdila opr. št. SV 296/2019. 10. Terjatev odškodnine, ki se v tej zadevi izterjuje, pa je poleg navedenega tudi pogojna terjatev, in sicer je tudi njen nastanek odvisen od upnikove uresničitve opcijske pravice ter nesklenitve družbene pogodbe s strani dolžnika. Za takšne, pogojne terjatve ZIZ v prvem odstavku 26. člena določa, da izvršbo, ki je odvisna od poprejšnje izpolnitve kakšne upnikove obveznosti ali od nastopa kakšnega pogoja, dovoli sodišče, če upnik v predlogu za izvršbo določno označi javno ali po zakonu overjeno listino, s katero lahko dokaže, da je obveznost izpolnil, oziroma da je pogoj nastopil. Sodna praksa pa je na stališču, da v primeru, ko sta nastanek in zapadlost obveznosti dolžnika iz neposredno izvršljivega notarskega zapisa vezani na nastop negativnega dejstva (nesklenitev pogodbe), upnik ni dolžan v izvršilnem postopku dokazovati izvršljivosti terjatve na način iz prvega in drugega odstavka 26. člena ZIZ. V takšnem primeru zadostuje, da upnik zatrjuje, da je takšno negativno dejstvo nastopilo (sodba Vrhovnega sodišča RS III Ips 26/2019).

11. Pogoj uresničitve opcijske pravice je upnik izkazal z javno listino, in sicer z notarskim zapisom notarja C. C. SV 124/2019 z dne 13. 2. 2019, v katerem je upnik podal izjavo, da uveljavlja pravico do nakupa poslovnega deleža ter dolžnika pozval k sklenitvi družbene pogodbe. Pogoja nesklenitve družbene pogodbe po povedanem upnik ni dolžan dokazovati skladno s 26. členom ZIZ ter je zadostovalo upnikovo zatrjevanje tega pogoja v predlogu za izvršbo.

12. Neutemeljena je dolžnikova pritožbena (in ugovorna) navedba, da se je bil upnik upravičen vpisati v sodni register kot imetnik poslovnega deleža, ne da bi bila za to potrebna kakršnakoli aktivnost dolžnika. Kot bistveno, dolžnik se je v opcijski pogodbi izrecno zavezal, da bo z upnikom sklenil družbeno pogodbo in bo (on) opravil popolnoma vsa dejanja, da se bo upnik vpisal kot družbenik v sodni register.

13. Po povedanem dolžnik ne more uveljavljati, da njegova aktivna dejanja niso bila potrebna, saj se je k takšni aktivnosti sam zavezal. Višje sodišče k temu dodaja, da drži ugotovitev sodišča prve stopnje, da v tretjem odstavku točke Šestič opcijske pogodbe ni navedeno le, kot trdi dolžnik, da se bo upnik v družbi lahko vpisal le na podlagi opcijske pogodbe in izjave o uresničitvi pridobitne opcije v obliki notarskega zapisa, temveč tudi na podlagi družbene pogodbe. Tudi Uredba o vpisu družb in drugih pravnih oseb v sodni register pa v prvem odstavku 42. člena določa, da je predlogu za vpise pri prenosu poslovnega deleža treba priložiti tudi besedilo spremenjene družbene pogodbe, ki vključuje ustrezno spremenjene določbe o družbenikih ali njihovih poslovnih deležih, z notarjevim potrdilom o ujemanju spremenjene družbene pogodbe s pogodbo o odsvojitvi poslovnega deleža. Četudi teorija in praksa1 menita, da zgolj v primeru spremembe družbenikov ne gre za spremembo družbene pogodbe, gre v konkretnem primeru tudi za spremembo pri poslovnih deležih, saj je bil predmet nakupne opcije le del deleža družbenika in se je s tem oblikoval nov poslovni delež, kar pa predstavlja spremembo družbene pogodbe. Res bi torej z izjavo o uresničitvi opcije upnik postal lastnik poslovnega deleža, saj bi z uresničitvijo oblikovalnega upravičenja prišlo do sklenitve pogodbe o odsvojitvi poslovnega deleža oziroma oblikovanja (korporacijsko) pravnega razmerja,2,3, pod pogojem, da bi bila ta pogodba veljavna (dolžnik po drugi strani trdi, da ob podaji izjave o uresničitve opcije ni imel več razpolagalne sposobnosti v zvezi s poslovnim deležem), vendar to še ne pomeni, da bi se že na podlagi navedenega upnik lahko vpisal v sodni register kot družbenik družbe in ponovno, kot bistveno, tega ni bil dolžan opraviti upnik temveč se je k temu zavezal dolžnik.

14. Prav tako dolžnik neutemeljeno uveljavlja, da je bil sam kadarkoli pripravljen pristopiti k sklenitvi družbene pogodbe in je o navedenem obvestil upnika, upnik pa naj bi po drugi strani opustil svojo sodelovalno dolžnost. Višje sodišče pritrjuje razlogom sodišča prve stopnje, da so bile dolžnikove navedbe o tem, da je upnika obvestil o pripravljenosti k sklenitvi družbene pogodbe preveč pavšalne, saj ni navedel niti kdaj in na kakšen način naj bi do tega prišlo, zato sodišče prve stopnje tudi utemeljeno ni zaslišalo predlagane priče v zvezi z navedenim. Ker z zaslišanjem ni dopustno dopolnjevati neustrezne in nepopolne trditvene podlage oziroma zaslišanje v informativne namene ni dopustno, sodišče prve stopnje ni zagrešilo očitane kršitve iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ.

15. Neutemeljeni so tudi ugovorni in pritožbeni očitki, da upnik ni izpolnil svoje sodelovalne dolžnosti, saj ta ni pripravil družbene pogodbe, obvestil dolžnika o času in kraju sklenitve ter dodatno, da upnik ni sklical skupščine, dolžnik pa naj navedenega ne bi bil dolžan opravljati. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da se je dolžnik v opcijski pogodbi zavezal k aktivnemu ravnanju, saj se je zavezal, da bo on z upnikom sklenil družbeno pogodbo in opravil popolnoma vsa dejanja za vpis upnika v sodni register. Šele če bi dolžnik aktivno pristopil k sklenitvi družbene pogodbe, upnik pa bi nato bil neodziven, bi dolžnik lahko uveljavljal kršitev sodelovalne dolžnosti upnika. Prav tako je pravilno stališče sodišča prve stopnje, da je upnik v celoti ravnal v skladu z opcijsko pogodbo, saj je podal izjavo o uresničitvi opcijske pravice in v njej dolžnika tudi pozval k sklenitvi družbene pogodbe. Ker se je dolžnik zavezal k aktivnemu ravnanju, na upnika tudi neutemeljeno prelaga breme sklica skupščine (prav tako upnik ni bil dolžan o pridobitvi poslovnega deleža obvestiti poslovodstva), poleg tega pa je bil, vsaj glede na podatke v sodnem registru, dolžnik do uresničitve opcijske pravice v družbi edini družbenik ter je bil on tisti, ki je imel pravico imenovati direktorja in je lahko vplival tudi nanj (primerjaj prvi odstavek 526. člena Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1) v zvezi s 505. členom).

16. Višje sodišče je že pojasnilo, da dokazilo o zapadlosti terjatve predstavlja Sporočilo o zapadlosti terjatve na predlog upnika, sestavljeno s strani notarja C. C., opr. št. SV 295/2019, s potrdilom o priporočenem pošiljanju tega sporočila, za kar je upnik v konkretnem primeru pooblastil notarja. Prav tako je višje sodišče pojasnilo, da upnik ni bil dolžan na način iz 26. člena ZIZ izkazovati negativnega dejstva nesklenitve družbe pogodbe, kar je predstavljalo kršitev opcijske pogodbe. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, pa dolžnik nesklenitve družbene pogodbe ni niti prerekal. 17. Razveza pogodbe o pridobiti poslovnega deleža, na podlagi katere je dolžnik pridobil poslovni delež, glede katerega se je nato naknadno z upnikom dogovoril za odkupno opcijo, oziroma vprašanje njene veljavnosti, na odločitev v tej zadevi nima odločilnega vpliva, saj je, če je razveza veljavna, potemtakem dolžnik še toliko manj lahko sklenil družbeno pogodbo, nesklenitev družbene pogodbe pa ima za posledico odškodninsko odgovornost. Dolžnik to dejanje sicer poskuša prikazati kot odpadlo podlago za opcijsko pogodbo, vendar tudi, če bi bila razveza pogodbe veljavna, to po povedanem ne bi pomenilo odpadle podlage za plačilo odškodnine. S tem ravnanjem je dolžnik sicer tudi ravnal v nasprotju z določilom opcijske pogodbe, da s poslovnim deležem ne bo razpolagal na kakršenkoli način, ki bi lahko onemogočil uveljavljanje opcije (točka a) točke Petič opcijske pogodbe), kar je po opcijski pogodbi prav tako bila ena od podlag za plačilo odškodnine. Prav tako ni šlo za kakršnokoli upoštevno nemožnost izpolnitve, saj jo je zakrivil kvečjemu dolžnik sam (primerjaj tretji odstavek 117. člena Obligacijskega zakonika). Zvijačnega ravnanja in zlorabe pravic tako ni mogoče pripisovati upniku.

18. Po povedanem pritožba ni utemeljena, višje sodišče pa tudi ni ugotovilo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti, zato jo je zavrnilo in sklep potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

1 B. Zabel, Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah, 3. knjiga, komentar k 481. členu, str. 104, sodba VSC Cpg 16/2018. 2 N. Plavšak, Obligacijski zakonik – splošni del s komentarjem, 1. knjiga, str. 155 in 156. 3 Za odsvojitev poslovnega deleža mora biti pogodba sklenjena v notarskem zapisu (tretji odstavek 481. člena ZGD-1), vpis v sodni register pa je deklaratorne narave.