Jedro

Pritožba zagovornika ima prav, da razlogi, ki jih je v sodbi glede očitka ponujanja naprodaj navedlo sodišče prve stopnje, niso pravilni, in da je, ker tega očitka iz opisa kaznivega dejanja v obsodilni sodbi ni izpustilo, prekoračilo obtožbo. Ponujati naprodaj substanco, ki je razglašena za mamilo, je samostojno izvršitveno ravnanje kaznivega dejanja po 196. členu KZ in ga ni mogoče razlagati v smislu sklepanja posla, torej kot del neupravičene prodaje. Navedba v izpodbijani sodbi, da je obdolženec neupravičeno prodajal in ponujal naprodaj heroin, pomeni hujši očitek kot samo očitek prodaje, saj dodaja posebej aktivno delovanje obdolženca do odjemalcev mamil, ne glede na to, da v nadaljnjem opisu kaznivega dejanja to ni konkretizirano.

V primeru, ko obdolženec zanika storitev kaznivega dejanja, priča oziroma oškodovanec, ki je v predkazenskem postopku navedel bistvene okoliščine, pa jih v preiskavi ali na glavni obravnavi zanika, morajo biti navedbe v kazenski ovadbi preverljive z drugimi dokazi, ki jih izvede sodišče na glavni obravnavi.

Izrek

Pritožbi zagovornika obd. J.S se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obd. J. S. pod točko I. izreka sodbe po določilu 3. točke 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe, ki mu je očitala storitev kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena Kazenskega zakonika (KZ) in po določilu prvega odstavka 96. člena ZKP odločilo, da obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona ter potrebni izdatki obdolženca in potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika proračun. Pod točko III. izreka sodbe je na podlagi določila 1. točke 357. člena ZKP zavrnilo obtožbo, ki je istemu obdolžencu očitala storitev kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena in na podlagi določila prvega odstavka 96. člena ZKP odločilo, da obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona ter potrebni izdatki obdolženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika proračun. Pod točko II. pa je obd. J. S. spoznalo za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena KZ in mu po tem zakonskem določilu z uporabo določbe 2. točke 42. člena KZ in 2. točke 43. člena KZ izreklo kazen šest mesecev zapora. Na podlagi določila četrtega odstavka 95. člena ZKP je obdolženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona ter (očitno po prvem odstavku 95. člena ZKP) odločilo, da je dolžan plačati povprečnino v znesku 300,00 EUR.

Proti obsodilnemu delu sodbe se je pritožil zagovornik obdolženca zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom pritožbenemu sodišču, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje.

Pritožba je utemeljena.

Zagovornik obdolženca v pritožbi uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker se sodba opira na nedovoljene dokaze, in sicer izpovedbe kriminalistov ter kazensko ovadbo, ki jo je A. J. podal pod prisilo in v abstinenčni krizi, v kazenskem postopku pa je njeno vsebino zanikal. Pritožba nima prav, ko navaja, da je ovadba nedovoljen dokaz v smislu 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Oškodovančeva kazenska ovadba se lahko uporabi kot dokaz, vendar izključno za to, da se preveri verodostojnost oškodovančeve izpovedbe, ki jo v nadaljnjem postopku zaslišani oškodovanec spremeni glede odločilnih dejstev. V primeru, ko obdolženec zanika storitev kaznivega dejanja, priča oziroma oškodovanec, ki je v predkazenskem postopku navedel bistvene okoliščine, pa jih v preiskavi ali na glavni obravnavi zanika, morajo biti navedbe v kazenski ovadbi preverljive z drugimi dokazi, ki jih izvede sodišče na glavni obravnavi. V takšni situaciji, ko kriminalist izpoveduje o okoliščinah, v katerih je bila kazenska ovadba vložena, tudi izpovedba kriminalista ni odločilna, medtem ko ima izjava oškodovanca v kazenski ovadbi enak status kot izjava, dana policistu pri zbiranju obvestil (148. člen ZKP). Ovadba sama zase torej ni dokaz, temveč je le dokaz v spoznavnem smislu. Zato, ker je sodišče uporabilo kazensko ovadbo in izpovedbi kriminalistov kot temelj za ugotovitev, da je podano kaznivo dejanje po prvem odstavku 196. člena KZ, ni bistveno kršilo določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Navedeno pa pomeni, da mora sodišče v opisani situaciji, ker izpovedbe kriminalistov in vsebina ovadbe pomenijo le dokaz v spoznavnem smislu, toliko bolj natančno preveriti odločilne okoliščine z drugimi razpoložljivimi dokazi. V konkretnem primeru so to poročila o tajnem opazovanju in prisluhi telefonskih pogovorov, njihova vsebina in čas, ko so bili opravljeni, vse pa mora biti ocenjeno v povezavi z drugimi morebitni dokazi, ter mora biti opravljena presoja ali dokazi zadostujejo za zaključek, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, kar mora biti v sodbi natančno obrazloženo.

Prav ima pritožba zagovornika obdolženca, ko navaja, da je sodišče prve stopnje prekoračilo obtožbo in s tem bistveno kršilo določbe kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je v opisu kaznivega dejanje navedlo očitek, ki ga je okrožna državna tožilka v spremenjeni obtožnici dne 9.7.2008 izpustila, in sicer očitek, da je obdolženec neupravičeno ponujal naprodaj heroin. Izvršitvena oblika kaznivega dejanja ponujanja heroina naprodaj se je v vloženi obtožnici nanašala na očitek, da je obdolženec tajnemu policijskemu delavcu ponujal naprodaj 20 g heroina za znesek 1.300,00 DEM oz. 611,99 EUR, kar je okrožna državna tožilka iz spremenjene obtožnice izpustila in je bila glede tega očitka pod točko III. sodbe obtožba zavrnjena. Pritožba zagovornika ima prav, da razlogi, ki jih je v sodbi glede očitka ponujanja naprodaj navedlo sodišče prve stopnje, niso pravilni, in da je, ker tega očitka iz opisa kaznivega dejanja v obsodilni sodbi ni izpustilo, prekoračilo obtožbo. Ponujati naprodaj substanco, ki je razglašena za mamilo, je samostojno izvršitveno ravnanje kaznivega dejanja po 196. členu KZ in ga ni mogoče razlagati v smislu sklepanja posla, torej kot del neupravičene prodaje. Navedba v izpodbijani sodbi, da je obdolženec neupravičeno prodajal in ponujal naprodaj heroin, pomeni hujši očitek kot samo očitek prodaje, saj dodaja posebej aktivno delovanje obdolženca do odjemalcev mamil, ne glede na to, da v nadaljnjem opisu kaznivega dejanja to ni konkretizirano.

Ker je pritožba zagovornika obdolženca, ko uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP utemeljena, takšna kršitev pa ima vselej za posledico razveljavitev sodbe, je pritožbeno sodišče sodbo v izpodbijanem obsodilnem delu razveljavilo (prvi odstavek 392. člena ZKP).

V ponovljenem postopku bo sodišče prve stopnje ugotovljeno kršitev odpravilo in ocenilo ostale pritožbene navedbe zagovornika, s katerimi se pritožbeno sodišče glede na ugotovljeno kršitev ni moglo ukvarjati, ter v zadevi ponovno odločilo.