Jedro

Vstop v stanovanje po 1. odstavku 218. člena ZKP ni samostojno preiskovalno dejanje, zaradi česar policisti o tem izdajo le potrdilo, če pa opravijo še hišno preiskavo, torej procesno dejanje, morajo napraviti zapisnik (2. odstavek 218. člena ZKP), hišno preiskavo pa opraviti v skladu z določbo 3. in 6. odstavka 216. člena ZKP. Tretji odstavek 218. člena ZKP sicer dopušča opravo hišne preiskave tudi brez navzočnosti prič, vendar le v primeru, če njihove navzočnosti ni mogoče takoj zagotoviti, nevarno pa bi bilo odlašati, kar pa mora biti v zapisniku posebej ugotovljeno.

Izrek

Ob reševanju zahteve zagovornika obsojenega M.J. za varstvo zakonitosti se izpodbijana sodba glede dejanja opisanega v točki 7. izreka prvostopenjske sodbe po uradni dolžnosti razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Razveljavi se odločba o enotni kazni in se po 2. točki 2. odstavka 47. člena Kazenskega zakona obsojencu ob upoštevanju že določenih kazni 5 let zapora (za kaznivo dejanje opisano v točki 1), 3 let zapora (za kaznivo dejanje opisano v točki 2), 1 leta in 6 mesecev zapora (za kaznivo dejanje opisano v točki 3), 6 mesecev zapora (za kaznivo dejanje opisano v točki 4) in dvakrat po 4 mesece zapora (za kaznivi dejanji opisani v točkah 5. in 6.) na podlagi 2. točke 2. odstavka 47. člena KZ izreče nova enotna kazen 10 (deset) let in 7 (sedem) mesecev zapora.

V ostalem se zahteva zagovornika za varstvo zakonitosti zavrne.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Celju je z v uvodu navedeno sodbo spoznalo M.J. za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na otroka po 2. in 1. odstavku 183. člena KZ, dveh kaznivih dejanj spolnega napada na otroka po 3. in 1. odstavku 183. člena KZ, kaznivega dejanja spolnega napada na otroka po 4. in 1. odstavku 183. člena KZ, dveh kaznivih dejanj ogrožanja varnosti po 1. odstavku 145. člena KZ in kaznivega dejanja nedovoljene proizvodnje in prometa orožja ali razstrelilnih snovi po 1. odstavku 310. člena KZ. Za vsa dejanja mu je izreklo enotno kazen 11 let zapora, v katero mu je vštelo čas prebit v priporu od 3.12.1999 dalje. Po 40. členu KZ mu je izreklo tudi izgon tujca iz ozemlja RS za čas 10 let. Višje sodišče je s sodbo z dne 16.4.2002 pritožbe zagovornikov obsojenca ter okrožne državne tožilke zavrnilo kot neutemeljene in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Dne 16.8.2002 je zoper navedeno pravnomočno sodno odločbo vložil zagovornik obsojenca odvetnik R.M. zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb Zakona o kazenskem postopku (ZKP) in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, obe izpodbijani sodbi razveljavi ter zadevo vrne v ponovno sojenje sodišču prve stopnje.

Vrhovni državni tožilec svetnik B.Š. v odgovoru na zahtevo, podanem na podlagi 2. odstavka 423. člena ZKP, predlaga zavrnitev zahteve kot neutemeljene. Meni namreč, da s tem, ko se sodba glede krivdoreka za dejanje, opisano v točki 7., opira na potrdilo o vstopu v stanovanje (2. odstavek 218. člena ZKP), ni podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka. Ko obsojenčev zagovornik v nasprotju z ugotovitvami sodišča uveljavlja, da je bila ob vstopu v stanovanje opravljena tudi hišna preiskava, ponavlja namreč pritožbene razloge zmotne ugotovitve dejanskega stanja, s čimer pa glede na določbe 425. člena ZKP ne more uspeti. Sodišče pa tudi z zavrnitvijo dokaznih predlogov ni kršilo določb Zakona o kazenskem postopku.

Vrhovno sodišče je sodbi sodišča prve in druge stopnje deloma razveljavilo po uradni dolžnosti, v preostalem pa je zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo kot neutemeljeno.

Po mnenju zagovornika je sodišče pri kaznivem dejanju nedovoljene proizvodnje in prometa orožja ali razstrelilnih snovi po 1. odstavku 310. člena KZ (dejanje opisano v točki 7 izreka sodbe sodišča prve stopnje) bistveno kršilo določbe Zakona o kazenskem postopku iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ker se sodba opira na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona ne bi smela. Policija je namreč v stanovanju, kjer je obsojenec tedaj še živel skupaj s svojo bivšo ženo, opravila hišno preiskavo, ne da bi zato bili podani pogoji iz 218. člena ZKP, niti pri tem ni ravnala v skladu z določbami 215. člena ZKP. Hišna preiskava se je opravljala brez odredbe preiskovalnega sodnika, o njej ni bil obveščen osumljenec, ki se je nahajal v priporu, niti zagovornik. Vložnik zahteve se pri tem sklicuje na izpovedbo obsojenčeve bivše žene M.J., ki je zaslišana pred sodiščem natančno opisala postopek policistov.

Obe sodišči sta v odločbah o navedenem procesnopravno relevantnem dejstvu zavzeli stališče. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da tega dne hišna preiskava ni bila opravljena, temveč je šlo le za vstop v stanovanje v skladu z določbo 218. člena ZKP. Lastnica stanovanja je namreč to sama želela. Vstop v stanovanje pa je bil potreben zaradi varnosti ljudi. Policista sta o vstopu v stanovanje in o zasegu predmetov izdala ustrezni potrdili. S tem stališčem - da hišna preiskava ni bila opravljena in da je šlo le za vstop v stanovanje, pa se je v celoti strinjalo tudi pritožbeno sodišče (stran 2 sodbe pritožbenega sodišča).

Očitek kršitve procesne določbe iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ki jo v zahtevi uveljavlja zagovornik pri dejanju, opisanem v točki 7, res izhaja iz drugače ugotovljenega dejanskega stanja (na kar je opozoril že vrhovni državni tožilec v odgovoru na zahtevo), vendar pa je pri odločanju o zahtevi vrhovno sodišče zaradi precejšnjega dvoma o resničnosti ugotovljenih procesnih dejstev izpodbijano odločbo v tem obsegu razveljavilo in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Po 1. odstavku 218. člena ZKP smejo policisti brez odredbe sodišča stopiti v stanovanje in druge prostore, vendar le, če so za to podani v zakonu navedeni pogoji, po potrebi pa smejo opraviti tudi hišno preiskavo. Pogoj za vstop v stanovanje sta med drugimi naštetimi v navedenem odstavku tudi zahteva oziroma želja imetnika stanovanja ali ogroženost varnosti ljudi ali premoženja. Pravica vstopa v tuje stanovanje (pod v zakonu določenimi pogoji) pa je tudi temelj za opravo hišne preiskave brez odredbe sodišča. Gre torej za izjemo, ki ima podlago v 3. odstavku 36. člena Ustave.

Vstop v stanovanje po tej določbi ni samostojno preiskovalno dejanje, zaradi česar policisti o tem izdajo le potrdilo, če pa opravijo še hišno preiskavo, torej procesno dejanje, morajo napraviti zapisnik (2. odstavek 218. člena ZKP), hišno preiskavo pa opraviti v skladu z določbo 3. in 6. odstavka 216. člena tega zakona. Tretji odstavek 218. člena ZKP sicer dopušča opravo hišne preiskave tudi brez navzočnosti prič, vendar le v primeru, če njihove navzočnosti ni mogoče takoj zagotoviti, nevarno pa bi bilo odlašati.

Ker gre pri hišni preiskavi za poseg v ustavno pravico, to je nedotakljivost stanovanja, so pogoji za opravo hišne preiskave in postopek natančno predvideni v zakonu, 219. člen ZKP pa predvideva tudi procesne sankcije za nezakonito postopanje - to je ekskluzijo dokazov. Med nepravilnostmi, ki imajo za posledico, da je dokaz pridobljen pri hišni preiskavi nedovoljen, je tudi hišna preiskava, opravljena v nasprotju s 1. in 3. odstavkom 216. člena ZKP, torej hišna preiskava opravljena brez tistega, ki ima pravico biti navzoč pri hišni preiskavi in hišna preiskava opravljena brez navzočnosti prič.

V konkretni kazenski zadevi je bil o okoliščinah vstopa v stanovanje zaslišan policist M.T. ter lastnica stanovanja (bivša žena obsojenca) M.J., s katero je obsojenec v tistem času še živel v stanovanju.

Čeprav sta izjavi obeh prič glede okoliščin, ali je policist tedaj opravljal hišno preiskavo ali ne povsem različni, je sodišče sledilo izpovedbi policista, ki je izjavil, da hišne preiskave ni opravil ter da mu je bombi izročila lastnica stanovanja, ne da bi presodilo izpovedbo J. Slednja je namreč tako v delu, kjer je sama opisovala potek dogodkov, kakor tudi v delu, kjer je odgovarjala na vprašanja, povsem jasno navedla, da ji je bilo na policijski postaji, kamor je bila vabljena na informativni razgovor, pojasnjeno, da bo opravljena hišna preiskava, na kar je pristala ter policistu ob vstopu v stanovanje pojasnila razporeditev prostorov. Bomb v sobi, kjer je spal obsojenec, ni bilo, našel pa jih je policist v shrambi v eni od posod na polici. Na posebno vprašanje je še odgovorila, da je policistu prinesla stol, da je lahko pregledal stvari. Sama pri preiskavi niti ni bila dolžna biti zraven.

Takšen potek dogodkov kot ga opisuje M.J. predstavlja izvedbo hišne preiskave po policistu. V tem primeru policist ni imel samo iniciative, ampak je preiskavo fizično opravil in tudi našel predmete kaznivega dejanja. Sodišče bi se glede na navedeno moralo izrecno opredeliti o njeni izpovedbi in o nasprotujoči izpovedbi policista, česar pa ni storilo. Še posebej bi moralo skrbneje presoditi navedbe M.J. glede na to, da gre za pravno neuko pričo, za katero bi težko zaključili, da jo je v postopku vodil določen interes.

Zaradi navedenega je podan opravičen dvom v zaključek sodišča, da je policist le vstopil v stanovanje in da ni bila opravljena preiskava. Če pa je policist opravil hišno preiskavo, bi moral, kolikor bi postopal po določbah 1. odstavka 218. člena ZKP, ne glede na dovoljen vstop v stanovanje, zagotoviti navzočnost dveh prič (2. odstavek 218. člena v zvezi 3. odstavkom 216. člena ZKP), po opravljeni preiskavi pa sestaviti zapisnik. Če pa bi opravljal hišno preiskavo v skladu z določbo 3. odstavka 218. člena ZKP pa bi moral zapisniško ugotoviti, da je bilo nevarno odlašati, česar pa prav tako ni storil. Vrhovno sodišče je glede na navedeno v tem delu sodbo razveljavilo (427. člen ZKP) in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Brez natančno ugotovljenih procesnopravno relevantnih dejstev o v zahtevi zatrjevani kršitvi določb ZKP ni bilo mogoče odločiti.

V ponovljenem postopku bo moralo sodišče skrbneje presoditi okoliščine ravnanja policije tistega dne oziroma presoditi, ali je bil policist tisti, ki je le pomagal J. iskati predmete, ker zaradi višine sama ni mogla preiskati vrhnje police v shrambi, ali pa je bil on tisti, ki je iskal predmete po stanovanju, med drugim tudi v sobi, kjer je bival obsojenec, ter se šele potem odločiti, ali je bil opravljen le vstop v stanovanje in zaseg predmetov, ali pa je bila opravljena tudi hišna preiskava. Če bo ocenilo, da je bila opravljena hišna preiskava, pa bo moralo presoditi, ali je policija delovala v skladu z že navedenimi zakonskimi določbami ali ne, oziroma ali so predmeti, dobljeni s tem procesnim dejanjem, nezakoniti dokaz, ki bi moral biti izločen, oziroma ali je podana kršitev določb ZKP v smislu 219. člena v zvezi z 8. točko 1. odstavka 371. člena ZKP.

Kršitve določb materialnega zakona, ki jih uveljavlja zagovornik v zahtevi niso podane.

S tem ko je sodišče za pravno opredelitev vseh kaznivih dejanj spolnega napada na otroka uporabilo le KZ s spremembami in dopolnitvami, ki je začel veljati 23. aprila 1999, čeprav so bila dejanja storjena v času, ko so poleg navedenega veljali sukcesivno še KZ RS s spremembami z dne 19.10.1987 in KZ z začetkom veljave 1.1.1995, ni v ničemer kršilo zakona v škodo obsojencu. Na navedeno pravno vprašanje je obširno odgovorilo že pritožbeno sodišče (v 3. odstavku na strani 3 sodbe), z zavzetimi stališči pa se vrhovno sodišče v celoti strinja. Sicer pa so tudi navedbe zagovornika v zahtevi zgolj pavšalne narave, oziroma zagovornik ne pojasni, v čem naj bi bil z enotno uporabo zakona kršen materialni zakon v škodo obsojenca.

Nepravilno oziroma nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, kot posledica neizvedbe predlaganih dokazov (po neposrednem zaslišanju izvedenca ginekologa, sodišče ni preverilo, kako daleč je trgovina, kamor je J. običajno hodila, sodišče ni preverilo obsojenčeve zaposlitve itd.), ne predstavlja kršitve določbe materialnega zakona, temveč le uveljavljanje razloga zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, torej razloga, iz katerega zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vlagati. Enako velja tudi za zagovornikove pomisleke v zaključke sodišča o tem, da so bila zlorabljena dekleta obsojencu zaupana v varstvo, o tem ali so bile grožnje obsojenca uresničljive ali ne ter izražen dvom v ugotovljen letni čas, ko je bilo storjeno dejanje na škodo A.J. O vseh dejanskih zaključkih, ki se nanašajo na ta kazniva dejanja, ima izpodbijana pravnomočna sodba razloge, izraženi pomisleki zagovornika pa niso takšne narave, da bi vnesli kakršenkoli dvom v pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja.

Utemeljena pa zahteva tudi ni v delu, kjer zagovornik navaja, da dejanje, opisano v točki 4 sodbe sodišča prve stopnje, ni kaznivo dejanje. Razloge o navedenem vsebujeta sodba sodišča prve stopnje (2. odstavek na strani 14) in sodba pritožbenega sodišča (1. odstavek na 4. strani). Iz obrazložitve odločb jasno izhaja, zakaj je sodišče zaključilo, da je obsojenec s svojim ravnanjem že prestopil meje običajnega ljubkovanja otroka, oziroma začel z izvrševanjem kaznivega dejanja. Zagovornikova pavšalna trditev o kršitvi zakona navedenih zaključkov ne more omajati.

Glede na vse navedeno je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti v delu, kjer uveljavlja zagovornik kršitev kazenskega zakona, zavrnilo kot neutemeljeno, po uradni dolžnosti pa je sodbo razveljavilo v delu, ki se nanaša na kršitev določb zakona o kazenskem postopku (dejanje opisano v točki 7) in v tem obsegu sodbo razveljavilo tako glede krivdoreka kot glede kazni, določeni za to kaznivo dejanje, kakor tudi odločbo o izrečeni enotni kazni. Sodba v preostalem delu je pravnomočna, pravnomočno pa so določene tudi kazni za ostala kazniva dejanja (v nerazveljavljenem delu) in tako ne morejo biti več predmet presoje ne z rednim in ne z izrednim pravnim sredstvom (z zahtevo za varstvo zakonitosti), zaradi česar je Vrhovno sodišče iz razlogov smotrnosti obsojencu upoštevajoč pravnomočno določene kazni po pravilih o steku izreklo novo enotno kazen, ki je primerna v pravnomočno končanem kazenskem postopku ugotovljenim olajševalnim in obteževalnim okoliščinam, v zadostni meri pa so se v njej odrazile tudi posamične kazni.

Ker je bilo z odločbo Vrhovnega sodišča deloma odločeno v korist obsojenca, se povprečnina ne določi (člen 98.a v zvezi z 2. odstavkom 98. člena ZKP).