Jedro

Tožnik ni bil nemudoma pisno obveščen o razlogih za pridržanje, ki jih je tožena stranka konkretizirala šele v izpodbijanem aktu v povezavi z določilom 68. člena ZTuj-2. V skladu z ustaljeno prakso je pravica do obrambe, ki zajema pravico osebe, da se izjasni, in pravico dostopa do spisa, ena temeljnih pravic, ki so sestavni del pravnega reda EU in so zajete v Listini. Gre za splošno pravno načelo oziroma pravico, da se vsaka oseba izjasni pred sprejetjem kakršnega koli posamičnega ukrepa, „ki bi lahko negativno vplival na njegove interese.

Navedbe o maltretiranjih in bivanjskih razmerah, katerim naj bi bil tožnik podvržen v Bolgariji, in ki jih je tožnik samoiniciativno podal pod točko 23 prošnje za mednarodno zaščito, ob upoštevanju nadaljnjih navedb tožnika o njegovi vlogi v bojih v Afganistanu, bi morale biti torej za toženo stranko dovolj močan indic, da bi tožena stranka na kratko omenjene nehumane okoliščine soočila oziroma jih preverila še z vidika splošno znanih dejstev oziroma informacij o splošnem stanju glede prosilcev za mednarodno zaščito v Bolgariji. Te splošne informacije o stanju v Bolgariji pa bi morale biti toženi stranki znane. Če se pojavi utemeljen dvom v možnost izvedbe postopka predaje, še posebej če je prosilec v Bolgariji morebiti že doživel maltretiranje oziroma obravnavanje, ki bi lahko pomenilo kršitev pravice iz 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine, potem tožena stranka ne sme takega prosilca „za vsak primer“ pridržati, če bi bila predaja vendarle možna, ker to ne bi bilo v skladu z načelom sorazmernosti in konceptom ureditve pridržanja v Dublin III uredbi, ki temelji na „izjemnosti“ teh ukrepov.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-1564/2016/3 (1313-40) z dne 27. 12. 2016 odpravi.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je Ministrstvo za notranje zadeve Republike Slovenije na podlagi 2. in 3. odstavka 28. člena Uredbe (EU) št. 604/2013 v povezavi s peto alinejo prvega odstavka 84. člena in v povezavi s četrtim odstavkom istega člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ-1) ter sedmo točko 2. člena ZMZ-1, odločilo, da se prosilca za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., roj. … 1989 v Masud Abad, državljana Afganistana, pridrži za namen predaje na prostore in območje Centra za tujce, do predaje odgovorni državi članici po Uredbi (EU) št. 604/2013 (v nadaljevanju: Dublin III uredba). Prosilec za mednarodno zaščito se pridrži za namen predaje od ustne naznanitve dne 26. 12. 2016 od 18:00 ure do predaje odgovorni državi članici, ki mora biti opravljena najkasneje v 6-ih tednih od sprejema odgovornosti odgovorne države članice ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek tožbe zoper sklep, s katerim se določi odgovorna država članica.

2. V obrazložitvi izpodbijanega akta je navedeno, da je prosilec dne 26. 12. 2016 vložil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji. Po podani prošnji za mednarodno zaščito je bilo prosilcu ustno na zapisnik izrečeno pridržanje zaradi namena predaje odgovorni državi članici po Dublin III uredbi, saj je bilo po preverjanju v bazi Eurodac ugotovljeno, da je prosilec pred prihodom v Slovenijo že zaprosil za mednarodno zaščito, in sicer v Bolgariji dne 7. 9. 2016. Kot izhaja iz spisovne dokumentacije je prosilca dne 1. 12. 2016 obravnavala Policijska uprava Koper skupaj s še 29 osebami. Iz policijske depeše z dne 3. 12. 2016 izhaja, da so policisti PU Koper prijeli 30 oseb, med katerimi je bil tudi prosilec. Pri postopku je bilo ugotovljeno, da gre za 26 državljanov Afganistana in 4 državljane Pakistana, ki ne posedujejo potnih listin za prestop notranje meje in da so v Slovenijo nedovoljeno vstopili peš iz Hrvaške. Ker osebe niso takoj zaprosile za mednarodno zaščito, so bile pripeljane v Center za tujce v Postojni, kjer so 12. 12. 2016 podale namero za vložitev prošnje za mednarodno zaščito v Sloveniji (razvidno iz dopisa Centra za tujce št. 2253-630/2016/11 (216-10) z dne 12. 12.2016). Ob podaji prošnje za mednarodno zaščito je bil prosilec soočen s policijsko depešo in ugotovitvami policije. Na vprašanje uradne osebe, ali je za mednarodno zaščito že zaprosil v kateri izmed držav članic EU, je izjavil, da je zaprosil v Bolgariji. Prosilec je pojasnil, da je Bolgarijo zapustil, ker tam ni bil zadovoljen. Ministrstvo bo za prosilca pristojnemu organu Bolgarije posredovalo prošnjo v obliki standardnega obrazca za ponovni sprejem prosilca. Na podlagi tretjega odstavka 28. člena Dublin III uredbe bo ministrstvo pristojni organ Bolgarije zaprosilo za nujen odgovor, ki mora biti podan v dveh tednih od prejema zahtevka.

3. Iz 2. odstavka 28. Dublin III uredbe med drugim tudi izhaja, da pristojni organ v tovrstnih primerih odloča po prostem preudarku. Tožena stranka pravi, da gre za poseg v osebno svobodo.

4. Tožena stranka nadalje navaja, da je Vrhovno sodišče ugotovilo, da je opredelitev pojma »nevernosti pobega« izrecno vsebovana v 68. členu Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 45/14 -uradno prečiščeno besedilo, 90114, 19/15 in 47/15 -ZZSDT, v nadaljevanju ZTuj-2), in presodilo, da tudi uporaba navedene določbe, omogoča ustrezno uporabo Dublin III uredbe glede ugotavljanja dejstva nevarnosti pobega v povezavi z osebo, ki je v postopku po tej uredbi. Pri tem je presodilo, da najmanj 3., 4. in 5. alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustrezajo objektivnim kriterijem za opredelitev pojma nevarnosti pobega.

5. Glede na navedeno, je pristojni organ najprej presojal ali je prosilec dejansko izrazito begosumen, zaradi česar bi mu bilo potrebno omejiti gibanje. Prosilec je Bolgarijo zapustil samovoljno, še preden bi lahko o njegovi prošnji za mednarodno zaščito sploh odločali, kar po mnenju pristojnega organa ustreza relevantni okoliščini nesodelovanja v postopku, kot jo opredeljuje 5. alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2. Nadalje je prosilec pri podaji prošnje povedal, da je Bolgarijo zapusti zato, ker so bile slabe življenjske razmere. Pristojni organ je prepričan, da je prosilec Bolgarijo zapustil po lastni voljni in v to nikakor ni bil prisiljen. Na vprašanje, katera je njegova ciljna država, je prosilec odgovoril, da ni imel ciljne države, da je želel v katerokoli varno evropsko državo, na Hrvaškem pa ni zaprosil, saj niti ni videl Hrvaške, ker je bil zaprt v kombiju. Pristojni organ je prav tako prepričan, da prosilec tako kot na Hrvaškem niti v Sloveniji ne bi zaprosil za mednarodno zaščito, če ga tu ne bi prijela policija. Prepričanje organa potrjuje tudi dejstvo, da je prosilec podal namero zaprositi za mednarodno zaščito šele po 12 dneh bivanja v Centru za tujce. Slednje pa tudi kaže na begosumnost prosilca, ki je določena v 4. alineji 2. odstavka 68. člena ZTuj-2. Dejstvo, da je prosilec v Slovenijo vstopil na nedovoljen način pa predstavlja zadnjo okoliščino, ki utemeljuje nevarnost pobega prosilca in ki je tudi določena v 1. alineji 2. odstavka 68. člena ZTuj-2. 6. Okoliščine, v katerih je prosilec zaprosil za mednarodno zaščito, prosilčeve navedbe in dejanja kažejo na utemeljen sum, da bi prosilec v primeru, da mu gibanje ne bi bilo omejeno, samovoljno zapustil azilni dom in ponovno odšel v kakšno drugo državo EU. Če bi prosilec dejansko želel podati prošnjo za mednarodno zaščito, bi to storil takoj in ne šele po 12 dneh bivanja v Centru za tujce. Pristojni organ je prepričan, da je prosilec v Sloveniji zaprosil za mednarodno zaščito zgolj zato, da bi bil lahko nato premeščen v azilni dom v Ljubljani, v katerem pa mu gibanje ne bi bilo omejeno in iz katerega bi lahko nato odšel v drugo državo Evropske unije.

7. Organ se sklicuje tudi na določilo 2. odstavka 84. člena ZMZ-1. Pristojni organ je tako najprej preverjal, ali bi bil milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma, primeren. V azilnem domu naloge varovanja opravljata dva varnostnika in en receptor. Sklicuje se na 45. in 51. člen Zakonu o zasebnem varovanju. Iz navedenega izhaja, da varnostnika na območju azilnega doma zaradi izvrševanja ukrepa pridržanja ne moreta zadržati prosilca, ki se odloči, da ne bo spoštoval pridržanja na območje azilnega doma, saj prosilec s svojim ravnanjem ne stori kaznivega dejanja niti kršitve javnega reda in miru, zaradi česar bi se sploh klicala na pomoč policija. Ob upoštevanju dolgoletnih izkušenj in statistike, se je ukrep pridržanja na območje azilnega doma za begosumne prosilce izkazal za zelo neučinkovitega, saj je večina pridržanih oseb na območje azilnega doma le tega samovoljno zapustila. Delež samovoljnih zapustitev glede na nastanjene prosilce v azilnem domu je od 1. 1. 2016 do vključno 27. 12. 2016 63,51 %, kar pomeni, da je več kot polovica prosilcev zapustilo azilni dom, še preden je bil njihov postopek končan.

8. Izrečeni strožji ukrep je skladen tudi z določbami Recepcijske direktive, ki v 10. členu pod določenimi pogoji dopušča nastanitev prosilcev v zaporu, zaradi česar okoliščine pridržanja prosilca v Centru za tujce na zakonitost odrejenega ukrepa ne morejo vplivati.

9. Pristojni organ se je pri svoji odločitvi, poleg že navedene sodbe, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije št. I Up 346/2014 z dne 5. 11.2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi prosilec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, in bi lahko odšel v drugo državo. Ob upoštevanju že navedenih dejstev, da je prosilec prehajal meje držav na nedovoljen način in ni takoj ob vstopu v Slovenijo zaprosil za mednarodno zaščito, ampak je to storil šele po 12 dneh bivanja v Centru za tujce ter ob upoštevanju, da je prosilec že zaprosil za mednarodno zaščito v Bolgariji, vendar ni počakal na odločitev bolgarskega organa, ampak je samovoljno zapustil azilni dom in na nedovoljen način prišel v Slovenijo, pristojni organ ugotavlja, da obstaja znatna nevarnost, da bo prosilec pobegnil in tako onemogočil izvedbo postopkov v zvezi s predajo v skladu z Uredbo (EU) št. 604/2013. 10. V tožbi tožnik pravi, da njegova identiteta ni neznana, saj je toženi strani predložil taskiro. Sodna praksa je že sprejela stališče, da pomeni bivanje v Centru za tujce poseg v tožnikovo osebno svobodo in ne ukrep omejitve gibanja. Pri uporabi pooblastila za pridržanje iz člena 28 Dublin III uredbe je pomembno upoštevati, da je skladno s točko (n) člena 2 te uredbe dolžnost zakonodajalca države članice, da opredeli objektivne kriterije, na podlagi katerih se presoja nevarnost pobega posameznega storilca. Ti objektivni kriteriji pa morajo biti določeni v zakonu.

11. Iz sodbe Vrhovnega sodišča RS I Up 2612016 izhaja, da ustreza nevarnost pobega tretji, četrti in peti alineji 1 odst. 68. čl. Zakona o tujcih (v nadaljevanju: ZTuj-2).

12. Do razmer, v kakršnih je tujec bival v Bolgariji, se tožena stranka ni opredelila, ampak jih je preprosto izpustila. Navedla je, da je tožnik prostovoljno zapustil Bolgarijo. Navedla je še, da tožnik ni imel ciljne države in da je za mednarodno zaščito zaprosil šele po 12 dneh bivanja v Republiki Sloveniji. Tožena stranka se ni opredelila do tožnikove izpovedi, v kateri je navedel, da so v Bolgariji življenjske razmere slabe. Navedel je, da so ga bolgarski policisti tepli, da so bili goli in da so jih nagnali nazaj v Turčijo. Bili so brez hrane in niso spoštovali njihovih verskih obredov. Ko so šli izven kampa, so se ostali ljudje do njih obnašali diskriminatorno. Do te tožnikove izjave se tožena stranka ni opredelila, kar predstavlja kršitev obrazložene odločbe. Stanje v begunskih centrih (kampih) je razvidno tudi iz člankov, navedenih v dopisu pravno informacijskega centra nevladnih organizacij (PIC), ki ga tožnik prilaga tožbi. Pravi, da članke prilaga šele sedaj, saj iz zapisnika z dne 26. 12. 2016, iz katerega bi morali biti razvidni razlogi za izrečeni ukrep, razlogi niso razvidni. Zato tudi pooblaščenec dokazov ni mogel predložiti niti za to ni imel časa.

13. Poleg tega iz sodne prakse (sodba SES v zadevi C-506104 Wilson, z dne 19.9.2006) izhaja, da če gre za kršitev ustavne pravice, ali pravice določene v MKVČP in o pravici po pravu Evropske skupnosti na podlagi tožbe po 2. odst. 33.čl. ZUS-1 ali po tretji alineji 1. odst. 33.čl. ZUS-1, mora namreč odločati neodvisno in nepristransko sodišče tako, da presodi vsa pravno pomembna dejstva. V takih primerih je pomembno, da ima stranka dostop do sodišča in do učinkovitega sodnega varstva, tako da sodišče presodi tudi vsa pomembna dejanska vprašanja. Sodna presoja mora biti tudi na nacionalnem sodišču glede dejstev celovita, natančna in stroga, to pa vsekakor zahteva uporabo načela sorazmernosti. Iz vsega navedenega je razvidno, da se informacije iz izvorne države in drugi dokazi lahko predložijo vse do konca glavne obravnave.

14. Pravi tudi, da ima pravni interes za vložitev ugotovitvene tožbe in sicer zato, da lahko zahteva odškodnino in iz previdnosti, da bo sodišče sodilo v postopku polne jurisdikcije.

15. Tožnik na podlagi 1. odst. 32. čl. ZUS-1 predlaga, da sodišče izda začasno odredbo in odloči, da se do pravnomočne odločitve zadrži izvršitev izpodbijanega akta in tožniku ukine ukrep omejitve gibanja na prostore azilnega doma. Tožnik je v tej tožbi izkazal, zakaj v tem primeru niso podani pogoji za odvzem prostosti, po drugi strani pa bo izvrševanje ukrepa tožniku prizadelo nepopravljivo škodo. Tožnik se v omejenem prostoru azilnega doma zelo slabo počuti. Z izpodbijanim sklepom je kršena tožnikova pravica do osebne svobode iz 1. odst. 19. člena Ustave RS, 5. člena EKČP in 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, kar očitno predstavlja težko popravljivo škodo že samo po sebi, sodišče pa mora v primeru kršitve ustavne pravice zagotoviti učinkovito sodno varstvo (4 odst. 15. člena Ustave ter 1. in 2. odst. 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah ter 18. člen Procesne direktive št. 2005/85/ES), ki ga brez izdaje začasne odredbe ne bi imel. Taka je tudi sodna praksa Upravnega sodišča (sodba in sklep opr. št. I Up 312/2015 z dne 25. 2. 2015).

16. Predlaga, da naslovno sodišče sklep odpravi in ugodi predlogu za izdajo začasne odredbe, ter se izvrševanje izpodbijanega sklepa zadrži do pravnomočne odločitve o tem sklepu. Ugotovi se, da je bilo s sklepom Ministrstva za notranje zadeve poseženo v tožnikovo ustavno pravico do osebne svobode.

17. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da se sklicuje na obrazložitev izpodbijanega akta in predlaga, da sodišče tožbo zavrne kot neutemeljeno.

K točki I:

18. Tožba je utemeljena.

Opredelitev obsega sodnega varstva v tem konkretnem primeru:

19. Iz podatkov v spisu in na podlagi začetnega dela zaslišanja tožnika na glavni obravnavi izhaja, da je bila tožniku odvzeta prostost že dne 1. 12. 2016 in sicer ob prijetju s strani policije na podlagi 1. odstavka 64. člena Zakona o nalogah in pooblastilih policije (ZNPPol).(1) Tudi po tem je bila tožniku odvzeta svoboda na podlagi nastanitve v Center za tujce Postojna preden je bil izdan izpodbijani akt. Po sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) lahko pride varstvo pravice do osebne svobode iz 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP), vključno z določilom člena 5(4) EKČP, ki ureja pravico do sodnega nadzora nad takšnim ukrepom, v poštev že v primeru pridržanja oziroma odvzema osebne svobode v trajanju 9 ur(2) ali 12 ur(3), glede na konkretne okoliščine pa lahko tudi v primeru pridržanja samo za 2 uri(4) ali za 3 ure.(5)

20. V konkretnem primeru je bil tožnik vsega skupaj, do izdaje izpodbijanega akta dne 26. 12. 2016, pridržan (večinoma) v okviru nastanitve v Centru za tujce v trajanju približno 24 dni. Iz tožnikove izpovedbe na zaslišanju na glavni obravnavi izhaja, da mu je bila pred 12. 12. 2016, ko je izrazil namero zaprositi za azil s pisno izjavo, kot je povedal na zaslišanju, ki pa je ni v upravnem spisu, izdana in vročena neka odločba - morebiti odločba o odstranitvi na podlagi Zakona o tujcih (ZTuj-2) in Direktive EU o vračanju št. 2008/115. Tožnik je namreč povedal na glavni obravnavi, da je takrat v začetku decembra 2016 dobil »veliko papirjev«, vendar je bil angažiran prevajalec za iranski jezik, ki ga ne razume in zato ni vedel, kaj v teh »papirjih« piše. Tako iz njegove izpovedbe in podatkov v spisu ni razvidno, da bi bil obveščen o razlogih in pravni podlagi za odvzem prostosti, ki je trajala od 1. 12. 2016 do 26. 12. 2016, ali da bi bil na kakršen koli način, vendar ustrezno in nemudoma - bodisi s strani državnega organa ali pooblaščene nevladne organizacije - obveščen o pravici do dostopa do sodnega varstva zoper odločitev o odvzemu prostosti dne 1. oziroma 2. decembra 2016. Na zaslišanju je povedal, da mu noben ni pojasnil, da lahko zoper pridržanje v obdobju od 1. 12. 2016 do 26. 12. 2016 uveljavlja pravno sredstvo nadzora nad zakonitostjo pridržanja pred sodiščem.

21. V navedenih elementih pridržanja tožnika gre lahko za odraz sistemskih pomanjkljivosti postopka po ZTuj-2, glede katerih je Upravno sodišče v zadevi I U1201/2015 z dne 2. 9. 2015 že vložilo zahtevo za presojo ustavnosti iz razloga, ker tujci dejansko nimajo dostopa do učinkovitega sodnega varstva zoper pridržanje, vendar je Ustavno sodišče zahtevo zavrglo.(6) Vendar pa tožnik v tem upravnem sporu sodnega varstva v zvezi s pridržanjem do 26. 12. 2016 ne uveljavlja. Tožbeni zahtevek se namreč v tem konkretnem primeru omejuje na sodno varstvo zoper akt odvzema prostosti, ki je stopil v veljavo z dnem 26. 12. 2016. Zato se tudi ta sodna odločba v nadaljevanju omejuje na presojo zakonitosti odvzema prostosti v navedenem okviru od 26. 12. 2016 naprej, ki se je izvajala na podlagi izpodbijanega akta.

Izhodiščne ugotovitve sodišča glede odvzema osebne svobode in prostega preudarka tožene stranke:

22. V predmetni zadevi gre za odvzem prostosti in ne za omejitev gibanja. To, da je treba primer obravnavati preko določb o odvzemu prostosti in ne omejitve gibanja, ob upoštevanju okoliščin režima v Centru za tujce, ki ga je opisal tožnik v zadnjem delu zaslišanja, pri čemer gre očitno za standardne okoliščine odvzema prostosti v tovrstnih zadevah, izhaja tudi iz uveljavljene upravno-sodne prakse. Upravno-sodna praksa se je namreč v zadnjem obdobju (v prvi četrtini leta 2016) na vseh treh stopnjah sojenja v tovrstnih zadevah ustalila in šteje, da gre v tovrstnih zadevah za poseg v osebno svobodo in ne zgolj za omejitev gibanja. Upravno sodišče je obširneje ta vidik obravnavalo v sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 8. 12. 2016 v odstavkih 18-25. S povzemanjem argumentacije iz sodbe v zadevi I U 1731/2016-13, da gre tudi v obravnavanem primeru za odvzem svobode in ne za omejitev gibanja, sodišče ne bo obremenjevalo te sodbe. V obravnavani zadevi je namreč tudi v izpodbijanem aktu zaznati, da tožena stranka omenjeno stališče sodišč upošteva, kjer uporablja izraz odvzem prostosti oziroma poseg v osebno svobodo (4. odstavek na strani 2 izpodbijanega sklepa), četudi na drugem mestu še vedno uporablja tudi izraz „omejitev gibanja“ (5. odstavek na strani 2 izpodbijanega sklep).

23. Upravno sodišče tudi ne bo natančneje obravnavalo napačnega stališča tožene stranke, da gre v teh primerih za odločanje po prostem preudarku, ker je tudi glede tega upravno-sodna praksa po 17 letih v prvi četrtini leta 2016 postala ustaljena, in sicer, da v teh zadevah ne gre za odločanje po prostem preudarku v smislu ZUP,(7) čeprav je morebiti tudi to napačno stališče tožene stranke (4. odstavek na strani 2 izpodbijanega sklepa) vplivalo na kakovost upravne odločitve oziroma na to, da je tožba utemeljena. O prostem preudarku v tovrstnih primerih upravnega odločanja je mogoče govoriti samo v tem smislu, da tožena stranka ni dolžna pridržati prosilca, četudi so za to izpolnjeni pogoji po 28. členu Dublin III uredbe.

(Ne)spoštovanje določila člena 28(1) Dublin III uredbe v luči pogojev za pridržanje iz določila člena 28(2) Dublin III uredbe:

24. Temeljni problem z vidika zakonitosti izpodbijanega akta je v tem, da več stvari kaže na to, da tožena stranka nepravilno uporablja določbo člena 28(1) Dublin III uredbe, ki se uporablja neposredno (člen 49 Dublin III uredbe ter člen 288(2) PDEU), in po kateri „države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek, določen v tej uredbi.“

25. Iz prošnje za mednarodno zaščito z dne 26. 12. 2016 (ura: 16.00-17.30) izhaja, da je uradna oseba tožnika obvestila, da je dejstvo, da je prosilec že zaprosil za mednarodno zaščito v drugi državi članici EU in na to vezano preverjanje, katera država je pristojna za preverjanje, lahko razlog za „omejitev gibanja“ na Center za tujce ali območje Azilnega doma. Takšno stališče ni skladno z določbo člena 28(1) in (2) Dublin III uredbe. Da ne gre za slučajno zmotni zapis v prošnji za mednarodno zaščito, izhaja tudi iz zapisnika z dne 26. 12. 2016 (ura: 17.50), ko naj bi bil tožnik obveščen o razlogih za odvzem prostosti. Iz tega zapisnika izhaja, da se prosilcu „ustno naznanja ukrep pridržanja zaradi predaje pristojni državi članici EU“. Nikjer v tem zapisniku ni navedeno, da je odvzem osebne svobode nujno potreben, ker tožnik izkazuje znatno nevarnost za begosumnost in ker ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov. Nadalje, tudi v izpodbijanem sklepu je v prvem odstavku obrazložitve navedeno, da je tožnik pridržan, saj je bilo ugotovljeno, da je prosilec že zaprosil za mednarodno zaščito v Bolgariji. Tudi na glavni obravnavi je pooblaščenec tožene stranka pojasnil, da je »namen omejitve gibanja pridržati prosilca samo do takrat, da se ugotovi, ali je za odločanje o njegovi prošnji pristojna Slovenija ali Bolgarija.«

26. Vse to nakazuje na povsem napačno razumevanje in uporabo določila člena 28(1) in (2) Dublin III uredbe oziroma na to, da tožena stranka v tovrstnih zadevah na podlagi nezakonite (in morebiti dokaj splošne) politike izvajanja ZMZ-1 in Dublin III uredbe prosilce najprej pridrži, ker pridobi podatek iz Eurodaca, in šele nato išče in utemeljuje razloge za pridržanje v skladu z določilom člena 28(2) Dublin III uredbe. Ob takem načinu odločanja ni mogoče ob izreku pridržanja upoštevati nobenega od pogojev oziroma kriterijev za odvzem prostosti iz člena 28(2) Dublin III uredbe, ki so naslednji: presoja posameznega primera; sorazmernost; možnost uporabe manj prisilnih ukrepov; znatna nevarnost, da bi oseba pobegnila. Tožena stranka je sicer v nadaljevanju obrazložitve izpodbijanega akta obravnavala nekatere kriterije iz člena 28(2) Dublin III uredbe, vendar, kot bo razvidno iz nadaljevanja obrazložitve sodbe, je to storila napačno.

Pravica prosilca, da je nemudoma in pisno obveščen o razlogih za pridržanje in postopkih za izpodbijanje ukrepa pridržanja v jeziku, za katerega se razumno domneva, da ga razume(8):

27. V zvezi s hitrim in vsebinsko ustreznim obveščanjem o razlogih za odvzem prostosti Upravno sodišče pripominja, da bi moral biti po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) na podlagi člena 5(2) EKČP v povezavi z določilom člena 84(4) ZMZ-1(9) tožnik vsaj v nekaj urah po tem, ko mu je odvzeta prostost, obveščen o razlogih za odvzem prostosti.(10) Če se to zgodi šele po treh dneh(11) ali po štirih dneh,(12) je to lahko v nasprotju z določilom člena 5(2) EKČP.(13)

28. V konkretnem primeru je bil predstavnik PIC o izpodbijanem sklepu in s tem o razlogih za odvzem prostosti obveščen v 3 dneh od začetka izvajanja ukrepa in iz upravnih spisov ni razvidno, da bi bilo pred tem (nemudoma po izreku ukrepa) tožniku vročen povzetek glavnih razlogov v jeziku, ki bi ga tožnik razumel. To pomeni, da je z navedenega vidika postopek tekel v nasprotju z določilom člena 5(2) EKČP v zvezi z drugim stavkom 4. odstavka člena 84. ZMZ-1 in da v nasprotju tudi z določbo člena 9(4) Direktive o sprejemu v zvezi z določilom člena 28(4) Dublin III uredbe tožnik ni bil nemudoma pisno obveščen o razlogih za pridržanje, ki jih je tožena stranka konkretizirala šele v izpodbijanem aktu v povezavi z določilom 68. člena ZTuj-2. Tudi na glavni obravnavi je tožnik povedal, da je bil obveščen o razlogih za pridržanje in sicer, da mu je bila odvzeta prostost zaradi »prstnih odtisov v Bolgariji.« To je prva nezakonitost v izpodbijanem aktu oziroma kršitev pravice iz člena 5(2) EKČP oziroma drugega stavka iz 4. odstavka 84. člena ZMZ-1 v povezavi z določilom člena 9(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU.

29. Vendar pa ta kršitev v konkretnem primeru ni taka, da bi bilo treba zaradi tega izpodbijani akt odpraviti. Določba drugega stavka 4. odstavka 84. člena ZMZ-1 oziroma člen 5(2) EKČP ter člen 9(4) Direktive o sprejemu predstavljajo sicer samostojno in iztožljivo pravico, vendar pa je z vidika vprašanja o posledicah za odločanje Upravnega sodišča ta pravica v funkciji pravice do učinkovitega sodnega varstva iz 23. člena Ustave oziroma člena 5(4) EKČP oziroma pravice do „hitre sodne preučitve zakonitosti pridržanja“ iz člena 9(3) Direktive o sprejemu v zvezi s pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 47. členom listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina). Ta pravica do učinkovitega sodnega varstva pa tožniku ni bila kršena zaradi tega, ker ni bil nemudoma in ustrezno obveščen o razlogih za pridržanje, saj je bil izpodbijani sklep vročen nevladni organizaciji PIC in je svetovalka za begunce pravočasno vložila tožbo v upravnem sporu in je bila očitno seznanjena z vsebino izpodbijanega akta, tožnik pa je na zaslišanju na glavni obravnavi tudi povedal, da mu je svetovalka za begunce pojasnila razloge za pridržanje iz izpodbijanega sklepa. Nespoštovanje omenjene pravice do takojšnje obveščenosti o razlogih za pridržanje torej v konkretnem primeru ni vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijanega akta v tem smislu, da bi bil to lahko razlog za odpravo sklepa.

Pravica do izjave oziroma obrambe prosilca preden je izrečen ukrep pridržanja(14) v povezavi z drugim pod-odstavkom člena 3(2) Dublin III uredbe:

30. Glede pravice do izjave oziroma obrambe o dejstvih, ki so pomembna za odločitev, preden je izrečen ukrep pridržanja, se je Sodišče EU že izreklo v zadevi M.G., N.R., kjer je šlo za vprašanje pravice do izjave in obrambe v postopku podaljšanja pridržanja tujca, ki je nezakonito na ozemlju EU. Sodišče EU v zadevi M. G., N. R. med drugim pravi, da čeprav so avtorji Direktive o vračanju 2008/115 nameravali določiti podroben okvir za jamstva glede odločbe o pridržanju, pa nasprotno niso določili, ali in v kakšnih pogojih je treba zagotoviti spoštovanje pravice take osebe, da se izjasni, niti posledic kršitve te pravice, razen splošne zahteve o izpustitvi v primeru nezakonitega pridržanja.(15) V skladu z ustaljeno prakso je pravica do obrambe, ki zajema pravico osebe, da se izjasni, in pravico dostopa do spisa, ena temeljnih pravic, ki so sestavni del pravnega reda EU in so zajete v Listini.(16) Gre za splošno pravno načelo oziroma pravico, da se vsaka oseba izjasni pred sprejetjem kakršnega koli posamičnega ukrepa, „ki bi lahko negativno vplival na njegove interese.(17) Namen pravila, v skladu s katerim mora biti naslovniku odločbe, „ki posega v položaj, omogočeno, da predstavi svoja stališča, preden bo ta sprejeta, je v tem, da se pristojnemu organu omogoči, da učinkovito upošteva celoto upoštevnih elementov. Da bi se zagotovilo učinkovito varstvo zadevne osebe, je namen pravila med drugim, da lahko ta oseba popravi napako ali uveljavlja dejstva v zvezi z njenim osebnim položajem, ki utemeljujejo sprejetje ali nesprejetje odločbe ali njeno določeno vsebino. Navedena pravica pomeni tudi, da mora upravni organ ustrezno upoštevati pripombe, ki jih je zadevna oseba povedala, pri tem pa skrbno in nepristransko preučiti upoštevne elemente obravnavane zadeve in svojo odločbo podrobno obrazložiti /.../, pri čemer je obveznost dovolj specifične in natančne obrazložitve odločbe, ki zadevni osebi omogoča razumeti razloge za zavrnitev njene prošnje, tako korelat načela spoštovanja pravice do obrambe. V skladu s sodno prakso Sodišča EU se spoštovanje pravice do izjave zahteva, čeprav zakonodaja, ki se uporabi, izrecno ne določa take postopkovne zahteve.(18) Ta pravica pa ni absolutna, ampak jo je dopustno omejiti „pod pogojem, da te omejitve dejansko ustrezajo ciljem splošnega interesa, ki jih zasleduje zadevni ukrep, in da glede na zasledovalni cilj ne pomenijo pretiranega in nesprejemljivega posega, ki bi zadeval samo bistvo tako zagotovljenih pravic.(19)

31. Če tako opredeljena pravica do izjave v zvezi s pridržanjem pripada tujcem, ki so nezakonito na ozemlju države članice EU, potem po presoji Upravnega sodišča ni razloga za sklepanje, da ne bi veljala tudi za prosilce za mednarodno zaščito, ki so v postopku po Dublin III uredbi.

32. „Nadzor nacionalnega sodišča glede zatrjevane kršitve pravice osebe, da se izjasni v upravnem postopku sprejemanja odločbe o podaljšanju pridržanja /.../ mora torej glede na osebne dejanske in pravne okoliščine vsakega posameznega primera zajemati preverjanje, ali je bila zaradi postopkovnih kršitev osebam, ki so se nanje sklicevale, dejansko odvzeta možnost boljše obrambe in to v taki meri, da bi lahko imel ta upravni postopek drugačen rezultat.(20) Poleg tega je treba obstoj kršitve pravice do obrambe presojati glede na posebne okoliščine vsakega posameznega primera zlasti glede na vrsto zadevnega akta, okoliščine njegovega sprejetja, in pravna pravila, ki urejajo zadevno področje.(21) Vsaka nepravilnost v zvezi z izvajanjem pravice do obrambe v upravnem postopku podaljšanja pridržanja /.../ ne pomeni kršitve te pravice. Posledica vsake kršitve, zlasti pravice osebe, da se izjasni, zato ni nezakonitost sprejete odločbe /.../, zaradi česar se zadevni državljan torej ne izpusti avtomatično.“(22)

33. Na podlagi teh standardov Upravno sodišče ugotavlja, da je bila v konkretnem primeru pravica do izjave oziroma obrambe tožnika preden je bil izdan izpodbijani akt o pridržanju, kršena, saj tožnik možnosti, da bi se izjavil in branil pred očitki tožene stranke o tem, zakaj meni, da je tožnik znatno begosumen, ni dobil. Ob podaji prošnje, ko so mu bila zastavljena vprašanja in je tudi dobil možnost izjave, ni bilo nobeno vprašanje ali informacija s strani tožene stranke usmerjena na razloge za pridržanje iz člena 28(2) Dublin III uredbe. Ta procesna kršitev pravice do izjave v konkretnem primeru (tretja točka drugega odstavka 237. člena ZUP) je bila takšna, da je lahko vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve (druga točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1) in je to zato prvi razlog za odpravo izpodbijanega sklepa. Zakaj je lahko ta procesna kršitev vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve, je razvidno iz naslednjega razdelka obrazložitve te sodbe.

Presoja materialnega kriterija „omogočanja izvedbe postopka za predajo“ iz člena 28(2) v zvezi z drugim pod-odstavkom člena 3(2) Dublin III uredbe:

34. Tožnik je v prošnji pod rubriko 23 samoiniciativno, čeprav mu ni mogla biti poznana vsebina določila drugega pod-odstavka člena 3(2) Dublin III uredbe, povedal, da so bile življenjske razmere v Bolgariji slabe, pretepali so jih, bolgarski policisti so jih tepli, bili so nagi in so jih poslali nazaj v Turčijo, bili so brez hrane, tudi ko so šli izven centra so jih zmerjali in žalili.

35. Če se je na nehumane bivanjske razmere in maltretiranje v postopkih pred bolgarskimi organi skliceval vojak afganistanske vojske, ki je imel za sabo sedem-mesečno usposabljanje pri francoskih vojakih, tri-mesečno usposabljanje pri ameriških vojakih in še sedem-mesečno usposabljanje v vojaškem centru za afganistansko vojsko in NATO, in je poveljeval na nadzornih točkah v Afganistanu, kamor koli so ga poklicali, in je vodil boje zoper talibane, dobil je veliko medalj s strani Američanov, ki so mu ameriški vojaki nadeli vzdevek »Rambo«, kar vse je tožnik povedal že ob podaji prošnje, in dodal, da ne bi želel povedati, katero orožje so vse uporabljali v bojih, potem bi moralo za toženo stranko to zadoščati za pomislek, da ima tožnik, ki je očitno v Afganistanu doživel marsikaj nehumanega, verjetno zelo visok prag tolerance glede nasilja in nehumanega ravnanja, a se je kljub temu samoiniciativno skliceval na nehumane razmere in poniževanje v Bolgariji, katerim naj bi bil tudi sam podvržen.

36. Takšne okoliščine na strani tožnika namreč v zadostni meri vzbujajo tehten pomislek, da je bila tožniku morda kršena pravica iz 3. člena EKČP v Bolgariji. V zvezi s tem je sodišče na zaslišanju zgolj preverilo, ali oziroma v kolikšni meri držijo navedbe v prošnji, da je tožnik poveljeval Afganistanski vojski in v kolikšni meri se je udeleževal neposrednih spopadov. Tudi na zaslišanju na glavni obravnavi je tožnik verbalno in neverbalno izkazal potrebno verodostojnost glede vojaške vloge, ki jo je imel v Afganistanu v bojih s talibani, pri čemer naj bi poveljeval tudi vojaškim formacijam od 45 do 145 vojakov. Ko je sodišče postavilo vprašanje v zvezi z razmerami v Bolgariji, katerim naj bi bil tožnik podvržen, je tožnik prosil sodišče, da mu da na voljo 20 minut, da opiše te razmere, in jih je v nadaljevanju zaslišanja tudi podrobno opisal. 37. Navedbe o maltretiranjih in bivanjskih razmerah, katerim naj bi bil tožnik podvržen v Bolgariji, in ki jih je tožnik samoiniciativno podal pod točko 23 prošnje za mednarodno zaščito, ob upoštevanju nadaljnjih navedb tožnika o njegovi vlogi v bojih v Afganistanu, bi morale biti torej za toženo stranko dovolj močan indic, da bi tožena stranka na kratko omenjene nehumane okoliščine soočila oziroma jih preverila še z vidika splošno znanih dejstev oziroma informacij o splošnem stanju glede prosilcev za mednarodno zaščito v Bolgariji. Te splošne informacije o stanju v Bolgariji pa bi morale biti toženi stranki znane.

38. Toženi stranki bi moralo biti znano, da je v največjem centru za begunce v Bolgariji v novembru leta 2016 prišlo do protesta beguncev in hudega fizičnega nasilja med begunci in policijo, zaradi zelo slabih bivanjskih razmer v centru Harmanli. O tem je dal javno izjavo predstavnik UNHCR dne 29 11. 2016. O zelo slabem stanju glede bivanjskih razmer, fizičnem nasilju, pretepanju, maltretiranju beguncev in migrantov, ki naj bi ga izvajala policija v Bolgariji, je v drugi polovici leta 2016 poročala tudi uveljavljena nevladna organizacija na področju varstva beguncev v Bolgariji, Bulgarian Helsinki Committee (BHC). Med splošno znana dejstva je potrebno šteti tudi poročila nekaterih drugih nevladnih organizacij, kot je uveljavljena ELENA, ki so poročale o sodni odločbi sodišča v Haagu z dne 13. 5. 2016 (št. 16/7663 in 16/7665), ki je zavrnilo transfer prosilca v Bolgarijo na podlagi drugega pod-odstavka člena 3(2) Dublin III uredbe, pa italijanskega Državnega sveta (Consiglio di Stato, št. 3998/2016, 3999/2016), ki je preprečilo transfer prosilca v Bolgarijo zaradi možne kršitve pravice iz 4. člena Listine in belgijskega sodišča Conseil du contentieux des etrangers z dne 1. 6. 2016. Nenazadnje so se informacije o maltretiranjih prosilcev in slabih bivanjskih razmerah pojavljale tudi v upravnih sporih v Sloveniji, kar bi moralo biti toženi stranki znano. V sodbi v zadevi I U 1710/2016-13 z dne 7. 12. 2016 (odst. 10) je sodišče zapisalo, da je tožnik, državljan Pakistana, za bivanje v Bolgariji povedal na zaslišanju pred sodiščem, da so mu policisti pobrali denar (200.00 EUR), da je dobil električni šok, ker ni hotel dati prstnega odtisa, ki so mu ga nasilno odvzeli, da ni dobil hrane, po zapisniku z zaslišanja na glavni obravnavi z dne 7. 12. 2016 naj bi tožnika tudi pretepli. O jemanju denarja, pretepanju prosilcev v Bolgariji, neustrezni namestitvi in pomanjkanju hrane in zdravniške oskrbe je Upravno sodišče to zabeležilo tudi v sodbi v zadevi I U 1733/2016-13 z dne 8. 12. 2016, ko je šlo za prosilca iz Afganistana. Tudi iz zadeve I U 1729/2016 z dne 8. 12. 2016 na podlagi zapisnika o zaslišanju tožnika, ki je bil iz Pakistana, izhaja, da je bil tožnik v Bolgariji pretepen, da so mu vzeli denar in da je dobil električni šok.

39. Zaradi tožnikovega samoiniciativnega opisa zelo slabih bivanjskih razmer in maltretiranj in poniževanj, ki naj bi jih doživel tudi tožnik, bi tožena stranka morala preveriti določena pravno-relevantna dejstva preko znanih in dostopnih informacij o stanju v Bolgariji, v kakšnih okoliščinah so sodišča držav članic prepovedala transferje v Bolgarijo, na katere informacije o stanju v Bolgariji so se sodišča oprla, ali so te informacije zadostne in če so še časovno aktualne. To pomeni, da tožena stranka nima prav, ko je na glavni obravnavi izrazila stališče, da ta vprašanja v zvezi z varstvom pravice do prepovedi nečloveškega ali poniževalnega ravnanja niso relevantna v tem postopku, ki se nanaša na pridržanje. Če se pojavi utemeljen dvom v možnost izvedbe postopka predaje, še posebej če je prosilec v Bolgariji morebiti že doživel maltretiranje oziroma obravnavanje, ki bi lahko pomenilo kršitev pravice iz 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine (drugi pod-odstavek člena 3(2) Dublin III uredbe), potem tožena stranka ne sme takega prosilca „za vsak primer“ pridržati, če bi bila predaja vendarle možna, ker to ne bi bilo v skladu z načelom sorazmernosti (člen 28(2) Dublin III uredbe) in konceptom ureditve pridržanja v Dublin III uredbi, ki temelji na „izjemnosti“ teh ukrepov.(23)

40. Upravno sodišče je že v sodbi v zadevi I U 1102/016 z dne 29. 7. 2016, kjer je celovito obravnavalo pogoje in standarde iz člena 28(2) Dublin III uredbe, navedlo, da je prvi relevanten standard iz člena 28(2) Dublinske uredbe ta, da je namen predmetnega pridržanja „omogočanje izvedbe postopka za predajo.“ To pomeni, da mora tožena stranka pred izrekom ukrepa pridržanja biti pozorna na to, da ne obstoji kakšna znana objektivna ovira za izvedbo predaje, kajti če je ta podana, potem test nujnosti zmanjša upravičenost pridržanja v sorazmerju glede na nižanje stopnje verjetnosti uspešne izvedbe predaje. V tem smislu je pomembno tudi stališče Vrhovnega sodišča v sodbi v zadevi I Up 200/2015 z dne 29. 12. 2015 (odst. 17-18), kjer Vrhovno sodišče med drugim pravi, da se „načeloma strinja s sodiščem prve stopnje, da mora tožena stranka pred izrekom ukrepa pridržanja razčistiti čim več vprašanj, pomembnih za odločitev, ali bo ukrep sploh izrekla“ /.../ in je zato dolžna „v čim krajšem času pridobiti čim več relevantnih podatkov za svojo odločitev oziroma da podatke, s katerimi že razpolaga, preveri z vso potrebno skrbnostjo“.

41. Zato je tudi v okoliščinah, kot so podane v obravnavanem primeru, bistveno, da so zelo slabe razmere v Bolgariji zadosti splošno znane in prosto dostopne prek različnih virov,(24) kajti v takem primeru potem pridejo v poštev pravila in standardi v zvezi s presojo drugega pod-odstavka člena 3(2) Dublin III uredbe tudi v postopku ugotavljanja pogojev za pridržanje po Dublin III uredbi. Informacije o stanju v Bolgariji je tožeča stranka priložila k tožbi. Na glavni obravnavi pa sodišče teh dokazov ni izvajalo in ni ugotavljalo dejanskega stanja, ampak je ta dokazni predlog zavrnilo kot nepotreben, ne pa kot nedopusten, saj ugotavljanje kršitve 4. člena Listine, ki je absolutna pravica, ne sme biti omejeno z procesno omejitvijo iz 3. odstavka 20. člena in 52. člena ZUS-1.(25)

42. Upravno sodišče PA ni samo ugotavljalo dejanskega stanja v zvezi z določilom drugega pod-odstavka člena 3(2) Dublin III uredbe iz istega razloga, ki ga je navedlo že v sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 8. 12. 2016. Po slovenski procesni ureditvi je namreč Upravno sodišče pristojno za presojo zakonitosti ukrepa o odvzemu prostosti (157. člen Ustave ter člen 84(6) ZMZ-1), ki pa ga izreče in utemelji Ministrstvo za notranje zadeve (člen 84(2) in (3) ter točka 7 člena 2 ZMZ-1) in ne Upravno sodišče, ki šele v naslednji fazi postopka nadzira zakonitost aktov in zagotavlja nepristransko in neodvisno sodno varstvo pravice do osebne svobode. Določba člen 9(2) Direktive o sprejemu, ki predvideva možnost, da pridržanje odredi sodni ali upravni organ, je možnost, ki jo je zakonodajalec EU dal državam članicam, da ohranijo ureditev, ki so jo imeli v praksi pred uveljavitvijo Uredbe Dublin III, in ki v državah, kot je na primer Nemčija, pristojnim organom in sodiščem omogoča, da lahko nadaljujejo s prakso, po kateri pridržanje odredi lahko samo sodišče, potem ko upravni organ predloži sodišču določeno dokumentacijo. Če bi slovenski zakonodajalec predpisal, da Upravno sodišče lahko originarno odloča o odvzemu prostosti za prosilce za mednarodno zaščito, potem bi moralo zaradi pravic iz 25. in tudi 23. člena Ustave biti tudi drugače urejeno pravno sredstvo zoper sodno odločitev Upravnega sodišča na prvi stopnji sojenja.

43. Upravno sodišče pa v tem upravnem sporu tudi ne bo ponovno navajalo pravil in standardov, ki (bi) jih sicer tožena stranka mora(la) upoštevati pri ugotavljanju pravno relevantnih okoliščin v zvezi z drugim pod-odstavkom člena 3(2) Dublin III uredbe,(26) kajti tožena stranka ni samo kršila procesne pravice tožnika do izjave, preden je izdala izpodbijani akt, kar je lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost odločitve, ter materialno-pravnega pogoja „omogočanja izvedbe postopka za predajo“ v zvezi z določilom drugega pod-odstavka člena 3(2) Dublin III uredbe, ampak je tudi napačno uporabila materialne kriterije za pridržanje iz 68. člena ZTuj-2 v zvezi s pravilom, da morajo biti objektivni kriteriji za znatno begosumnost opredeljeni v zakonu (člen 28(2) in člen 2(n) Dublin III uredbe). Slednje sodišče utemeljuje v naslednjem razdelku te sodbe.

Presoja uporabe „objektivnih“ kriterijev znatne begosumnosti iz člena 28(2) in 2(n) Dublin III uredbe v zvezi z 68. členom ZTuj-2:

44. V zvezi s tem elementom presoje se mora sodišče najprej na splošno in načelno opredeliti do sprejemljivosti tega, ali se tožena stranka glede implementacije pravila iz člena 28(2) in izpolnitve obveznosti iz člena 2(n) Dublin III uredbe še vedno lahko opira na objektivne kriterije za znatno begosumnost iz ZTuj-2 glede na to, da zakonodajalec še vedno ni ustrezno dopolnil ZMZ-1. 45. Upravno sodišče, ko je prvič zavzelo stališče o dopustnosti uporabe kriterijev iz 68. člena ZTuj-2, se je postavilo na stališče, da je zaradi pravne varnosti in zanesljivosti ter bolj enakega varstva pravic sodišče sprejemljivo v tovrstnih zadevah (mutatis mutandis) uporabiti analogijo z ureditvijo po Zakonu o tujcih (ZTuj-2). Po takratnem mnenju Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-17 razlika v dokaznem standardu ne ovira analogne uporabe okoliščin, ki kažejo na begosumnost, v postopkih odločanja in sodne presoje po Dublinski uredbi „z ustreznimi prilagoditvami glede na razlike v namenih pridržanja“ po ZTuj-2 in Dublinski uredbi.(27)

46. V zvezi s tem istim pravnim vprašanjem je Vrhovno sodišče 7 mesecev kasneje v precedenčni sodbi navedlo, da je „v presoji zakonodajalca, v katerem zakonu bo ta pojem [nevarnost pobega: opomba Upravnega sodišča ] opredelil, seveda na način in po vsebini, ki omogoča njegovo ustrezno uporabo v okviru člena 28 Uredbe Dublin III. Pri tem Vrhovno sodišče ugotavlja, da za uporabo člena 28 v povezavi s točko (n) člena 2 Uredbe Dublin III kot objektivni kriterij za presojo okoliščine nevarnosti pobega določene osebe ne morejo biti uporabljeni vsi kriteriji, ki so našteti v 68. členu ZTuj-2, temveč zgolj tisti, ki so skladni s posebnimi značilnostmi in cilji Uredbe Dublin III. Glede na posebne okoliščine postopkov za mednarodno zaščito je tako mogoče ugotoviti, da najmanj tretja, četrta in peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustrezajo objektivnim kriterijem za opredelitev pojma nevarnost pobega določene osebe skladno z zahtevami Uredbe Dublin III.“(28)

47. V kasnejši sodbi z dne 29. 7. 2016 je Upravno sodišče toženo stranko opozorilo, da je takšna rešitev zaradi strožjih evropskih standardov lahko samo začasna. V sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 29. 7. 2016 Upravno sodišče namreč dodaja, da se standard objektivnosti (zakonskih) kriterijev begosumnosti neposredno povezuje s kriterijem iz 5. člena EKČP v smislu presoje kakovosti pravne določbe, ki predvideva odvzem prostosti. Presoja zakonitosti po 5. členu EKČP namreč pomeni, da mora predmetna pravna podlaga ustrezati zahtevam pravne varnosti in predvidljivosti v tem smislu, da je določba dostopna, dovolj določna, predvidljiva, da onemogoča arbitrarnosti.(29) Kakovost prava sicer ni sama sebi namen. Pomembno je, ali je slaba kakovost pravne norme v konkretnem primeru vplivala na odločitev.(30) Glede možnosti uporabe analogije je na primer pomembno, da je ESČP v zadevah Abdolkhani and Karimnia v. Turkey (odst. 125-135) in Keshmiri v. Turkey (no.2; odst. 33) ugotovilo, da se je vlada sicer sklicevala na določene določbe o odvzemu prostosti, vendar pa je ESČP ugotovilo, da se te določbe niso nanašale na odvzem prostosti v kontekstu postopkov odstranitve, ampak so se nanašale na ureditev bivanja za tujce in je zato ESČP odločilo, da odvzem prostosti v navedenih primerih ni imel pravne podlage. Pri uporabi kriterijev begosumnosti iz ZTuj-2 oziroma pri presojanju v kolikšni meri je mogoče v posamičnem primeru upoštevati kriterije begosumnosti iz ZTuj-2 pri uporabi Dublinske uredbe, je potrebno upoštevati tudi, da je bil ZTuj-2 sprejet v letu 2011, torej 2 leti pred sprejemom Dublinske uredbe. Ker slovenski zakonodajalec ni izpolnil obveznosti iz določila 2(n) Dublinske uredbe, je opisana omejena možnost analogne uporabe določila 68. člena ZTuj-2 zelo šibka podlaga v smislu objektivnih kriterijev begosumnosti in je lahko v posamičnem primeru zadostna samo, če glede na konkretne okoliščine primera ni nobenega dvoma o obstoju begosumnosti. „Na to stanje bi tožena stranka morala reagirati tako, da bi pristojnemu organu predlagala ustrezno dopolnitev ZMZ-1.“(31)

48. V naslednji sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 8. 12. 2016 (odst. 34) je Upravno sodišče ponovno opozorilo toženo stranko, da zakonodajalec še vedno ni popravil te slabosti v zakonodaji in da ima to vpliv na presojo zakonitosti izpodbijanega akta v zadevi I U 1731/2016-13. 49. Upravno sodišče ugotavlja, da zakonodajalec še vedno ni odpravil te pomanjkljivosti ZMZ-1, čeprav je generalni pravobranilec Sodišča EU že izdal sklepne predloge v zadevi Al Chodor v tem smislu, da morajo biti objektivni kriteriji za begosumnost določeni z zakonom, tako da so opredeljeni na stabilen način, ne pa razdrobljeno po različnih virih in konkretnih sodnih odločbah, ne smejo biti podvrženi spremembam in razlikam v sodni ali celo upravni praksi in morajo biti jasno dostopni strankam.(32)

50. V obravnavanem primeru je tožena stranka oprla odločitev na kriterij iz 4. alineje 2. odstavka 68. člena ZTuj-2, ki ga Vrhovno sodišče v precedenčni sodbi I up 26/2016 z dne 15. 3. 2016 niti ne omenja kot možen kriterij za ugotavljanje begosumnosti. To je razumljivo, saj sploh ne gre za kriterij, ampak zakonodajalec v kontekstu vračanja nezakonitih migrantov govori o „drugih milejših okoliščinah na podlagi individualne obravnave“. „Druge milejše okoliščine na podlagi individualne obravnave“ niso objektivni kriterij in zato tožena stranka ni imela podlage, da bi tožnika pridržala, ker je izrazil namero zaprositi za azil šele po 12 dneh bivanja v Centru z tujce. Zato se sodišče tudi ni spuščalo v presojo pravilnosti ugotovitve dejanskega stanja s strani tožene stranke, ali je tožnik res šele po 12 dneh izrazil namero, ali pa je bližje resnici to, kar je tožnik povedal na zaslišanju na glavni obravnavi, da je izrazil namero takoj, ko je bil izpuščen iz sobe, kjer so bili 24 ur zaprti iz zdravstvenih razlogov, vendar pa da ni imel na voljo tolmača, ki bi ga razumel. 51. Tožena stranka je oprla odločitev o pridržanju tudi na kriterij iz 1. alineje 2. odstavka 68. člena ZTuj-2, ki ga Vrhovno sodišče v omenjeni precedenčni sodbi tudi ne omenja, kar je razumljivo, saj če se „zgolj“ nedovoljen vstop v Republiko Slovenijo oziroma „zgolj nezakonito prebivanje“ ne bi smelo upoštevati v zvezi z nepristranskimi merili za izdajanje odločb po Direktivi o vračanju št. 2008/115,(33) potem je jasno, da nedovoljen vstop v Slovenijo tudi ne more biti objektivni kriterij za znatno begosumnost po Dublin III uredbi, še posebej zato, ker velika večina beguncev večinoma iz objektivnih razlogov prihaja v EU brez upravnih dovoljenj.

52. Tretja podlaga, na katero je tožena stranka oprla ukrep pridržanja, pa je 5. alineja 1. odstavka 68. člena ZTuj-2. Po tej določbi je okoliščina, ki zlasti kaže na nevarnost pobega, „navajanje lažnih podatkov oziroma nesodelovanje v postopku“. Tožena stranka se v konkretnem primeru sklicuje na „nesodelovanje v postopku“. Ta kriterij je vnesen v ZTuj-2 tako, da je neposredno vzet iz Direktive o vračanju 2008/115 in sicer iz člena 15(6)(a), ki ureja možnost podaljšanja obdobja pridržanja 6 mesecev, kadar obstaja verjetnost, da bo postopek odstranitve „kljub vsem ustreznim prizadevanjem“ trajal dlje zaradi „nezadostnega sodelovanja zadevnega državljana tretje države.“ To pomeni, da se „nesodelovanje v postopku“ nanaša na nesodelovanje v postopku v tisti državi, ki izvaja postopek odstranitve oziroma v primeru Dublin III uredbe postopek predaje, ne pa na nesodelovanje tujca oziroma prosilca za azil v neki drugi državi članici na poti v Evropo ali celo v nečlanici EU. Namreč zakonodajalec EU bi lahko okoliščino „nesodelovanja tujca v postopku“ razširil tudi na nesodelovanje v drugih državah članicah po njegovem vstopu na ozemlje EU, tako da se nesodelovanje ne bi nanašalo samo na državo, ki vodi postopek odstranitve, pa tega očitno ni uredil tako široko.

53. To izhaja tudi iz sodbe Sodišča EU v zadevi Mahdi, kjer Sodišče EU pravi, da je treba v zvezi s to okoliščino preučiti ravnanje tega državljana v obdobju začetnega pridržanja, da bi ugotovil, ali ta morda ni sodeloval s pristojnimi organi v zvezi z izvajanjem postopka odstranitve“ /.../. Za Sodišče EU je bistvena „vzročna zveza med ravnanjem zadevnega državljana in trajanjem zadevnega postopka.“ Zato je po mnenju Sodišča EU treba „preučiti dejansko stanje, ki se nanaša na celotno obdobje začetnega pridržanja.“(34)

54. Ker tožena stranka v predmetni zadevi ni ugotovila nikakršnega nesodelovanja tožnika v postopku v Sloveniji, ni pravilno uporabila kriterija iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2. Gre za kršitev materialnega prava. Zato se sodišču tudi ni bilo treba spuščati v presojo, ali je tožnik res doživel tako slabe bivanjske razmere in maltretiranje, kot je to na kratko omenil v rubriki 23 v prošnji in kot je to podrobneje opisal na glavni obravnavi, da bi v tem smislu sodišče nato preverjalo pravilnost ugotovitve dejanskega stanja, ali tožnik res ni bil prisiljen zapustiti Bolgarijo, preden je dobil odločbo o njegovi prošnji.

55. Na tej podlagi je sodišče zaradi kršitve procesnega in materialnega prava tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (3. in 4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Kot je razvidno iz obrazložitve odločitve o zahtevi za izdajo začasne odredbe, mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce na podlagi Dublin III uredbe.

K točki II:

56. Zahteva za izdajo začasne odredbe je nepotrebna in se zavrže. 57. Ker Upravno sodišče v tem upravnem sporu ni „samo ugotovilo drugačno dejansko stanje, kot ga je ugotovila tožena stranka“ in ker tudi ni odločilo na podlagi 66. člena ZUS-1, v tej zadevi pritožba ni dovoljena, ampak je možna revizija, kar pomeni, da sodna odločba z vročitvijo strankam postane pravnomočna. Ker sodišče lahko na predlog stranke izda začasno odredbo samo do izdaje pravnomočne sodbe (2. odstavek 32. člena ZUS-1), je zahteva za izdajo začasne odredbe postala z izdajo odločbe pod točko 1 izreka te sodne odločbe nepotrebna. Posledica pravnomočnosti prve točke izreka te sodne odločbe je tudi ta, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep pridržanja v Centru za tujce na podlagi Dublin III uredbe. Po določilu drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu št. 2013/33/EU v zvezi z določbo člena 28(4) Dublin III uredbe, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti. Gre za povsem jasno in brezpogojno določbo, ki ima neposredni učinek. To pravilo oziroma standard je enak tudi v sodni praksi ESČP v zvezi z določbo člena 5(4) EKČP.(35) Na tej podlagi je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrglo (2. in 5. odstavek 32. člena ZUS-1).

opomba (1) : Zapis GPU, Uprave za policijske specialnosti z dne 3. 12. 2016, str. 7. opomba (2) : Tiba v. Romania, 36188/09, 13. 12. 2016, odst. 35-46. opomba (3) : Iustin Robertino Micu v. Romania, 41040/11, odst. 111. opomba (4) : Tomaszewscy v. Poland, 8933/05, odst. 129-130. opomba (5) : Baisuev and Anzorov v. Georgia, 39804/04. opomba (6) : U-I-134/15-8 z dne 28. 1. 2016. opomba (7) : Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 8. 12. 2016, odst. 46, 26, 29; glej tudi sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 1102/2016 z dne 29. 7. 2016, odst. 32. opomba (8) : Člen 84(4) ZMZ-1, člen 9(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi z določbo člena 28(4) Dublin III uredbe ter člen 5(2) EKČP. opomba (9) : Po drugem tretjem in četrtem stavku iz tega določila, prosilec o izrečenem ukrepu »nemudoma« prejme zapisnik, ki vsebuje razloge za izrek ukrepa. Zapisnik je prosilcu prebran v njem razumljivem jeziku. Pisni odpravek sklepa pristojni organ izda najpozneje v 48 urah od ustnega izreka sklepa, prosilcu pa ga vroči v treh delovnih dneh od izdaje sklepa.

opomba (10) : Fox, Campbell and Hartley v. The United Kingdom, 12244/86; 12245/86; 12383/86, 30. 8. 1990, odst. 41-42; M.A. v. Cyprus, 41872/10, 23. 7. 2013, odst. 228; Kerr v. the United Kingdom (decision), 40451/98, 7. 12. 1999. opomba (11) : Saadi v. the United Kingdom (Grand Chamber), 13229/03, 29. 1. 2008, odst. 81-85. opomba (12) : Shamayev and Others v. Georgia and Russia, 36378/02, 12. 4. 2015, odst. 416; Khlaifia and others v. Italy (Grand Chamber), 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 120. opomba (13) : Glej tudi člen 9(4) Direktive o sprejemu št. 2013/33 v zvezi z členom 28(4) Dublin III uredbe, ki določa, da mora biti prosilec v takem primeru „nemudoma“ pisno in v jeziku, ki ga razume ali za katerega se razumno domneva, da ga razume, obveščen o razlogih za pridržanje in o postopkih za izpodbijanje ukrepa za pridržanje in o možnostih, da zahteva brezplačno pravno pomoč.

opomba (14) : Člen 9(1) in 138(1) ZUP v zvezi s splošnim pravnim načelom pravice do izjave v pravu EU.

opomba (15) : C-383/13 PPU, M.G., N.R., 10. 9. 2013, odst. 31. opomba (16) : Ibid. odst. 32. opomba (17) : To splošno pravno načelo, ki velja za države članice EU, velja povezati s pravico do dobrega upravljanja iz 41. člena Listine, ki velja za organe EU (C-277/11, M.M., 22. 11. 2012, odst. 75-87; C-249/13, Boudjlida, 11. 12. 2014, odst. 34, 36; C-166/13, Mukarubega, 5. 11. 2014, odst. 46. opomba (18) : Ibid. odst. 47-49; C-383/13 PPU, M.G., N. R., 10. 9. 2013, odst.. 32. opomba (19) : Ibid. odst. 33. opomba (20) : Ibid. odst. 44. opomba (21) : Ibid. odst. 34. opomba (22) : Ibid. odst. 39. opomba (23) : Sklepni predlogi generalnega pravobranilca H. Saugmandsgaarda Øeja z dne 10. 11. 2016, C-528/15, odst. 46, 76. opomba (24) :M.S.S. v. Belgium and Greece, 21. 1. 2011, odst. 366. opomba (25) : Člen 46(3) Procesne direktive 2013/32/EU v zvezi z uvodno izjavo št. 12 Dublin III uredbe ter ustaljena sodna praksa ESČP (glej na primer: J.K. and Others v. Sweden (Grand Chambr), 59166/12, 23. 8. 2016, odst. 83, 90).

opomba (26) : O tem glej sodbo Upravnega sodišč v zadevi I U 1693/2016-5 z dne 2. 12. 2016, odst. 38. opomba (27) : Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-17 z dne 14. 8. 2015, odst. 75. opomba (28) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 12. opomba (29) : Amuur v. France, odst. 50; Abdolkhani v. Karimnia v. Turkey, odst. 130; Nasrulloyev v. Russia, odst. 71. opomba (30) : Bordovskiy v. Russia, odst. 49. opomba (31) : Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1102/2016, 29. 7. 2016, odst. 28. opomba (32) : Sklepni predlogi generalnega pravobranilca H. Saugmandsgaarda Øeja z dne 10. 11. 2016, C-528/15, odst. 74-78. opomba (33) : Uvodna izjava št. 6 Direktive o vračanju 2008/115. opomba (34) : C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 82, 84; glej tudi odst. 85. opomba (35) : Assanidze v. Georgia (Grand Chamber), 71503/01, 8. 4. 2004, odst. 173; L.M. and others v. Russa, 15. 10. 2015, odst. 169 in izrek sodbe; Stanev v. Bulgaria (Grand Chamber), 36760/06, 17. 1. 2016; Khlaifia and others v. Italy (Grand Chamber), 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 131.