Jedro

V primeru zahtevka za povrnitev izgubljenega dobička niti materialni niti procesni predpisi ne določajo ene in edine možne poti za izračun višine škode. Izbira ustrezne metode za računanje škode je torej odvisna od dejanskih okoliščin primera v konkretnem sodnem postopku ter od kvalitete in dostopnosti podatkov.

Izgubljeni dobiček obravnava pričakovani dobiček in se izračunava na osnovi predvidevanj (prognoz). Zato mora izvedenec uporabiti metodo, ki daje predvidenemu dejanskemu stanju najbližji rezultat, pri čemer je pomembna kakovost vhodnih podatkov.

Materialno procesno vodstvo sodišča ni omejeno le na prvi narok za glavno obravnavo.

Klavzula o izključnosti sama po sebi ni nična in tudi ni nujno v nasprotju s pravili o preprečevanju omejevanja konkurence. Nične so le tiste določbe pogodbe, ki nedopustno omejujejo konkurenco na trgu.

Izrek

I. Pritožbi se zavrneta in se izpodbijana sodba potrdi.

II. Stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo odločilo, da (I.) ostane sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 207085/2011 z dne 28. 12. 2011 v celoti v veljavi v prvem in tretjem odstavku izreka; (II. prvi odstavek) toženi stranki po nasprotni tožbi (A.) naložilo, da tožeči stranki po nasprotni tožbi (B.) plača znesek 12.620,50 EUR s pripadki; (II. drugi odstavek), v preostanku tožbeni zahtevek (64.597,80 EUR s pripadki in zakonske zamudne obresti od 12.620,50 EUR pred 9. 10. 2013) po nasprotni tožbi zavrnilo; (III.a) toženi stranki po tožbi (B.) naložilo plačilo stroškov tožeče stranke po tožbi (A.) v znesku 2.042,50 EUR s pripadki in (III.b) tožeči stranki po nasprotni tožbi (B.) naložilo povrnitev stroškov tožene stranke po nasprotni tožbi (A.) v višini 1.323,34 EUR s pripadki.

2. Zoper sodbo sta se pritožili obe stranki iz vseh pritožbenih razlogov. Višje sodišče bo zaradi jasnosti v nadaljevanju stranki označilo z A. in B., ne glede na njuni vlogi po tožbi ali nasprotni tožbi. A. je uveljavljal zlasti kršitve pravil postopka iz 285. in 286. člena ZPP. Nadalje je navajal, da tožba ni bila sklepčna, sodišče pa je tudi napačno presodilo naravo Distribucijske pogodbe, ki je hkrati tudi delno nična. B. je uveljavljaj zmotno uporabo 87. člena OZ in zmotno ugotovitev višine škode. V odgovoru na pritožbo je A. ponovil trditev o nesklepčnosti nasprotne tožbe ter odgovoril na pritožbeno navedbo glede uporabljene metode ocene škode. B. je v odgovoru navedel, da razjasnjevalna dolžnost sodišča ni omejena, strinja se z ugotovitvijo sodišča o prepoznem in neutemeljenem ugovoru glede stroška v znesku 8.000,00 EUR.

3. Višje sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v okviru zatrjevanih pravno pomembnih pritožbenih razlogov (prvi odstavek 360. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP) in razlogov, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti po določbi drugega odstavka 350. člena ZPP. Pri tem je upoštevalo, da se stranki pritožujeta v delu, v katerem v sporu nista uspeli.

O pritožbi B. 4. Pritožnik se pritožuje zoper odločitev v I. točki in v drugem odstavku II. točke ter glede odločitve o stroških.

O pritožbi zoper I. točko izreka.

5. Pritožnik navaja, da je A. v zvezi z Distribucijsko pogodbo za nabavo in distribucijo napitkov iz X z dne 31. 3. 2010 (v nadaljevanju Distribucijska pogodba) zatrjeval ničnost pogodbe zaradi kršitve 3. člena Zakona o varstvu konkurence – ZVK in 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence – ZPOmK-1. A. je zatrjeval nedopusten kartelni sporazum, ki preprečuje konkurenco in naj bi bil zato prepovedan. Posledično bi lahko na podlagi 87. člena Obligacijskega zakonika – OZ A. morebiti zahteval le vračilo dobavljenih napitkov oziroma bi moral vložiti ustrezen nedenarni zahtevek, ne pa zahtevka za plačilo denarne terjatve. Tožba je bila zaradi zatrjevane ničnosti nesklepčna.

6. Sklepčnost tožbe pomeni abstraktno presojo, ali bi sodišče lahko izdalo ugodilno sodbo, če bi se zatrjevana dejstva izkazala za resnična. Sodišče prve stopnje je ugotovilo: (i) da je A. zatrjeval izpolnitev obveznosti (dobavo napitkov), B. tega ni izpodbijal; (ii) terjatev plačila je zapadla; (iii) ni sporno, da B. obveznosti po izdanih in vtoževanih računih ni plačal. Ugovore nezapadlosti, preuranjenosti tožbe in stvarnih napak je sodišče zavrnilo kot nesubstancirane, ugovor pobotanja je B. umaknil že v postopku pred sodiščem prve stopnje (glej sedmi odstavek zapisnika na list. št. 256). Te ugotovitve pritožbeno niso sporne. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je B. (kupec) dolžan A. (prodajalcu) plačati prodano blago (435. člen OZ). Glede na tako trditveno podlago ni nobenega dvoma, da je bila tožba sklepčna, tožbeni zahtevek pa utemeljen.

7. Kolikor se B. v pritožbi sklicuje na 87. člen OZ, višje sodišče odgovarja, da je A. zatrjeval ničnost Distribucijske pogodbe le v delu, v katerem se je branil zoper nasprotno tožbo. Ta ugovor se je nanašal na ničnost 4. člena Distribucijske pogodbe (priloga A1), ki določa omejitev konkurence. Vendar to na zahtevek A. zoper B. iz naslova prodajne pogodbe, ki je bila tudi že realizirana, nima nobenega vpliva. Četudi bi bila Distribucijska pogodba nična v 4. členu, bi bila le delno nična in to v delu, ki ne bi vplival na dolžnost kupca (B.), da prodajalcu (A.) plača dobavljeno blago (primerjaj 88. člena OZ in na primer sodba Sodišča EU v zadevi C-279/06 z dne 11. 9. 2008 v postopku Cepsa Estaciones de Sevicio SA proti LV Tobar e Hijos SL).

O pritožbi zoper drugi odstavek II. točke izreka.

8. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek B. v višini 64.597,80 EUR (v preostanku je v prvem odstavku II. točke A. naložilo plačilo 12.620,50 EUR s pripadki).

9. Pritožnik navaja, da je sodišče prve stopnje napačno sledilo izvedenskemu mnenju in pri izračunu višine izgubljenega dobička upoštevalo metodo dejanske prodaje, ne pa s strani pritožnika predlagane metode primerljivega trgovca.

10. Sodišče prve stopnje je v tem delu (upoštevajoč izpovedbo priče C. C., ki je bila v obdobju 2010/2011 pri D. zaposlena kot direktorica dodatnega asortimana) ugotovilo, da verjetno tudi B. na D. ne bi prodal večjih količin kot A., saj je ta priča izpovedala, da se sporni produkti ne bi prodajali na vseh bencinskih servisih, na zelo majhnih sigurno ne. Zato je tudi sledilo izvedenkini oceni, da je najprimernejša metoda za ugotovitev višine izgubljenega dobička metoda dejansko realizirane prodaje (A. pri D.) in ne s strani B. predlagana metoda primerljivega trgovca. Sodišče prve stopnje je sledilo izvedenki, ki je pojasnila, da se metoda ne uporabi, kadar je na voljo druga metoda – metoda z višjo stopnjo verjetnosti. Izvedenka je tudi opozorila, da B. zatrjuje višino škode glede na primerljivo prodajo, ki jo je imel (izvedel) pri trgovcu E., vendar E. in D. med seboj nista primerljiva trgovca. Zato je sledilo izvedenskemu mnenju in ugotovilo, da je B. v letu 2012 utrpel izgubo dobička v znesku 12.620,50 EUR, ki se kaže kot bruto razlika v ceni, in sicer med nabavno ceno B. pri A. in prodajno ceno, če bi B. v letu 2012 prodajal D. Razlika v ceni na enoto je 0,29 EUR za X.1 in 0,15 EUR za X.2. Prodajne količine so bile upoštevane v višini dejansko realizirane prodaje A. pri D. v zadevnem letu.

11. Pritožnik v prvi vrsti in v bistvenem izpodbija uporabljeno metodo ugotovitve višine škode.

12. Po določbi tretjega odstavka 168. člena OZ se pri oceni izgubljenega dobička upošteva dobiček, ki bi ga bilo utemeljeno pričakovati glede na normalen tek stvari ali glede na posebne okoliščine, ki ga zaradi oškodovalčevega dejanja ali opustitve ni bilo mogoče doseči. Najprej je treba ugotoviti obseg poslovanja (poslov), ki bi ga oškodovanec dosegel, če škodnega dogodka ne bi bilo. Pri tem se je treba opreti na pravila stroke (primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča II Ips 107/2011 z dne 19. 9. 2013). V primeru zahtevka za povrnitev izgubljenega dobička niti materialni niti procesni predpisi ne določajo ene in edine možne poti za izračun višine škode. Izbira ustrezne metode za računanje škode je torej odvisna od dejanskih okoliščin primera v konkretnem sodnem postopku ter od kvalitete in dostopnosti podatkov (primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča RS III Ips 98/2013 z dne 23. 5. 2014).

13. Pri izgubljenem dobičku gre za oceno škode (bodoče škode, ki bi verjetno nastala). Gre za izračunavanje koristi, ki bi jih upnik imel, če bi se dogodki normalno razvijali na podlagi utemeljenih in razumnih pričakovanj, ko bi bila obveznost izpolnjena. Izgubljeni dobiček obravnava pričakovani dobiček in se izračunava na osnovi predvidevanj (prognoz). Zato mora izvedenec uporabiti metodo, ki daje predvidenemu dejanskemu stanju najbližji rezultat, pri čemer je pomembna kakovost vhodnih podatkov.

14. Sodišče prve stopnje je tudi po prepričanju višjega sodišča utemeljeno sledilo izvedenskemu mnenju, v katerem je izvedenka opozorila, da primerjana trgovca (E. in D.) nista neposredno primerljiva in je napačno izhodišče, da bi se napitki enako prodajali na vseh bencinskih servisih, saj so le-ti zelo različni (avtocestni, mestni, vaški, …; s trgovino ali brez). Zato se je sodišče pravilno oprlo na izbrano metodo po dejanski prodaji konkurenta (kršitelja pogodbe) na parcialnem trgu (D. mreži), ker to predstavlja najrealnejšo osnovo za oceno nerealizirane prodaje (glej 7. stran izvedenskega mnenja na list št. 393). Izvedenka je v dopolnitvi izvedenskega mnenja odgovorila na pripombo, ki jo sedaj pritožnik ponavlja, in pojasnila, da se vedno uporabi metoda, ki da najrealnejšo osnovo pri ugotavljanju izgubljenega dobička.

15. Pritožnik uporabljeno metodo izpodbija in navaja, da ne upošteva specifičnosti prodajalca (B.), ki bi z lastno komercialno službo, znanjem in pristopom lahko zagotovil večjo prodajo, kot jo je bil zmožen A., ki je bil začetnik na omenjenem trgu. Vendar višje sodišče sledi sodišču prve stopnje, ki je v tem delu upoštevalo izpovedbo direktorice oddelka za prodajo pri D., ki je povedala, da se predmetni napitki ne bi prodajali na vseh bencinskih servisih. Pritožnik primerja in navaja, koliko je sam uspel v primerljivem obdobju prodati pri trgovcu E., ki ima sicer manjše število prodajaln (70). Vendar pri tem ne upošteva, da je omenjena priča izpovedala, da se je napitke uvajalo v prodajo, da gre za segment trga pijač, kjer trg ni močan. Povedala je še, da so v tem primeru kvečjemu ocenjevali, da bi ta pijača lahko pomenila kratkotrajni trend (vendar le mogoče), dejansko pa v strukturi pijač pomeni sorazmerno majhen delež (mogoče 1%). Prav tako je izpovedala, da so se ti napitki dobavljali le na večje servise, pa še to najprej testno. A. je prišel v večje servise (po oceni naj bi bilo 100 do 150), tako imenovane ... servise, ker pri manjših D. nima zadosti prostora za trženje. Nadalje je tudi pomembno, da D. sam distribuira izdelke na bencinske servise. Prodajalec mu izdelke dobavi v njegovo centralno skladišče, od koder se potem po D. poteh distribuira naprej. Zato višje sodišče v celoti sprejema stališče sodišča prve stopnje, da za ugotovitev količine nerealizirane prodaje ni pravilna primerjava pritožnikove prodaje pri trgovcu E. z eventualno prodajo pri D. Končno višje sodišče poudarja, da oba končna trgovca (to je odjemalca kupca v smislu distribucijske pogodbe) delujeta na različnih trgih. Vse to je izvedenka tudi po prepričanju višjega sodišča zadosti upoštevala in pojasnila, pritožnik pa ne more uspeti le s primerjavo števila trgovin, brez ostalih pomembnih podatkov, ki se tičejo končnega trgovca – odjemalca kupca (na primer struktura trga na strani končnega kupca – odjemalca kupca).

O pritožbi A. 16. Pritožnik se je pritožil zoper odločitev v prvem odstavku II. točke izreka in v izpodbijanem delu III. točke izreka.

17. Pritožnik zatrjuje kršitev določb 285., 286. in 286.a člena ZPP in navaja, da je že v vlogi z dne 20. 1. 2014 zatrjeval, da je B. trditvena podlaga pomanjkljiva. Na nesklepčnost je opozarjal vse do četrte glavne obravnave. Sodišče prve stopnje bi moralo najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo, vsekakor pred izvajanjem dokazov, pozvati B. na dopolnitev nesklepčne nasprotne tožbe. Tega na četrtem naroku za glavno obravnavo in še to po zaslišanju priče G. dne 18. 6. 2014 ni smelo več storiti.

18. Sodišče prve stopnje je na naroku za glavno obravnavo 18. 6. 2014 B. pozvalo k dopolnitvi tožbe tako, da v 15 dneh navede, kakšen neto izgubljen dobiček je imel zaradi zatrjevane kršitve distribucijske pogodbe, kar pomeni, da je dolžan navesti prihodke in odhodke, saj je zaenkrat navedel le bruto dobiček, to je maržo, ki bi jo imel pri prodaji s D., sicer bo sodišče zahtevek po nasprotni tožbi zavrnilo. B. je v prvi naslednji vlogi (tretja pripravljalna vloga z dne 2. 7. 2014) izrecno navedel, da je v konkretnem primeru neto izgubljeni dobiček v celoti identičen bruto dobičku, kar pomeni, da celotni izgubljeni RVC (RVC = maloprodajna cena – nabavna cena) oziroma celotna marža v višini 0,29 EUR oziroma 0,15 EUR na posamezni izdelek predstavlja ekvivalent prihodka in hkrati izgubljenega (tako bruto kot tudi neto) dobička, ter dopolnjuje svoj izračunan izgubljenega dobička, ki ga je v osnovni različici podal na strani 6 nasprotne tožbe z dne 8. 10. 2013. V odgovoru na pritožbo je opozoril, da od njega ni bilo mogoče pričakovati, da bo navajal negativno dejstvo.

19. Po določbi 285. člena ZPP sodnik med glavno obravnavo skrbi med drugim tudi za to, da se dajo vsa potrebno pojasnila. B. je svoje navedbe v zvezi z zatrjevanim izgubljenim dobičkom v smeri neobstoja variabilnih stroškov le dopolnil (trditvene podlage ni razširil, saj ni zatrjeval nobenega novega dejstva) in to v postavljenem roku, zato sodišče prve stopnje ni kršilo 285. člena ZPP (pritožnik smiselno navaja tudi kršitev 286.a člena ZPP). Materialno procesno vodstvo sodišča ni omejeno le na prvi narok za glavno obravnavo, kot to smiselno izhaja iz pritožbe. Posledično tudi ni bila storjena zatrjevana relativno bistvena kršitev določb postopka iz prve in četrte točke 286. člena ZPP. Sicer pa je bilo ugotovljeno, da B. ni imel variabilnih stroškov. Tudi iz tega razloga je izključena zatrjevana relativno bistvena kršitev določb postopka.

20. Pritožnik nadalje zatrjuje, da je že v odgovoru na nasprotno tožbo s prilogami opozoril, da je ob vpeljavi novega izdelka v D. prodajno mrežo D. moral plačati nadomestilo za marketing v višini 8.000,00 EUR.

21. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bila trditev v zvezi s stroškom 8.000,00 EUR dana prepozno, sicer pa tudi ni utemeljena. Višje sodišče se strinja z oceno sodišča prve stopnje, da je bil A. s to trditvijo po prvem naroku za glavno obravnavo prekludiran (primerjaj prvi odstavek 286. člena ZPP).

22. Temeljno pravilo materialnega trditvenega in dokaznega bremena je, da ga nosi tisti, ki mu je dejstvo, ki ga je treba dokazati, v korist, in ne tisti, ki ga zanika. Ni sporno, da je moral A. plačati D. tako imenovani strošek marketinškega financiranja v višini 8.000,00 EUR, da si je zagotovil prodajo predmetnih napitkov pri D. Obstoj tega stroška ni bil zatrjevan niti v odgovoru na nasprotno izvršbo niti v pripravljalni vlogi niti na prvem naroku 19. 2. 2014. To pritožbeno niti ni sporno. Bistveno je, da gre za okoliščino, ki ni bila v sferi B., kot to zmotno meni pritožnik, temveč v sferi A. Pritožnik je bil namreč tisti, ki je bil plačnik 8.000,00 EUR, kot je to pravilno poudarilo sodišče prve stopnje, in ki bi najkasneje na prvem naroku lahko ugovarjal, da je terjatev B. nižja za ta znesek. B. bi bilo v zvezi s tem moč očitati pomanjkljivo trditveno podlago le v primeru, ko bi šlo za njegovo obveznost. Da temu ni tako, se je izkazalo v dokaznem postopku. Kot je izpovedala priča C. C., je znesek predstavljal plačilo marketinškega financiranja. D. se je o tej postavki pogajal ob sklepanju pogodbe z vsakokratnim prodajalcem. Ali je od prodajalca zahteval in v kakšni višini je zahteval plačilo marketinškega financiranja, je bilo odvisno od zahteve po posebni izpostavljenosti nove kategorije (primerjaj list. št. 354). Ni sporno, da med B. in D. pogajanja še niso prišla v fazo sklepanja pogodbe oziroma je bila ta prekinjena zaradi ugodnejše ponudbe A. Ne drži pritožbena navedba, da obratno izhaja iz izpovedbe C. C. Resda je priča najprej izpovedala, da do tega stroška praviloma pride, vendar je hkrati tudi povedala, da je to stvar pogajanj pri sklepanju pogodbe. Iz dokaznega postopka ne izhaja, da bi se B. s D. o teh stroških sploh pogovarjal. Tudi sicer je F. F. (zaposlen pri B.) povedal, da z uvajanjem novega produkta ne bi imeli nikakršnih stroškov, ker bi šlo le še za en dodaten produkt. To je potrdila tudi izvedenka. Prepričljiv in dokazno podprt je torej zaključek sodišča prve stopnje, da gre za strošek, ki ga je imel A. zato, da je sploh pridobil možnost prodaje pri D. (za kar si je prizadeval tudi zato, da bi pri D. uspel plasirati še druge prodajne produkte).

23. Kolikor pritožnik navaja, da je ta ugovor podal že v odgovoru na nasprotno izvršbo, temu ni tako. Navaja, da je bila trditev podana tako, da to izhaja iz tam predloženega dokaza (B13). Vendar višje sodišče take pritožbe ne sprejema. Skladno z določbo 212. člena ZPP mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali ugovor. Dokazovanje je namenjeno le ugotavljanju resničnosti zatrjevanih dejstev (primerjaj 213. člen ZPP), ne more pa zapolniti pomanjkljivih trditev. Sodišče lahko upošteva le dejstva, ki so (pravočasno; prvi odstavek 286. člena ZPP) zatrjevana.

24. S tem je višje sodišče hkrati odgovorilo tudi na tisti del pritožbe, ki se nanaša na 8.000,00 EUR kot variabilni strošek, ki ga sodišče povsem pravilno ni upoštevalo kot takega.

25. Pritožnik nadalje navaja, da na podlagi vsebine Distribucijske pogodbe in njenih Prilog ni mogoče zaključiti, da A. ni smel prosto prodajati artiklov tudi drugim možnim kupcem, vključno s D. Slednji v prilogah ni bil opredeljen kot stranka, s katero A. ne bi smel poslovati mimo B. 26. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da gre v primeru Distribucijske pogodbe za dogovor o izključni distribuciji. Stranki sta v 4. členu Distribucijske pogodbe določili: da se A. obvezuje, da brez predhodnega pisnega soglasja B. na Teritoriju (Slovenija) ne bo prodajal, posredoval pri prodaji ali kakorkoli drugače sodeloval pri plasiranju proizvodov oziroma prehrambenih izdelkov, ki so ali bi lahko bili kakorkoli konkurenčni proizvodom. A. lahko po cenah, ki so bile predhodno usklajene z B., vrši prodajo neposredno ali preko tretjih oseb kupcem, za katere je dobil pismeno soglasje s strani B. V tem delu se Pogodba sklicujejo na Prilogo 4 (Seznam kupcev in pristojnosti za distribucijo), v kateri pri A. ni naveden noben kupec. Ta člen, ki je sicer naslovljen Omejitev konkurence, dejansko predstavlja klavzulo o izključnosti, ki A. omogoča lastno prodajo, če se B. s tem strinja (kar je element tako imenovane sole pogodbe). Da je temu tako, je sodišče pravilno opozorilo tudi na ravnanje A., ki je 20. 7. 2011 ravnal očitno skladno z Distribucijsko pogodbo, ko je obvestil B., da bo začel z distribuiranem izdelkom X v D. (priloga B10 v XII Pg 4562/2013).

27. Končno pritožnik zatrjuje tudi ničnost 4. člena Distribucijske pogodbe in navaja, da je zmotna ugotovitev sodišča prve stopnje, da ni konkretiziral razlogov za ničnost 4. člena Distribucijske pogodbe, saj na ničnost pazi sodišče po uradni dolžnosti, glede na določbe ZPOmK-1. 28. Sodišče prve stopnje je s tem v zvezi ugotovilo, da 4. člen Distribucijske pogodbe predstavlja tipično klavzulo izključne (ekskluzivne) distribucijske pogodbe. S sporazumom o ekskluzivni distribuciji se podjetje (dobavitelj) zaveže dobavljati blago na dogovorjenem teritoriju izključno podjetju distributerju. Gre za moderne gospodarske pogodbe, ki se v praksi izražajo kot klasična vertikalna omejevalna ravnanja, ki omejujejo zgolj intrasistemsko (tako imenovano intra-brend) konkurenco. Ta je problematična le, kolikor vodi do omejitve inter-brand konkurence, kar je odvisno predvsem od tržne moči stranke. Sodišče je v nadaljevanju ugotovilo, da Distribucijska pogodba ureja zgolj eno izmed več linij proizvodov X, natančneje linijo ... (enega proizvajalca – Y). Da imajo proizvodi X več linij, je sodišče posredno ugotovilo iz navedb B. To pritožbeno niti ni sporno. Kot tudi ni sporna ugotovitev, da obstajajo tudi drugi dobavitelji tovrstnih pijač (priča H. H. je povedala, da je D. že pred tem prodajal pijače X, ki mu jih je dobavljal nek drug dobavitelj). Končno tudi B. sam kasneje ni imel težav z nabavo napitkov neposredno od Y-ja v okviru kritnega kupa. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da so bile trditve A. v zvezi z ničnostjo oziroma omejevanjem konkurence presplošne, sam 4. člen Distribucijske pogodbe pa tudi ne omogoča sklepanja na ničnost tega dela pogodbe.

29. Pritožnik v tem delu dejanskih ugotovitev in zaključkov sodišča prve stopnje niti ne prereka, ne strinja se le s stališčem, da sodišče sicer res pazi po uradni dolžnosti na ničnost, vendar le v okviru trditvene podlage, ki jo ponudijo stranke. Višje sodišče se v celoti strinja s sodiščem prve stopnje, ki je svoje stališče podprlo tudi s pravno prakso (primerjaj na primer tudi sodbo Vrhovnega sodišča III Ips 5/2003 z dne 6.11. 2003) in pravno teorijo. Klavzula o izključnosti sama po sebi ni nična in tudi ni nujno v nasprotju s pravili o preprečevanju omejevanja konkurence (primerjaj dr. Marjana Coronna, Ekskluzivna distribucijska pogodba po pravu Evropske unije, Podjetje in delo, št. 7/1995). Nične so le tiste določbe pogodbe, ki nedopustno omejujejo konkurenco na trgu. Podrobneje je to urejeno v 6. in 7. členu ZPOmK-1. Teh okoliščin pa pritožnik v postopku pred sodiščem ni konkretno zatrjeval, zgolj s pritožbeno navedbo, ki se nanaša na uradni preizkus ničnosti, pa zaradi zgoraj povedanega ne more uspeti.

30. Stranki sta se pritožili tudi zoper odločitev o stroških postopka, vendar brez konkretnih razlogov. V tem delu je sodišče opravilo preizkus po uradni dolžnosti.

31. Pritožbi nista utemeljeni in niso podani pritožbeni razlogi, na katere višje sodišče pazi po uradni dolžnosti, zato je pritožbi zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP).

32. Glede na rezultat pritožbenega postopka stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP). Z odgovori na pritožbo stranki nista bistveno prispevali k odločitvi višjega sodišča.