Jedro

Če obramba na naroku za glavno obravnavo ni zahtevala izločitve predsednice senata, niti ne v pritožbenem postopku, ne more uveljavljati kršitve iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z zahtevo za varstvo zakonitosti.

Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenega se oprosti plačila sodne takse.

Obrazložitev

A. 1. S sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani sta bila J. B. in M. J. spoznana za kriva storitve kaznivega dejanja ropa po prvem odstavku 206. člena v zvezi drugim odstavkom 20. člena ter drugim odstavkom 7. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), obsojeni M. J. pa še v zvezi z tretjim odstavkom 29. člena KZ-1. Okrožno sodišče je obsojenemu J. B. določilo kazen enega leta zapora, nakar mu je po prvem odstavku 55. člena KZ-1, upoštevajoč enotno kazen treh let in šestih mesecev zapora po pravnomočni sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 371/2007 z dne 27. 8. 2009 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 1143/2009 z dne 16. 2. 2010, po 2. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen štiri leta in štiri mesece zapora. Po prvem odstavku 55. člena KZ-1 je v izrečeno kazen vštelo prestano kazen po pravnomočni sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 371/2007 z dne 27. 8. 2009 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 1143/2009 z dne 16. 2. 2010. Obsojenemu M. J. je na podlagi 57. in 58. člena KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, s katero mu je na podlagi prvega odstavka 206. člena KZ-1 določilo kazen enega leta zapora, nakar mu je po četrtem odstavku 59. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 60. člena KZ-1, upoštevajoč v pogojni obsodbi določeno kazen šestih mesecev zapora po pravnomočni sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 8959/2010 z dne 17. 8. 2010, ki je postala pravnomočna 17. 8. 2010, v skladu z 2. točko drugega odstavka 53. člena KZ-1 določilo enotno kazen enega leta in pet mesecev zapora, s preizkusno dobo petih let. Po drugem odstavku 75. člena KZ-1 je sodišče vsakemu od obsojenih naložilo plačilo 66.500 SIT kot znesek, ki ustreza s kaznivim dejanjem pridobljeni protipravni premoženjski koristi. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženemu M. J. naložilo plačilo sodne takse, po četrtem odstavku 95. člena ZKP je obsojenca oprostilo plačila preostalih stroškov kazenskega postopka. Višje sodišče v Ljubljani je delno ugodilo pritožbama zagovornika obtoženega J. B. in njegove zunajzakonske partnerke in izpodbijano sodbo v odločbi o enotni kazni spremenilo tako, da je obtoženemu J. B. izrečeno enotno kazen znižalo na tri leta in osem mesecev zapora. V ostalem pa pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodbo je zagovornik obsojenega J. B. pravočasno dne 13. 10. 2011 vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri uveljavlja kršitve kazenskega zakona, absolutno bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP ter predlaga, da Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in sodbo sodišča prve stopnje v zvezi s sodbo sodišča druge stopnje razveljavi in vrne zadevo v ponovni postopek odločanja. Zagovornik v zahtevi navaja, da je podana absolutna bistvena kršitev iz 1. in 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj je v postopku izdaje sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 13765/2010, I K 105/2007 z dne 10. 3. 2011 sodelovala sodnica V. L., ki bi pa morala biti izločena že sama po uradni dolžnosti glede na to, da je bila predsednica senata in je izrekla izpodbijano sodbo, je pa v tem istem kazenskem postopku sodelovala v izvenobravnavnem senatu, ki je odločal o ugovoru zoper obtožbo in v tej zvezi izdal sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 239/2003 (Ks 1446/2003) z dne 27. 10. 2003. 3. Vrhovna državna tožilka je v odgovoru na zahtevo, podanem v skladu z drugim odstavkom 423. člena ZKP dne 7. 11. 2012, zahtevo za varstvo zakonitosti ocenila kot neutemeljeno. Navaja, da ugovor, da poimensko določen sodnik prve stopnje ne sme opravljati sodniške dolžnosti, ker je glede njega podan kateri izmed izločitvenih razlogov iz 1. do 5. točke 39. člena ZKP, lahko stranka uveljavlja le v okviru zakonskih rokov. Skladno z drugim odstavkom 41. člena ZKP mora zahtevati izločitev sodnika takoj, ko izve za razlog njegove izločitve, vendar najpozneje do konca glavne obravnave. Če pa stranka tega ne stori, pa bi to lahko storila, je prekludirana s pritožbo izpodbijati prvostopno sodbo iz razloga po 2. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. V obravnavani zadevi obramba v postopku pred sodiščem prve stopnje ni zahtevala izločitve predsednice senata po tem, ko ji je bil ta predstavljen, zato ji ni dovoljeno uveljavljati te kršitve z zahtevo za varstvo zakonitosti.

4. Odgovor vrhovne državne tožilke je bil vročen obsojencu in zagovorniku. Zagovornik je v izjavi na odgovor vrhovne državne tožilke navedel, da se ne strinja z odgovorom Vrhovnega državnega tožilstva, saj gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, na katero mora paziti sodišče ves čas postopka po uradni dolžnosti, ter takšna kršitev vedno vpliva na pravilnost in zakonitost izdane sodbe.

B.

5. Zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja absolutno bistveno kršitev iz 1. in 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj je v postopku izdaje sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 13765/2010, I K 105/2007 z dne 10. 3. 2011 sodelovala sodnica V. L., ki pa bi morala biti izločena že sama po uradni dolžnosti glede na to, da je bila predsednica senata in je izrekla izpodbijano sodbo, je pa v tem istem kazenskem postopku sodelovala v izvenobravnavnem senatu, ki je odločal o ugovoru zoper obtožbo in v tej zvezi izdal sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 239/2003 (Ks 1446/2003) z dne 27. 10. 2003. 6. Vrhovno sodišče ugotavlja, da uveljavljana kršitev ni podana. Kršitev 1. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je podana zgolj, če je sodišče sodilo v drugačni sestavi, kot je predpisana v 25. ali 462. členu ZKP. V obravnavanem primeru je bil senat pravilno sestavljen, tako zatrjevana kršitev 1. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana. Zagovornik prav tako v postopku pred sodiščem prve stopnje ni zahteval izločitve predsednice senata, potem ko je bil le ta predstavljen. Po določbi 384. člena ZKP se sme v pritožbenem postopku sklicevati na kršitev iz 2. točke prvega odstavka 371. člena samo, če nanjo ni mogel opozoriti med glavno obravnavo ali če je nanjo opozoril, pa je sodišče ni upoštevalo. Na podlagi 41. člena ZKP mora stranka zahtevati izločitev sodnika takoj, ko izve za razlog izločitve, vendar najpozneje do konca glavne obravnave. Ta kršitev bo lahko podana le, če je pritožnikova zahteva za izločitev sodnika na glavni obravnavi zavrnjena ali če o njej sploh ni bilo odločeno ali če je pritožnik za razlog izločitve zvedel šele po koncu glavne obravnave. Zagovornik na naroku za glavno obravnavo ni zahteval izločitve predsednice senata, niti ni tega zahteval v pritožbenem postopku, zato tudi ni dovoljeno uveljavljati navedeno kršitev z zahtevo za varstvo zakonitosti.

C.

7. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljane kršitve niso podane, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

8. Obsojenec je, po podatkih, ki izhajajo iz sodbe sodišča prve stopnje in podatkov v spisu, na prestajanju zaporne kazni in zavezan k preživljanju dveh mladoletnih otrok, zato ga je Vrhovno sodišče na podlagi četrtega odstavka 95. člena v zvezi z 98. a členom ZKP oprostilo plačila sodne takse.