Jedro

Če naj bi obtoženec kaznivo dejanje izvršil neugotovljenega dne v daljšem časovnem obdobju, ko sta veljala dva kazenska zakona, je treba v njegovo korist šteti, da je dejanje izvršil v času veljavnosti milejšega zakona, v konkretnem primeru tistega, po katerem je kazenski pregon zastaral.

Izrek

I.Izpodbijana sodba se glede dejanj, opisanih pod točkama I/II in I/III izreka, tako spremeni, da se zoper

obtoženega A. A., rojenega ... v Celju, EMŠO ..., državljana Republike Slovenije, stanujočega ...,

iz razloga po 4. točki 357. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP)

zavrne obtožba:

-da je osebi, mlajši od petnajst let, prikazal avdiovizualne predmete s pornografsko vsebino,

s tem, da je neugotovljenega dne v času med letoma 2005 in 2010 na svojem domu na ... mladoletni hčerki B. B. (rojeni ...) preko videorekorderja predvajal kaseto s filmi s pornografsko vsebino in enkrat tudi na računalniku filme, ki so prikazovali moške in ženske med spolnim občevanjem, oralno zadovoljevanje, pri tem pa ji govoril, da tega ne sme gledati, ko bo sama doma, ker to ni nekaj, kar bi se drugim zdelo normalno,

s čimer naj bi obtoženec storil kaznivo dejanje prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po prvem odstavku 187. člena KZ-B;

-da je zlorabil mladoletno osebo za izdelavo slik s pornografsko ali drugačno seksualno vsebino,

s tem, da je mladoletno hči B. B. neugotovljenega dne med letoma 2005 in 2010 v spalnici v stanovanjski hiši na ... po končanem spolnem odnosu z mobilnim telefonom fotografiral golo na postelji, nakar je ob blizu fotografiral še njeno spolovilo ter na ta način naredil skupno vsaj pet fotografskih posnetkov s pojasnilom, da jih bo gledal takrat, kadar je ne bo pri njem, kar pa je ponovno dosegel z zlorabo svoje očetovske avtoritete in B. B.očetu povsem podrejene vloge ter spolne nepoučenosti, zaradi česar je, kljub temu, da ji je bilo neprijetno, pristala, da jo je na tak način fotografiral,

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po drugem odstavku 187. člena KZ-B.

Stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter nagrada in potrebni izdatki zagovornikov, kolikor se dajo izločiti iz skupnih stroškov (drugi odstavek 95. člena ZKP), v tem delu obremenjujejo proračun.

II.Obtoženemu A. A. se za kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, po tretjem odstavku 173. člena KZ-1B (dejanje, opisano pod točko I/1 izreka izpodbijane sodbe) na podlagi tretjega odstavka 173. člena KZ-1B

izreče kazen

8 (osem) let zapora.

III.Pritožbi se zavrneta kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1.Z izpodbijano sodbo je Okrožno sodišče v Celju obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivih dejanj spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 (točka I), prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po prvem odstavku 176. člena KZ-1 (točka II) in prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po drugem odstavku 176. člena KZ-1. Za kazniva dejanja je obtožencu določilo kazni osem let, sedem mesecev in eno leto zapora, nakar mu je izreklo enotno kazen devet let in šest mesecev zapora. Oškodovanko B. B. je s priglašenim premoženjskopravnim zahtevkom v višini 20.000,00 EUR napotilo na pravdo. Odločilo je, da je obtoženi dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki do izreka sodbe znašajo 2.685,31 EUR, potrebne izdatke oškodovanke ter sodno takso v višini 600,00 EUR po tar. št. 7116 Zakona o sodnih taksah (ZST-1).

2.Zoper sodbo so se pravočasno pritožili:

-obtoženec brez izrecne navedbe pritožbenih razlogov ter s predlogom, da višje sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in ga oprosti (obtožbe);

-obtoženčevi zagovorniki zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kršitve kazenskega zakona ter zaradi odločbe o kazenski sankciji, o stroških kazenskega postopka, o izdatkih oškodovanke in o plačilu sodne takse. Predlagali so, da pritožbeno sodišče sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovni postopek pred drugega razpravljajočega sodnika, podredno pa, da spremeni odločitev o kazenski sankciji (kazni zapora).

3.Sledeč zahtevi zagovornikov v pritožbi je pritožbeno sodišče po prvem odstavku 378. člena ZKP razpisalo sejo v navzočnosti strank. Vročitve obvestil o seji so bile izkazane (povratnice pri list. št. 374), seja pa je bila na podlagi četrtega odstavka 378. člena ZKP opravljena v odsotnosti predstavnikov državnega tožilstva.

4.S seje senata, na kateri so bile navzoče stranke, je pritožbeno sodišče na podlagi šestega odstavka 378. člena v zvezi z 295. členom ZKP izključilo javnost zaradi varstva osebnega in družinskega življenja oškodovanke in obtoženca. Izključitev javnosti je predlagala obramba, razlogi za takšno odločitev pritožbenega senata pa so enaki, kot jih je v točki 4 izpodbijane sodbe navedlo že sodišče prve stopnje, zato se pritožbeno sodišče nanje v izogib ponavljanju sklicuje.

5.Pritožbi nista utemeljeni, izpodbijano sodbo pa je bilo treba spremeniti po uradni dolžnosti.

Glede dejanj pod točkama I/II in I/III izpodbijane sodbe (zastaranje kazenskega pregona):

6.Ob obravnavanju pritožb je pritožbeno sodišče v okvirih preizkusa izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti (2. točka prvega odstavka 383. člena ZKP) zavrnilo obtožbo glede dejanj, opisanih pod točkama I/II in I/III izreka, saj kazenski pregon obtoženca zaradi zastaranja v tem delu ni več dopusten. Iz opisa dejanja v točki I/II izhaja, da naj bi obtoženec mladoletni oškodovanki enkrat predvajal kaseto s filmi s pornografsko vsebino preko videorekorderja, enkrat pa tudi še na računalniku filme, ki so prikazovali moške in ženske med spolnim občevanjem in oralno zadovoljevanje. Kot čas storitve dejanja, ki se torej manifestira v dveh posameznih izvršitvenih aktih oziroma dveh življenjskih dogodkih, je opredeljen "neugotovljen dan med letoma 2005 in 2010". Kazniva dejanja se ugotavljajo in kazni zanje izrekajo po zakonu, ki je veljal ob storitvi dejanja, razen če je novi zakon za storilca milejši (drugi odstavek 28. člena Ustave, 3. člen KZ, 7. člen KZ-1). Dne 5. 5. 2004 je začel veljati zakon o spremembah in dopolnitvah kazenskega zakonika (novela KZ-B), ki je za kaznivo dejanje po prvem odstavku 187. člena predpisoval denarno kazen ali zapor do dveh let. Po 4. točki prvega odstavka 111. člena KZ-B kazenski pregon ni več dovoljen, kolikor je preteklo pet let od storitve kaznivega dejanja, za katerega se sme po zakonu izreči zapor nad eno leto (t. i. relativno zastaranje), po šestem odstavku 112. člena KZ-B pa kazenski pregon v vsakem primeru zastara, če preteče dvakrat toliko časa, kolikor ga zahteva zakon za zastaranje kazenskega pregona (t. i. absolutno zastaranje). Kljub temu pa se v primeru kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost, storjenih proti mladoletni osebi, rok za zastaranje kazenskega pregona ne more izteči pred potekom petih let od polnoletnosti oškodovanca (tretji odstavek 111. člena KZ-B). Ta določba pomeni oviro za iztek zastaralnega roka, ne glede na to, ali se iztek roka računa po pravilih o relativnem ali o absolutnem zastaranju. Ker je oškodovanka rojena ... 2001, se rok za zastaranje kazenskega pregona ne bi mogel izteči pred ... 2024 oziroma (če se upošteva zadržanje zastaranja v smislu drugega odstavka 112. člena KZ-B za 64 dni, tj. na podlagi drugega odstavka 3. člena Zakona o začasnih ukrepih v zvezi s sodnimi, upravnimi in drugimi javnopravnimi zadevami za obvladovanje širjenja nalezljive bolezni SARS-CoV-2) pred dnem ... 2024, kar je nedvomno pred odločanjem sodišča druge stopnje.

7.Dne 1. 11. 2008 je začel veljati KZ-1, ki je ob nespremenjeni predpisani kazni za kaznivo dejanje, urejeno v prvem odstavku 176. člena, v 4. točki prvega odstavka 90. člena predpisal 10-letni rok za zastaranje kazenskega pregona; toda zastaralni rok pri kaznivih dejanjih zoper spolno nedotakljivost, storjenih proti mladoletni osebi, začne teči šele od polnoletnosti oškodovanca (tretji odstavek 90. člena KZ-1). Evidentno je torej, da je KZ-1 v tem pogledu za obtoženca strožji zakon, saj bi rok za zastaranje s polnoletnostjo oškodovanke, tj. ... 2019, šele začel teči in se do odločanja pritožbenega sodišča še ne bi iztekel. Prav zato pa je nujno dognati, kateri zakon (KZ-B ali KZ-1) je v konkretni zadevi treba uporabiti. Iz opisa dejanja, ki kot čas storitve, kot že povedano, opredeljuje "neugotovljen dan v času med letoma 2005 in 2010", ni mogoče prepoznati, ali naj bi bila dva izvršitvena akta, ki se očitata obtožencu, izvršena pred 1. 11. 2008 (uveljavitev KZ-1) ali kasneje. Tega ni moč ugotoviti niti iz izjav oškodovanke, ki je v preiskavi izpovedala, da so bili pornografski filmi "na začetku, ko se je to začelo dogajat, ko je bila enih 5, 6 let stara, ko še ni bila v osnovni šoli" (kar vodi k času storitve v obdobju 2006 - 2007); po predočitvi na glavni obravnavi, da naj bi ji obtoženec po izjavi v predkazenskem postopku pornografsko vsebino prikazal v kasnejšem časovnem obdobju, pa je oškodovanka odgovorila, da natančno ne ve povedati, je pa bilo to v letih od 2005 do 2010. Glede na vse navedeno je treba čas izvršitve kaznivega dejanja vrednotiti obtožencu v korist (in dubio pro reo) ter šteti, da naj bi bilo to dejanje izvršeno še v času veljavnosti KZ-B (pred 1. 11. 2008), saj gre za zakon, ki je za obtoženca očitno milejši, drugačen sklep pa na ravni zanesljivosti ni mogoč. Zato je treba uporabiti KZ-B, ne pa KZ-1, kot je to storilo sodišče prve stopnje in s tem uporabilo zakon, ki ga ne bi smelo (kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP). Ker nadalje do pretrganja zastaranja ni prišlo, saj je obtoženec nekaznovan (četrti odstavek 112. člena KZ-B), je glede dejanja v točki I/II izreka kazenski pregon obtoženca zastaral po izreku izpodbijane sodbe, toda pred predložitvijo zadeve v pritožbeno odločanje višjemu sodišču (tj. 4. 6. 2024). To sicer ne spremeni dejstva, da je prišlo tudi do kršitve kazenskega zakona po 3. točki 372. člena ZKP, saj je podana okoliščina, ki izključuje kazenski pregon.

8.Vse doslej obrazloženo glede dejanja pod točko I/II izreka velja smiselno tudi glede dejanja pod točko I/III izreka. Iz opisa slednjega namreč izhaja, da naj bi obtoženec "neugotovljenega dne med letoma 2005 in 2010" fotografiral golo mladoletno oškodovanko in njeno spolovilo ter na ta način naredil skupno vsaj pet fotografskih posnetkov. Gre torej za en izvršitveni akt v enem življenjskem dogodku. V preiskavi je oškodovanka izpovedala, da je do fotografiranja prišlo "isti vikend, ko sta gledala te filme" (dejanje pod točko I/II), zelo podobno pa je izpovedala tudi na glavni obravnavi. Posledično je tudi tokrat v korist obtoženca treba šteti, da naj bi bilo dejanje izvršeno v času veljavnosti KZ-B, ki je za kaznivo dejanje po drugem odstavku 187. člena sicer predpisoval enake zastaralne roke kot za kaznivo dejanje po prvem odstavku 187. člena, vendar z dostavkom, da se relevantni zastaralni rok ne more izteči pred potekom petih let od polnoletnosti oškodovanca (tretji odstavek 111. člena KZ-B). Če bi se bil namreč uporabil KZ-1 (kaznivo dejanje po drugem odstavku 176. člena), bi zastaralni rok iz 4. točke prvega odstavka 90. člena prav tako začel teči šele od polnoletnosti oškodovanke (tretji odstavek 90. člena). Iz enakih razlogov kot pri dejanju pod točko I/II je potemtakem tudi pri dejanju pod točko I/III treba uporabiti KZ-B, zaradi česar je sodišče prve stopnje zagrešilo kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP. Ob odsotnosti razlogov za pretrganje zastaranja je tudi glede dejanja pod točko I/III izreka kazenski pregon obtoženca zastaral po izreku napadene sodbe in pred predložitvijo zadeve pritožbenemu sodišču, podana pa je okoliščina, ki izključi kazenski pregon (kršitev kazenskega zakona po 3. točki 372. člena ZKP).

9.Zaradi ugotovljenih kršitev kazenskega zakona v škodo obtoženca je pritožbeno sodišče na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP izpodbijano sodbo v zvezi z dejanjema pod točkama I/II in I/III izreka po uradni dolžnosti spremenilo tako, da je iz razloga po 4. točki 357. člena ZKP obtožbo v tem delu zavrnilo, pri čemer je dejanji pravno opredelilo po KZ-B kot za obtoženca milejšem zakonu, vključno s stroškovno posledico iz prvega odstavka 96. člena ZKP (točka I izreka te sodbe). Pritožbenih navedb, ki so zaradi izreka zavrnilne sodbe postale brezpredmetne, pritožbeno sodišče ni več preizkušalo.

Glede kaznivega dejanja pod točko I/I izpodbijane sodbe:

10.Ob upoštevanju pravkar zapisanega je prvenstveno treba pojasniti, da je bil v izpodbijani sodbi v zvezi s kaznivim dejanjem, opisanim pod točko I/I izreka, uporabljen pravilni zakon, tj. KZ-1 oziroma natančneje novela KZ-1B, prav tako pa v tem delu ni nastopilo zastaranje kazenskega pregona. Obtožencu se namreč očita, da je z zlorabo svojega položaja z osebo, ki še ni bila stara petnajst let in mu je bila zaupana v vzgojo, varstvo in oskrbo, spolno občeval ter izvrševal spolna dejanja v času od neugotovljenega dne od konca leta 2005 do leta 2013. Dejanja, s katerimi je posegal v spolno celovitost in nedotakljivost oškodovanke, zajemajo ne le analne spolne odnose v smislu spolnega občevanja v obdobju med letoma 2008 in 2011, temveč tudi druga spolna dejanja, izvršena s ciljem zadovoljitve obtoženčeve spolne sle, ki so v izreku sodbe natančno in konkretizirano opisana. Tu je temeljna razlika v razmerju do dejanj pod točkama I/II in I/III, kjer ni šlo za ponavljajočo se in kontinuirano protipravno dejavnost, temveč za posamične izvršitvene akte (pri dejanju pod točko I/II dva, pri dejanju pod točko I/III eno).