Jedro

Okrožna državna tožilka se pritožbeno zavzema, da se obtoženemu M. K. za pomoč pri storitvi kaznivega dejanja davčne zatajitve izreče zaporna kazen v trajanju enega leta in štirih mesecev. Zahteva torej, da se obtoženega M. K. kot pomagača pri storitvi kaznivega dejanja kaznuje strožje kot samega storilca. Poglavitni argument pri tem je, da obtoženi M. K. krivde ni priznal in zato naj bi bila storilec kaznivega dejanja S. B. in že pravnomočno obsojena A. B., katere udeležba je bila prav tako opredeljena kot pomoč, v neenakopravnem položaju. Sodišča druge stopnje argument pritožnice ne prepriča.

Izrek

I. Pritožbi okrožne državne tožilke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v odločbi o kazenskih sankcijah zoper obtoženega S. B. spremeni oziroma dopolni tako, da se obtoženemu S. B. po desetem odstavku 86. člena Kazenskega zakonika ob naloženem delu v splošno korist določi še varstveno nadzorstvo za čas trajanja dela v splošno korist, torej največ za čas 2 (dveh) let, ki vključuje z zakonom določeno pomoč, nadzor ali varstvo, ki ga opravlja svetovalec, ki ga določi Uprava Republike Slovenije za probacijo, Probacijska enota ...; sicer pa se pritožba okrožne državne tožilke v preostalem delu, pritožba zagovornika obtoženega M. K. pa v celoti zavrneta kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih za obtoženega S. B., za obtoženega M. K. pa v celoti potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Oba obtoženca se oprosti plačila sodne takse za pritožbi zoper sodbo.

Obrazložitev

1. S pritožbeno izpodbijano sodbo sta bila obtožena S. B. in M. K. spoznana za kriva in sicer obtoženi S. B. storitve nadaljevanega kaznivega dejanja davčne zatajitve po prvem odstavku 249. člena v zvezi s 54. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1-UPB2), obtoženi M. K. pa storitve kaznivega dejanja pomoči h kaznivemu dejanju davčne zatajitve po prvem odstavku 249. člena v zvezi z 38. členom KZ-1-UPB-2. Obtoženemu S. B. je bila izrečena kazen enega leta in dveh mesecev zapora, ki pa se po osmem odstavku 86. člena KZ-1 izvrši tako, da namesto kazni zapora opravi 850 ur dela v splošno korist, ki jih mora opraviti v roku dveh let od izvršljivosti sodbe. Izrečena mu je še stranska denarna kazen 400 dnevnih zneskov po 25,00 EUR, skupaj 10.000,00 EUR, ki se izvrši. Dolžan jo je plačati v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe, če pa se ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da se za vsaka začetna dva dnevna zneska določi en dan zapora. Obtoženemu M. K. pa je bila izrečena pogojna obsodba, v okviru katere mu je bila določena kazen enega leta in štirih mesecev zapora, s triletno preizkusno dobo. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) sta bila oba obtoženca oproščena povrnitve stroškov kazenskega postopka in plačila sodne takse.

2. Zoper sodbo sodišča prve stopnje sta se pravočasno pritožila zagovornik obtoženega M. K. in okrožna državna tožilka. Zagovornik uveljavlja pritožbene razloge bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, graja pa tudi odločbo o kazenski sankciji. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženega M. K. oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Okrožna državna tožilka se pritožuje izključno zaradi odločb o kazenskih sankcijah zoper oba obtožena. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo glede kazenske sankcije, izrečene obtoženemu S. B. spremeni tako, da mu po desetem odstavku 86. člena KZ-1 določi še varstveno nadzorstvo za čas trajanja dela v splošno korist, torej za čas največ dveh let, ki vključuje z zakonom določeno pomoč, nadzor ali varstvo, ki ga opravlja svetovalec, ki ga določi Uprava Republike Slovenije za probacijo, Probacijska enota ... . Obtoženemu M. K. pa naj sodišče druge stopnje namesto pogojne obsodbe izreče kazen enega leta in štirih mesecev zapora.

4. Odgovor na pritožbo okrožne državne tožilke je obenem s pritožbo podal zagovornik obtoženega M. K. Smiselno se zavzema za zavrnitev pritožbe.

5. Delno utemeljena je le pritožba okrožne državne tožilke.

Glede pritožbe zagovornika obtoženega M. K.:

6. Po presoji izpodbijane sodbe v smislu pritožbenih navedb zagovornika obtoženega M. K., pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno in v celoti ugotovilo vsa odločilna dejstva, na podlagi njih napravilo utemeljene dokazne zaključke in jih uspešno obrazložilo. Prav tako niso podane pritožbeno zatrjevane absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ter kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP.

7. Uvodoma pritožnik sodišču prve stopnje očita bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker v obrazložitvi izpodbijane sodbe pod točko 1 ni konkretno navedlo, katere listinske dokaze iz kazenskega spisa je upoštevalo in kateri so vsi listinski dokazi.

8. Sodišče druge stopnje v zvezi s povzetim pritožbenim očitkom ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče pod točko 1 obrazložitve na kratko nanizalo personalne dokaze, ki jih je izvedlo tekom dokaznega postopka ter izpostavilo, da je v dokaznem postopku upoštevalo tudi vse listinske dokaze. S tem, ko sodišče prve stopnje pri tem ni že v tem delu obrazložitve citiralo relevantnih listinskih dokazov, ki jih je upoštevalo pri sprejemanju dokazne ocene, po prepričanju sodišča druge stopnje ni bistveno kršilo določb kazenskega postopka. V določbi 364. člena ZKP, ki sicer predpisuje obvezne sestavine pisno izdelane sodbe, ni sodišču naložena obveznost, da v obrazložitvi sodbe našteva vse izvedene dokaze. Po šestem odstavku citiranega člena sodišče navede razloge za vsako posamezno točko sodbe, po sedmem odstavku pa določno in popolnoma navede, katera dejstva šteje za dokazana ali nedokazana in iz katerih razlogov. Pri tem navede zlasti, kako presoja verodostojnost protislovnih dokazov, iz katerih razlogov ni ugodilo posameznim predlogom strank, in kateri razlogi so bili za sodišče odločilni pri reševanju pravnih vprašanj, zlasti pri ugotavljanju, ali sta podana kaznivo dejanje in kazenska odgovornost obtoženca in pri uporabi posameznih določb kazenskega zakona glede obtoženca in njegovega dejanja. Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe, je sodišče prve stopnje vsem naštetim zahtevam zadostilo, pri utemeljevanju zaključkov o dokazanosti posameznih odločilnih dejstev pa je dosledno citiralo relevantne listinske dokaze ter tudi točno navedlo kje v spisovnem gradivu se nahajajo. Zato sodišče druge stopnje zaključuje, da po zagovorniku uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka ni podana.

9. Pritožnik v nadaljevanju poudarja, da obtoženec s poslovanjem družbe G. v letu 2009 ni imel ničesar, po prodaji družbe G1. J. J. s slednjim ni imel nobenega stika, zato se obtoženec ne more niti opredeljevati do ugotovitev davčnega inšpekcijskega nadzora. Protispisni naj bi bili zaključki sodišča prve stopnje pod točko 12 obrazložitve. Davčni inšpekcijski nadzor nikakor ni ugotovil, kdo naj bi bil tisti, ki je račune podpisoval in žigosal oziroma, kdo naj bi dvigoval gotovino ter tudi ni ugotavljal, kdo naj bi dokumente predložil računovodkinji. Sodišče prve stopnje naj ne bi pojasnilo katere posle naj bi obtoženec opravljal v J. imenu in katera s tem povezana protipravna ravnanja. Dokazno naj bi ostalo nepodprto, da naj bi obtoženec ob prodaji družbe G1. J. J. izročil 50,00 EUR. Sodišče prve stopnje naj ne bi bilo niti samo prepričano, da J. J. kot priča govori resnico, saj navaja, da naj bi bil „očitno“ zraven vsakega dviga gotovine. Razjasnjeno naj ne bi bilo, ali je J. J. poznal računovodkinjo M. G. ter ali je slednji dokumentacijo prinašal obtoženec.

10. V nasprotju s pritožnikom sodišče druge stopnje soglaša z razlogi sodišča prve stopnje o odločilnem dejstvu, da je obtoženi M. K., kljub temu, da je družbo G1. (leta 2009 preimenovano v G.) 21. 11. 2008 formalno prodal J. J., to družbo še vedno dejansko vodil in izdajal račune, medtem ko je imel J. J. vlogo t. i. „slamnatega direktorja“ (točke 12 do 17 obrazložitve izpodbijane sodbe). V tem pogledu je izpodbijana prvostopenjska sodba ustrezno obrazložena, razlogi pa podprti z zanesljivimi personalnimi in materialnimi dokazi, ki jih je prvo sodišče pravilno dokazno ovrednotilo. Sodišče prve stopnje ni imelo nobenega razloga, da ne bi verjelo prepričljivima izpovedbama prič J. J. ter M. G., pa tudi pritožnik takšnih razlogov ne navaja. Izpovedbe priče J. J. so bile tekom celotnega predkazenskega in kazenskega postopka skladne ter na njegovi strani ni zaznati kakršnegakoli motiva, da ne bi govoril resnico, računovodkinjo M. G. pa gre nesporno označiti za povsem nepristransko pričo. Na podlagi izpovedb J. J. je tako sodišče prve stopnje z gotovostjo razjasnilo njegovo vlogo v družbi G1., pozneje G.. Zanesljivo je ugotovilo, da je J. J. kupil družbo G1. in postal njen direktor na prošnjo in prigovarjanje obtoženega M. K., češ da naj bi šlo le za nek nesporen posel, da je za to prejel ob prevzemu družbe nagrado 50,00 EUR, pozneje pa je za podpisovanje in žigosanje papirjev ter gotovinske dvige, kar vse je opravljal v prisotnosti in na zahtevo obtoženca, prejemal nagrado med 20,00 in 30,00 EUR. Sicer J. J. ni imel nobene zveze s samim vodenjem ter poslovanjem družbe niti ni vedel za izdajanje predmetnih računov. Tudi podpisov na njih, ko so mu bili predočeni, ni prepoznal za svoje. Poudaril je, da je z družbo še naprej posloval obtoženi M. K., da je slednji tudi uredil preimenovanje družbe G1. v G. ter da je pozneje poskrbel za prodajo družbe K. Ž.. Priča J. J. je bila prav tako prepričljiva v izpovedbi, da nikoli ni oddajala obračunov davka na dodano vrednost (v nadaljevanju DDV) niti ni nikoli imela stika z računovodkinjo družbe, katere imena sploh ni poznala. To trditev priče je potrdila priča M. G., ki je zanesljivo izpovedala, da je v zvezi z družbo G1. oziroma pozneje G. kontaktirala le z obtoženim M. K. Ni poznala ne J. J. ne K. Ž. Obtoženi M. K. je bil tisti, ki ji je prinesel knjigo izdanih in prejetih računov v zvezi z oddajo DDV in jo prosil, da dokumentacijo odda, kar je tudi storila. Šlo je za tabelo, brez priloženih računov. V zvezi z družbama 1G. oziroma G. ni komunicirala z nikomer drugim razen z obtoženim M. K.. Iz izpovedb priče M. G. sicer izhaja, da je vodila tudi računovodstvo za obtoženca kot samostojnega podjetnika, vendar pa iz njenega pričevanja prav tako z gotovostjo izhaja, da je vnašala in oddajala tudi račune oziroma zbirnik le-teh za družbi G1. in G., vse na izključno prošnjo obtoženca, po tem, ko ji je že naznanil, da naj bi družbo G1. zaprl. Ne gre spregledati, da J. J. kot direktor družbe G1., pozneje G., s tema družbama ni opravljal nobene dejavnosti, kljub temu pa sta imeli družbi v času od njegovega prevzema družbe prilive in kot izpoveduje J. J., so se pričeli tudi dvigi gotovine s TRR družbe, kar pa je dokumentirano z dokazili SKB Banke in priloženimi plačilnimi nalogi, ki jih prvo sodišče v obrazložitvi ustrezno specificira. Kljub temu, da torej ni nobenega dokaza, da bi J. J. z družbama opravljal kakršnokoli dejavnost, pa je bilo do 21. 12. 2009, kot pravilno opozarja prvo sodišče, do 21. 12. 2009 že za skupno 310.000,00 EUR dvigov. Na podlagi navedenega sodišče druge stopnje zavrača pritožbeni očitek zagovornika, češ da prvo sodišče ni pravilno in popolno ugotovilo dejanskega stanja glede odločilne okoliščine, kdo dejansko je družbo G. vodil v času od 1. 9. 2009 do 30. 10. 2009, ko je ta družba izdala 56 računov, ki so bili podlaga za neupravičeno uveljavljanje odbitka DDV pri davčnih zavezankah, družbah S. in S1. 11. Po točkama 9 in 10 obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje obtožencu z gotovostjo dokazalo, da so bili predmetni računi družbe G., ki so predmet obravnavanega kaznivega dejanja, fiktivni, pri čemer se je pravilno oprlo na ugotovitve davčnega inšpekcijskega nadzora, izpovedbe prič L. Š. ter D. C. in izvedensko mnenje izvedenca s strokovnega področja ekonomije, dr. D. D. Skupni zaključek, ki z gotovostjo izhaja iz teh relevantnih dokazov je, da je družba G. s predmetnimi fakturami družbi S. zaračunala dobavo kartonskih plošč, ki pa nikoli dejansko niso bile izdobavljene niti s strani družbe S. oziroma pozneje njenih pravnih naslednic plačane. Ugotovljeno je bilo, da se ta material v proizvodnji ni uporabil. Na dan 31. 12. 2009 je bil še knjižen v zalogah in pozneje naj bi bil poslan v konsignacijsko prodajo na Madžarsko in Slovaško. Da slednje ni bilo realizirano, pa jasno izhaja iz pričevanja prevoznika D. C., ki je kot priča zanesljivo povedal, da prevoza, kljub predhodnim dogovorom ni opravil. Da do realizacije prevoza in prodaje ni prišlo je potrdila tudi priča K. D. Iz izvedenskega mnenja dr. D. D. je razvidno, da bi družba G. kot posrednik pri prodaji blaga (sama tovrstnega blaga – kartonskih plošč ni proizvajala) morala razpolagati z obsežnimi denarnimi obratnimi sredstvi za financiranje nakupa, a je kapital družbe leta 2008 znašal le 2.328,00 EUR, družba pa je poslovala z izgubo. Logičen in sprejemljiv je torej zaključek izvedenca, da je družba G. poslovala kot tipični „missing trader“ oziroma nedelujoč gospodarski subjekt, saj od oktobra 2008 ni opravljala nobene dejavnosti. Ob takem neizpodbitnem zaključku pa je utemeljen tudi očitek, da so bili vsi predmetni računi fiktivni, izdani za neobstoječe in nedobavljeno blago, ki nikoli ni bilo plačano.

12. Sodišče druge stopnje ne soglaša z mnenjem pritožnika, da naj bi prvostopenjsko sodišče ignoriralo izvedensko mnenje izvedenca za preiskavo pisav D. K. Sodišče prve stopnje je izvedenčev izvid in mnenje korektno povzelo pod točko 14 obrazložitve izpodbijane sodbe in tudi samo ni problematiziralo zaključka izvedenca o nedokazljivosti, da so na predmetnih računih podpisi oziroma parafi J. J. oziroma, da je sporne in primerjalne podpise napisala ista oseba ali da jih ni napisala ista oseba. Pri tem je izvedenec opozoril na dejstvo, da so mu bili sporni podpisi na voljo le v fotokopijah, kar mu je onemogočalo razbrati natančen potek potez, t. i. parafe pa so nečitljive. Tudi primerjalni podpisi so bili nečitljive parafe, primerjava le-teh s spornimi po izvedencu pa je pokazala na nekatere razlike in nekatere podobnosti. Ob odločnem zanikanju verodostojne priče J. J., ki ga je kot takega zgoraj ocenilo tudi pritožbeno sodišče, da bi on podpisal predmetne račune, se sodišču druge stopnje, ob zgoraj povzeti ugotovitvi izvedenca, da so si sporni in primerjalni podpisi podobni, ne zdi sporno logično sklepanje prvostopenjskega sodišča, da je dejanski podpisnik oziroma tisti, ki je račune parafiral, želel, da so ti podpisi na prvi pogled videti kot podpisi formalnega direktorja družbe G. J. J.. V takšnem sprejemanju dokazne ocene, ki ima vendarle podlago v zgoraj povzetih dokazih, pa sodišče druge stopnje ne najde zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka v smislu določbe 11. točke prvega dostavka 371. člena ZKP.

13. Prav tako se sodišče druge stopnje ne strinja s stališčem pritožnika, da je sodišče prve stopnje pod točko 15 obrazložitve neutemeljeno preveliko pozornost namenilo priči A. F., ki naj bi prvo sodišče utrdil v sklepu, da J. J. govori resnico, pričo K. Ž. pa naj bi brez tehtnih razlogov ocenilo za neverodostojnega. Bivši obtoženčev družbenik v G1. A. F., ki ga tudi sodišče druge stopnje ocenjuje kot nepristranskega in s tem verodostojnega, je prepričljivo izpovedal s kakšno dejavnostjo se je družba G1. ukvarjala, pojasnil je da je imel v družbi 50% lastninski delež, da pa z naročili in s fakturiranjem ni imel opravka. Za slednja opravila je bil zadolžen obtoženec. Poudaril je, da je J. J. kot kupca družbe k notarju pripeljal obtoženec, da kupnine za prodajo družbe ni prejel, da ni vedel za poznejšo spremembo firme, da računovodkinji M. G. ni nosil nobene dokumentacije, tudi gotovine z računa družbe ni dvigoval. A. F. je kot priča še poudaril, da se je s prodajo družbe opravljene pri notarju M. „zanj vse končalo“, kar pa se sklada z izpovedbo J. J., da je v zvezi z nadaljnjim poslovanjem družb G1., pozneje G., imel stike le z obtoženim M. K., ki je bil še vedno tisti, ki je organiziral ter odrejal vse, kar je bilo povezano s poslovanjem družb, tudi nadaljnjo prodajo družbe G. K. Ž. Izhajajoč iz zgoraj navedenega pa je sodišče prve stopnje lahko prišlo do pravilnega dokaznega sklepa, da pričevanje K. Ž. o tem, da ni vedel, da družbo G. dejansko kupuje od obtoženca ni verodostojno (točka 16 obrazložitve). Verjeti gre izpovedbi J. J., da je K. Ž. kot kupca družbe poiskal in pripeljal obtoženec, nenazadnje sta se kot ugotavlja prvo sodišče obtoženi in priča že od prej osebno poznala (poslovni prostori na istem naslovu).

14. Pritožnik v nadaljevanju pritožbe zatrjuje, da sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe ni pojasnilo, kdo, komu in na kak način naj bi posredoval predmetne fiktivne račune. Izpostavlja, da ni nobenega dokaza za to, da naj bi jih obtoženemu S. B. izročil obtoženi M. K. Celo ne obstaja noben dokaz, da naj bi se obtoženca poznala. Poslovna vizitka, ki je sodišču prve stopnje predstavljala pomemben dokaz, ne dokazuje ničesar. Na njej navedena telefonska številka je bila v veljavi le do 18. 3. 2009. Zato obramba sklepa, da si je J. J. očitno dal izdelati vizitko z napačno številko. Prav tako enak modus operandi s kaznivim dejanjem obsojene A. B. obtoženemu M. K. ne dokazuje povezave z obtoženim S. B. Sodišče prve stopnje naj bi pri utemeljevanju dokazne vrednosti poslovne vizitke po mnenju obrambe storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj je navajalo, da je obtoženi M. K. na tak način hotel, da osebe s katerimi je posloval kontaktirajo z njim, ne pa z J. J., v nadaljevanju obrazložitve pa prvo sodišče navaja, da družba G. realno sploh ni poslovala.

15. Sodišče druge stopnje zavrača zgoraj povzete pritožbene trditve in ugotavlja, da je prvo sodišče, ne le na podlagi poslovne vizitke, pridobljene v davčnem inšpekcijskem nadzoru, na kateri je bila ob podatkih J. J., navedena telefonska številka obtoženega M. K., temveč s temeljito in pravilno analizo vseh izvedenih relevantnih dokazov kot celote, torej tistih, ki se nanašajo na poslovanje družb G1. in G., navidezen prevzem družbe G1. po „slamnatem direktorju“ J. J., izdajanje in knjiženje fiktivnih računov, ter dejansko vlogo obtoženega M. K. pri poslovanju teh družb, s pomočjo logičnega sklepanja, obtožencu dokazalo, da je bil prav on tisti, ki je obtoženemu S. B. za namene neupravičenega uveljavljanja odbitka DDV priskrbel in dostavil predmetnih 56 fiktivnih računov. Z gotovostjo je bilo tekom dokaznega postopka ugotovljeno, da je družba G. delovala kot tipični „missing trader“ oziroma, kot je pojasnil izvedenec dr. D. D., nedelujoč gospodarski subjekt. Ob zanesljivo ugotovljenem dejstvu, da je bil slamnati direktor J. J. le orodje v rokah obtoženega M. K. in ni imel nobene dejanske vloge pri delovanju družbe, je bil edino in izključno lahko le obtoženec tisti, ki je poskrbel za izdelavo fiktivnih računov ter dostavo le-teh obtoženemu S. B. Ob dejstvu, da družba ni poslovala ter da družbi S. ni dostavljala nikakršnega blaga (kartonskih plošč), je očitno, da se je obtoženi M. K. zavedal, da obtoženemu S. B. dostavlja fiktivne račune z namenom, da jih bo slednji uporabil za neupravičeno uveljavljanje odbitka DDV. Sodišče druge stopnje ne vidi medsebojnih nasprotij v razlogih sodbe kot jih zatrjuje pritožnik, saj je, kljub zanesljivo ugotovljeni okoliščini, da družba G. ni poslovala, povsem sprejemljiv zaključek prvega sodišča, da je z navedbo svoje telefonske številke na poslovni vizitki obtoženi hotel preprečiti, da bi slamnati direktor J. J., ki o poslovanju družbe ni vedel ničesar, nastopal kot kontaktna oseba te družbe. Glede na zgoraj navedeno sodišče druge stopnje pritrjuje zaključkom sodišča prve stopnje pod točko 21 o direktnem naklepu kot krivdni obliki, s katero je obtoženi storil obravnavano kaznivo dejanje.

16. Pritožnik navaja, da ne razume, kaj je prvo sodišče mislilo s trditvijo, da je obtoženec priskrbel takšno vsebino računov, ki bi, če bi bili pravi, lahko bili podlaga za uveljavljanje vstopnega DDV. Sodišče druge stopnje v tem delu obrazložitve ne najde nič spornega, saj je dejstvo, da bi bili pravi računi, ki bi izvirali iz dejanskega poslovnega dogodka, podlaga za uveljavljanje vstopnega DDV, medtem ko so bili predmetni fiktivni računi nezakonito uporabljeni kot podlaga za neupravičeno uveljavljanje odbitka DDV. Pritožnik sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da naj se ne bi ustrezno opredelilo do izpovedb razbremenilne priče K. D. Sodišče druge stopnje soglaša s sodiščem prve stopnje, da izpovedbe te priče niso bile bistvene za dokazovanje obtožencu očitanega kaznivega dejanja. Priča ni vedela povedati, na kak način so predmetni računi prišli v družbo S., za obtoženega M. K. pa je povedala, da ga ne pozna in da ga prvič vidi na sodišču. Slednja okoliščina, pa ne pretehta nad pravilno dokazno oceno prvega sodišča glede povezave med obtoženima M. K. in S. B. pri predmetnem kaznivem dejanju, katerega storitve sta obravnavana v tem kazenskem postopku.

17. Kršitev kazenskega zakona pritožnik zmotno uveljavlja s tezo, da je predmetno kaznivo dejanje moč storiti le s preslepitvijo, zaradi česar čas kaznivega dejanja ne more biti od 1. 9. 2009 do 30. 10. 2009, ker v tem obdobju davčni organ ni mogel biti preslepljen. Opozoriti velja, da se preslepitev davčnega organa očita storilcu kaznivega dejanja davčne zatajitve prvoobtoženemu S. B., saj je bil on tisti, ki je na podlagi lažnih podatkov o nabavah blaga na podlagi fiktivnih računov pri davčnem organu neupravičeno uveljavljal vstopni DDV, medtem, ko se obtoženemu M. K. očita naklepna pomoč obtoženemu S. B. kot oblika udeležbe pri storitvi njegovega kaznivega dejanja. Pomoč pa se je manifestirala v tem, da je S. B. za namene neupravičenega uveljavljanja odbitka DDV priskrbel in dostavil 56 fiktivnih računov družbe G. Opis kaznivega dejanja je zato neoporečen in uveljavljana kršitev kazenskega zakona v smislu določbe 1. točke 372. člena ZKP ni bila storjena.

K pritožbi okrožne državne tožilke:

18. Pritožba okrožne državne tožilke je delno utemeljena glede očitka, da sodišče prve stopnje ni pravilno odločilo o načinu izvršitve kazni zapora z alternativno obliko dela v splošno korist. Sodišče prve stopnje je namreč spregledalo določbo desetega odstavka 86. člena KZ-1, ki predpisuje, da sodišče v sodbi, v kateri je določilo, da se kazen izvrši z delom v splošno korist, po določbah KZ-1 o pogojni obsodbi določi tudi varstveno nadzorstvo, lahko pa tudi eno ali več navodil. Po prvem odstavku 21. člena Zakona o probaciji (v nadaljevanju ZPro) probacijska enota izvršuje varstveno nadzorstvo, med drugim tudi ob izvrševanju kazni v obliki dela v splošno korist kot nadomestne kazni zapora. Po drugem odstavku istega člena varstveno nadzorstvo vključuje pomoč, nadzor ali varstvo s ciljem usmerjanja osebe k oblikam vedenja in vzpostavljanju življenjskih okoliščin, ki odvračajo od ponovitve kaznivega dejanja, ter spremljanje izpolnjevanja nalog in ciljev, določenih z osebnim načrtom. Glede na zgoraj povzeto, je sodišče druge stopnje pritožbi okrožne državne tožilke delno ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenskih sankcijah zoper obtoženega S. B. spremenilo oziroma dopolnilo tako, da se obtoženemu S. B. po desetem odstavku 86. člena KZ-1 ob naloženem delu v splošno korist določi še varstveno nadzorstvo za čas trajanja dela v splošno korist, torej največ za čas dveh let, ki vključuje z zakonom določeno pomoč, nadzor ali varstvo, ki ga opravlja svetovalec, ki ga določi Uprava Republike Slovenije za probacijo, Probacijska enota ... . V smislu določbe drugega odstavka 64. člena KZ-1 sme sodišče v primeru, če ugotovi, da varstveno nadzorstvo ni več potrebno, izvedbo tega ukrepa ustaviti še pred potekom določenega dveletnega roka. Slednje odločanje pa bo tudi odvisno od tega, kako hitro bo obtoženec opravil naloženih mu 850 ur dela v splošno korist. 19. Ob preizkusu odločbe o kazenski sankciji je pritožbeno sodišče ugotovilo, da ni nobenih razlogov za spremembo kazenske sankcije ne v korist in ne v škodo obtoženega M. K. Sodišče prve stopnje je obtožencu za obravnavano kaznivo dejanje izreklo pogojno obsodbo kot kazensko sankcijo opozorilne narave. V skladu z določili tretjega odstavka 58. člena KZ-1 sodišče izreče pogojno obsodbo, če glede na osebnost storilca, njegovo prejšnje življenje, njegovo obnašanje po storjenem kaznivem dejanju, stopnjo krivde in glede na druge okoliščine, v katerih je dejanje storil, spozna, da je mogoče pričakovati, da ne bo več ponavljal kaznivih dejanj. Poglavitni razlog na podlagi katerega se lahko torej sodišče odloči za izrek pogojne obsodbe je, da pri obtožencu najde tehtne razloge za prognozo, da v bodoče ne bo ponavljal kaznivih dejanj. Okrožna državna tožilka se pritožbeno zavzema, da se obtoženemu M. K. za pomoč pri storitvi kaznivega dejanja davčne zatajitve izreče zaporna kazen v trajanju enega leta in štirih mesecev. Zahteva torej, da se obtoženega M. K. kot pomagača pri storitvi kaznivega dejanja kaznuje strožje kot samega storilca. Poglavitni argument pri tem je, da obtoženi M. K. krivde ni priznal in zato naj bi bila storilec kaznivega dejanja S. B. in že pravnomočno obsojena A. B., katere udeležba je bila prav tako opredeljena kot pomoč, v neenakopravnem položaju. Sodišča druge stopnje argument pritožnice ne prepriča. Glede obtoženega S. B. gre ugotoviti, da je bil, za razliko od obtoženega M. K., storilec kaznivega dejanja davčne zatajitve, ki je s svojim protipravnim ravnanjem povzročil, da sta se njegovi družbi S. in S1 izognili plačilu DDV v skupnem znesku 181.079,57 EUR. Zato ima zagovornik obtoženega prav v trditvi, da je obtoženi M. K. s svojim protipravnim ravnanjem kot pomagač prispeval zgolj k 30% kriminalne količine prvoobtoženega. Že določba prvega odstavka 38. člena KZ-1 dopušča, da se sme pomagača mileje kaznovati. Prav tako nista pri obteževalnih okoliščinah povsem primerljiva obtoženi M. K in že obsojena A. B., ki je sicer z državnim tožilstvom sklenila sporazum o priznanju krivde. Medtem, ko je obtoženi M. K. doslej neobsojen, pa to za obsojenko ne velja. Kot izhaja iz podatkov njene kazenske evidence, je bila od leta 2013 dalje že enajstkrat pravnomočno obsojena, predvsem zaradi kaznivih dejanj premoženjske narave. Bremeni jo tudi večja kriminalna količina kot obtoženega M. K. S sodbo Okrožnega sodišča v Celju z dne 5. 12. 2018, opr. št. XK 34303/2013, ni bila spoznana le za krivo storitve kaznivega dejanja pomoči h kaznivemu dejanju davčne zatajitve po prvem odstavku 249. člena v zvezi z 38. členom KZ-1, pač pa tudi 57 kaznivih dejanj ponareditve poslovnih listin po prvem odstavku 235. člena KZ-1 in kaznivega dejanja davčne zatajitve po tretjem odstavku 249. člena KZ-1. Glede na obdobje storitve predmetnega kaznivega dejanja, torej od 1. 9. 2009 do 30. 10. 2009, sodišče druge stopnje ne soglaša s pritožnico o nadpovprečno izkazani vztrajnosti obtoženca in pohlepu obtoženca pri storitvi kaznivega dejanja. Okoliščina, da obtoženi kaznivega dejanja ni obžaloval in priznal, ne more iti v njegovo škodo. Privilegij zoper samoobtožbo je eden izmed temeljnih pravnih jamstev, ki jih ima obtoženec v kazenskem postopku (4. alineja 29. člena Ustave Republike Slovenije). Ta pravica obtoženca, da v kazenskem postopku ni dolžan izpovedovati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivde, kar bi prav gotovo obžalovanje pomenilo, je uzakonjena tudi v tretjem odstavku 5. člena ZKP. Tudi krivdne oblike direktnega naklepa, s katero je obtoženec storil kaznivo dejanje, mu ni mogoče šteti kot posebno obteževalno okoliščino, saj predmetnega kaznivega dejanja drugače, kot z direktnim naklepom ni mogoče storiti. Na podlagi navedenega je sodišče druge stopnje prišlo do zaključka, da gre pri obtoženemu M. K. vendarle zaznati pozitivno prognozo bodočega ravnanja, kar pomeni, da mu je bila upravičeno izrečena kazenska sankcija opozorilne narave. V nasprotju z zagovornikom obtoženega pa sodišče druge stopnje meni, da je dovolj konkretizirana in razumljiva obteževalna okoliščina, ki jo je izpostavilo prvo sodišče in sicer, da je obtoženec soobtoženemu S. B. priskrbel veliko število fiktivnih računov v visokem znesku. Iz opisa kaznivega dejanja ter iz celotne obrazložitve jasno izhaja, da je soobtožencu pri njegovem kaznivem dejanju pomagal z dostavo 56 fiktivnih računov, kar vsekakor ni majhna količina, v dokaj visokem skupnem znesku 625.715,00 EUR.

20. Ko je pritožbeno sodišče po presoji predmetne kazenske zadeve ugotovilo, da v ostalem delu, razen glede načina izvršitve dela v splošno korist po obtoženemu S. B., ki ga problematizira okrožna državna tožilka, niso podani razlogi, s katerimi se sodba izpodbija, niti ni našlo kršitev zakona iz prvega odstavka 383. člena ZKP, je pritožbi okrožne državne tožilke delno ugodilo in izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje delno spremenilo oziroma dopolnilo tako kot je razvidno iz izreka sodbe, sicer pa pritožbo okrožne državne tožilke v preostalem delu, pritožbo zagovornika obtoženega M. K. pa v celoti zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih za obtoženega S. B., za obtoženega M. K. pa v celoti potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

21. Iz istih razlogov, kot je to storilo sodišče prve stopnje, je tudi pritožbeno sodišče oba obtoženca oprostilo plačila sodne takse. Oba sta namreč prejemnika denarne socialne pomoči.