Jedro

Nosilci človekovih pravic iz tretjega odstavka 56. člena, kakor tudi ostalih določb 56. člena Ustave RS, so otroci. To izrecno izhaja iz besedila in vsebine določb tega člena, pa tudi njegovega naslova (pravice otrok). Tožnika, ki v upravnem postopku in upravnem sporu lahko uveljavljata le varstvo svojih pravic in svojih osebnih pravnih koristi, zato trditev o nedopustnem različnem obravnavanju pri uživanju človekovih pravic ne moreta opirati na navedeni člen Ustave, saj na njegovi podlagi ne uživata človekovih pravic. Pravica, kot jo uveljavljata tožnika, pa ne izhaja niti tretjega odstavka 53. člena Ustave, po katerem država varuje družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in mladino ter ustvarja za to varstvo potrebne razmere. Ta določba, ki državi sicer nalaga aktivno ravnanje v korist družine in razmerij med starši in otroki, namreč predpostavlja obstoj navedenih razmerij in je zato ni mogoče razlagati tako, da vzpostavlja pravno varstvo želje osnovati družino. Iz enakih razlogov iz te določbe tudi ni mogoče izpeljati pravice do posvojitve, ki je (kot bo pojasnjeno v nadaljevanju) ne vsebuje niti ZZZDR. Glede na povedano pa za presojo, da v dani situaciji ne uveljavljata pravice iz navedene določbe Ustave, ni pomembno, da sta tožnika že starša deklice in zato z njo že tvorita družino, saj s tožbo ne uveljavljata pravnega varstva obstoječega družinskega razmerja, temveč pravico do osnovanja družine s posvojitvijo drugega otroka.

Posvojitev zato že po naravi stvari ni pravica osebe, ki želi postati posvojitelj.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Center za socialno delo je kot organ prve stopnje s sklepom zavrgel vlogo tožnikov za posvojitev otroka. Iz obrazložitve izhaja, da je organ svojo odločitev oprl na 129. člen Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), in sicer je štel, da tožnika ne moreta biti stranki postopka posvojitve otroka, ker nista zakonca, kar je po določbah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (v nadaljevanju ZZZDR) pogoj za posvojitev otroka s strani dveh oseb.

2. Toženka je kot drugostopenjski organ pritožbi tožnikov ugodila tako, da je navedeni sklep prvostopenjskega organa odpravila in sama odločila o stvari, in sicer tako, da je vlogo tožnikov za posvojitev otroka zavrnila, prvostopenjskemu organu pa naložila povrnitev stroškov postopka. Toženka v obrazložitvi navaja, da ne gre za postopek posvojitve konkretnega otroka, temveč za vlogo za umestitev na listo kandidatov za posvojitev. To sicer ni postopek, ki bi bil predpisan z zakonom ali podzakonskim predpisom, kljub temu pa se vloge vlagateljev, ki izrazijo interes posvojiti otroka, smiselno obravnavajo kot vloge za posvojitev v skladu z določbami ZZZDR, vključno s „prevedbo“ izpolnjevanja formalnih pogojev iz 134. do 141. člena ZZZDR. Ugotavlja, da tožnika živita v registrirani istospolni partnerski skupnosti, ki v svojem pravnem položaju ni v celoti izenačena z zakonsko zvezo. Meni, da ta položaj sicer jamči večino pravic, ki izhajajo iz zakonske zveze, ne pa tudi pravic iz družinskih razmerij v odnosu do otrok, zato registriranega partnerstva ni mogoče izenačiti z zakonsko zvezo v smislu pogojev za posvojitev, ki so po 135. členu ZZZDR glede možnosti skupne posvojitve izključno omejeni na zakonca. V zvezi z očitkom o diskriminatorni obravnavi položaj tožnikov primerja s položajem zunajzakonske skupnosti.

3. Tožnika se z izpodbijano odločbo drugostopenjskega organa ne strinjata in zoper njo v delu, s katerim je toženka odločila o zavrnitvi njune vloge za posvojitev otroka, vlagata tožbo. Menita, da je izpodbijana odločitev nepravilna in protiustavna ter temelji na protiustavni diskriminaciji na podlagi spolne usmerjenosti in spola. Ob upoštevanju ustavnih načel naj ne bi bilo ovir za to, da tožnika, registrirana istospolna partnerja, skupaj posvojita otroka tako, kot to lahko skupaj storijo raznospolni partnerji, ki so svojo zvezo formalizirali s sklenitvijo zakonske zveze.

4. Navajata, da sta že starša hčerke A.A. in da gre za obstoječo istospolno družino, ki živi v hiši, ki je primerna za družino z več otroki. Za A.A. je dobro poskrbljeno in lepo napreduje. Tožnika živita v trdni in ljubeči partnerski skupnosti, in sicer sta par že od decembra 2002, v letu 2008 sta se v ZDA poročila, v Sloveniji pa sta leta 2009 registrirala svojo istospolno partnersko skupnost. Navajata še, da sta oba visoko izobražena, z dobrima zaposlitvama in lahko A.A. in drugemu otroku, ki bo plod skupne posvojitve, nudita ljubeče okolje, finančno varnost in vsestransko oporo za življenje, tako v čustvenem, psihološkem in izobrazbenem, kot tudi finančnem smislu, predvsem pa v smislu trdnega družinskega temelja, ki je nujno potreben za otrokov razvoj in odraščanje. Opisujeta tudi stike z razširjeno družino, razmere v tej družini ter aktivnosti v širšem in lokalnem okolju. Sta urejena, vestna, skrbna in prizadevna človeka, finančno preskrbljena in živita v okolju, ki ju popolnoma podpira. Tudi iz mnenja A.A. osnove šole oziroma njene učiteljice izhaja, da je zanjo dobro poskrbljeno in da lepo napreduje, da si tožnika prizadevata za njeno dobro počutje in največje koristi ter da ima A.A. razširjeno družino, ki jo podpira in ji stoji ob strani. Menita, da je A.A. zgodba najboljše zagotovilo, da sta odlična kandidata za posvojitev skupnega otroka.

5. Sklicujeta se na prepoved diskriminacije iz 14. člen Ustave RS in navajata, da je spolna usmerjenost, čeprav v njem ni izrecno navedena, ena izmed okoliščin iz prvega odstavka tega člena. Navajata določbe tretjega odstavka 53. člena ter prvega in tretjega odstavka 56. člena Ustave RS ter definiciji zakonske zveze iz 16. člena ZZZDR in registrirane istospolne skupnosti iz 2. člena ZRIPS. Menita, da varstvo iz 56. člena Ustave RS v primeru posvojitve pomeni, da država poskrbi za to, da so posvojenci posvojeni v družine, v katerih so varovane njihove največje koristi, zato izključitev registriranih istospolnih parov iz kroga kandidatov ni v največjo korist posvojencev. Na podlagi osebne okoliščine se s tem oža krog potencialnih posvojiteljskih parov in možnost izbire ustreznih posvojiteljev, tožnikoma pa onemogoča, da si s skupno posvojitvijo ustvarita družino, kar je omogočeno zakoncema.

6. Trdita, da je edini razlikovalni element, zaradi katerega je toženka zavrnila njuno vlogo, njun spol in njuna spolna usmerjenost, kar pomeni kršitev ustavno varovanih pravic iz 14., 53. in 56. člena Ustave RS, in sicer v škodo tožnikov, A. in bodočega posvojenca. Gre za ustavno nedopustno diskriminacijo glede na spol in spolno usmerjenost, ki ni niti nujna, niti primerna in še manj sorazmerna. S tem so prikrajšani otroci, ki bodo posvojeni, saj organ ne more izbirati med primernimi družinami iz kroga registriranih istospolnih partnerjev, s čimer je kršeno temeljno ustavno načelo varstva otrok iz 53. člena Ustave RS. Prav tako ni najti razumnega argumenta za to, da se tožnika ne bi mogla uvrstiti na listo kandidatov za posvojitelje.

7. Toženka prezre osnovni namen ureditve skupne posvojitve, katerega namen je, da se posvojencu pri skupni posvojitvi zagotovi kar najbolj stabilno okolje, v katerega bo posvojen. Z registracijo svoje istospolne skupnosti sta jo formalizirala v najvišji možni meri, pri čemer kvaliteta njunega odnosa ni drugačna od kvalitete odnosa raznospolnega para. Njune skupnosti zato ni mogoče primerjati z zunajzakonsko skupnostjo, v zvezi s čemer se sklicujeta na odločbo Ustavnega sodišča U-I-212/10. Nasprotujeta toženkinemu stališču, da sta skupnost zakoncev in skupnost istospolnih partnerjev enaki zgolj s premoženjskopravnega vidika. Ustavno sodišče je v dosedanji obravnavi istospolnih partnerskih skupnosti (U-I-425/06, U-I-212/10 in U-I-255/13) sprejelo stališče, da je ta skupnost po svoji vsebini in naravi primerljiva s partnerstvo raznospolnih partnerjev in da ni razloga za ustavno nedopustno diskriminatorno razlikovanje. Ustavno sodišče se ni omejilo na premoženjskopravni vidik, temveč je povzelo celotno bistvo obeh življenjskih skupnosti, iz česar sledi, da razlikovanje pri uveljavljanju pravic pomeni nedopustno diskriminacijo.

8. Opozarjata, da slovenski pravni sistem priznava istospolne družine kot enakopravne raznospolnim in priznava starševstvo istospolnih partnerjev kot enakopravno starševstvu raznospolnih partnerjev v primerih: (1) ko istospolni partner posvoji otroka svojega partnerja; (2) ko je bilo starševstvo vzpostavljeno v tujini in pravno priznano v RS in (3) v primeru enostranske posvojitve. Prvi primer pomeni, da je pravno dopustno, da otrok živi v istospolni družini. Drugi primer je enak primeru tožnikov, ko je slovensko sodišče priznalo tujo sodno odločbo, da sta starša hčerke A.A., v zvezi s čimer navajata ustavno nedopustno notranje nasprotje v družini. Sklicujeta se še na sklep Okrožnega sodišča I R 226/2010, izdan v njunem primeru, po katerem priznanje ni v nasprotju z javnim redom RS, in sklep Vrhovnega sodišča II Ips 462/2009, v katerem je bila pod vprašaj postavljena ustavoskladnost 135. člena ZZZDR. Istospolna usmerjenost ni razlikovalni element v primeru posvojitve s strani ene same osebe, kar naj bi bilo paradoksalno, saj bi to pomenilo, da je za posvojenca bolje, da je posvojen s strani ene osebe kot pa od dveh oseb v formalno registrirani skupnosti. Za otroka je nedvomno koristneje, da ima dva starša kot samo enega. V okviru enostranske posvojitve, ki ni omejena s spolno usmerjenostjo posvojitelja, je možna tudi sukcesivna posvojitev s strani drugega istospolnega partnerja, kar naj bi bila zakonsko dopustna situacija, priznana s strani slovenske pravne stroke.

9. Sklicujeta se še na Strokovno mnenje o razvoju otroka v istospolnih družinah z dne 17. 8. 2016, ki ga je izdelala Katedra za razvojno psihologijo Filozofske fakultete Univerze v Ljubljani in iz katerega izhaja, da sestava družine, (število družinskih članov, njihov spol in spolna usmerjenost) nima pomembnega vpliva na razvoj otroka, vpliv pa ima kakovost starševstva. Smiselno enako izhaja iz mnenja Fakultete za socialno delo Univerze v Ljubljani.

10. Navajata, da je poseg v človekove pravice (v tem primeru v 14., 53., in 56. člen Ustave RS) ustavno dopusten le, če temelji na ustavno dopustnem oziroma stvarno upravičenem cilju in je v skladu z načelom sorazmernosti. Razlikovanje med zakoncem in registriranim istospolnim partnerjem glede skupne posvojitve otroka ni upravičeno, saj temelji na osebni okoliščini, na podlagi katere ni dovoljeno diskriminarati. Menita, da bi morale biti registriranim istospolnim partnerjem človekove pravice priznane na enak način kot zakoncema. Stališče, da sta pravna položaja v bistvenem enaka, je sprejelo tudi Ustavno sodišče, v zvezi s čemer se sklicujeta odločbo U-I-425/06. Glede na to, da sta že starša, se razlikovanje izkaže še posebej nesorazmerno. Navajata še odločbo avstrijskega ustavnega sodišča G 119-120/2014-12, ki je z dne 11. 12. 2014, ki je odpravilo določbe zakonov, ki razlikujejo med zakonsko zvezo in registrirano istospolno skupnostjo glede skupne posvojitev otrok.

11. Trdita, da je toženka z izpodbijano odločitvijo ravnala v nasprotju s 14. členom, v povezavi z 53. in 56. členom Ustave RS. Sodišču predlagata, da 135. člen ZZZDR ob uporabi sklepanja po analogiji uporabi na ustavoskladen način ter odločbo toženke v izpodbijanemu delu odpravi in zadevo vrne pristojnemu prvostopenjskemu organu (oziroma podrejeno toženi stranki) v ponoven postopek. Če pa sodišče meni, da z metodami pravne razlage ZZZDR ne more razlagati na ustavnoskladen način in meni, da gre za nedopustno neskladje, pa predlagata, naj na podlagi 156. člena Ustave prekine ta postopek in poda zahtevo za presojo ustavnosti ureditve pred Ustavnim sodiščem RS.

12. Sodišče je tožbo vročilo toženki, ki nanjo vsebinsko ni odgovorila, poslala pa je upravni spis.

13. Tožnika sta 31. 5. 2017 vložila pripravljalno vlogo, v kateri med drugim navajata, da sta po sprejemu Zakona o partnerski zvezi (v nadaljevanju ZPZ), ki se je začel uporabljati 24. 2. 2017, podala izjavo o preoblikovanju njune registrirane istospolne partnerske skupnosti v partnersko zvezo. Navajata, da ZPZ skoraj v celoti enači istospolno partnersko skupnost z zakonci oziroma zunajzakonskimi partnerji v istospolnih zvezah, glede skupne posvojitve otroka pa je na enak način diskriminatoren kot ZRIPS. Vztrajata pri tožbenih razlogih o nedopustni diskriminaciji.

14. Tožba ni utemeljena.

15. Predmet tega upravnega spora je odločba toženke, s katero je bila zavrnjena vloga tožnikov za skupno posvojitev, ker za to niso izpolnjeni pogoji iz 135. člena ZZZDR, ki določa, da nihče ne more biti posvojen od več oseb, razen če sta posvojitelja zakonca.

16. Med strankama ni sporno, da se vloga tožnikov za skupno posvojitev otroka ne nanaša na konkretnega otroka, temveč na „umestitev na listo kandidatov“ za posvojitev. Prav tako ni sporno, da sta tožnika leta 2009 v Sloveniji registrirala svojo istospolno partnersko skupnost (po vložitvi tožbe pa sta v skladu z novo sprejetim ZPZ sklenila partnersko zvezo) in da sta na podlagi sklepa Okrožnega sodišča v Ljubljani I R 226/2010 o priznanju tuje sodne odločbe Višjega sodišča zvezne države Kalifornije D 511794 z dne 19. 9. 2008 starša v letu 2008 rojene hčerke A.A. 17. Tožnika trdita, da izpodbijana odločitev temelji na nedovoljeni diskriminaciji zaradi spola in spolne usmerjenosti ter se pri tem sklicujeta na 14. člen, tretji odstavek 53. člena in 56. člen Ustave RS ter na 1. člen Protokola št. 12 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP).

18. Ustava RS v 14. členu določa, da so v Sloveniji vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine, ne glede na narodnost, raso, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj, invalidnost ali katerokoli drugo osebno okoliščino (prvi odstavek). Vsi so pred zakonom enaki (drugi odstavek).

19. Konvencijski korelat 14. členu Ustave RS sta 14. člen EKČP in 1. člen Protokola št. 12 k EKČP. Prvi določa, da je uživanje pravic in svoboščin, določenih s to konvencijo, zagotovljeno vsem ljudem, brez razlikovanja glede na spol, raso, barvo kože, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, narodnostni ali socialni izvor, pripadnost narodni manjšini, lastnino, rojstvo ali kakšne druge okoliščine. V 1. členu Protokola št. 12 k EKČP pa je določeno, da je uživanje vseh pravic, določenih z zakonom, zagotovljeno vsem ljudem brez razlikovanja glede na spol, raso, barvo kože, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, narodnostni ali socialni izvor, pripadnost narodni manjšini, premoženje, rojstvo ali kakšne druge okoliščine. Noben organ oblasti ne bo razlikoval na podlagi okoliščin, navedenih v prvem odstavku.

20. Pri presoji utemeljenosti očitka o neenakem oziroma diskriminatornem obravnavanju iz prvega odstavka 14. člena Ustave RS mora sodišče skladno z ustavnosodno prakso Ustavnega sodišča (npr. odločba Ustavnega sodišča U-I-253/13, tč. 7) najprej odgovoriti na vprašanje, ali se zatrjevano različno obravnavanje nanaša na zagotavljanje oziroma uresničevanje človekove pravice oziroma temeljne svoboščine.

21. Tožnika zatrjujeta nedopustno različno obravnavanje pri uživanju človekovih pravic iz tretjega odstavka 53. in 56. člena Ustave RS oziroma 8. člena EKČP. 22. V tretjem odstavku 53. členu Ustave RS je urejena pravica do spoštovanja družinskega življenja, v 56. členu Ustave RS pa posebno varstvo otrok in mladoletnikov. Tudi 8. člen EKČP ureja pravico do spoštovanja družinskega življenja.

23. Posvojitev, kar tožnika uveljavljata v obravnavani zadevi, je posebna oblika varstva otrok, za katere starši ne skrbijo. Ustavnopravno podlago tega varstva otrok Ustava ureja v tretjem odstavku 56. člena, v katerem je določeno, da otroci in mladoletniki, za katere starši ne skrbijo, ki nimajo staršev ali so brez ustrezne družinske oskrbe, uživajo posebno varstvo države, njihov položaj pa ureja zakon.

24. Nosilci človekovih pravic iz navedene ustavne določbe, kakor tudi ostalih določb 56. člena Ustave RS, so torej otroci. To izrecno izhaja iz besedila in vsebine določb tega člena, pa tudi njegovega naslova (pravice otrok). Tožnika, ki v upravnem postopku in upravnem sporu lahko uveljavljata le varstvo svojih pravic in svojih osebnih pravnih koristi, zato trditev o nedopustnem različnem obravnavanju pri uživanju človekovih pravic ne moreta opirati na navedeni člen Ustave, saj na njegovi podlagi ne uživata človekovih pravic.

25. Pravica, kot jo uveljavljata tožnika, pa ne izhaja niti tretjega odstavka 53. člena Ustave, po katerem država varuje družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in mladino ter ustvarja za to varstvo potrebne razmere. Ta določba, ki državi sicer nalaga aktivno ravnanje v korist družine in razmerij med starši in otroki, namreč predpostavlja obstoj navedenih razmerij in je zato ni mogoče razlagati tako, da vzpostavlja pravno varstvo želje osnovati družino. Iz enakih razlogov iz te določbe tudi ni mogoče izpeljati pravice do posvojitve, ki je (kot bo pojasnjeno v nadaljevanju) ne vsebuje niti ZZZDR. Glede na povedano pa za presojo, da v dani situaciji ne uveljavljata pravice iz navedene določbe Ustave, ni pomembno, da sta tožnika že starša deklice in zato z njo že tvorita družino, saj s tožbo ne uveljavljata pravnega varstva obstoječega družinskega razmerja, temveč pravico do osnovanja družine s posvojitvijo drugega otroka.

26. Tudi za 8. člen EKČP, po katerem ima vsakdo pravico do spoštovanja njegovega zasebnega in družinskega življenja, doma in dopisovanja, je Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v svoji praksi že večkrat reklo, da varstvo po tej določbi predpostavlja obstoj družine in ne zagotavlja varstva želje po njenem osnovanju. Izrecno je tudi reklo, da 8. člen EKČP ne varuje pravice do posvojitve („right to adopt“, Fretté proti Franciji z dne 26. 2. 2002, tč. 32 obrazložitve) in da je posvojitev namenjena zagotavljanju družine otroku in ne zagotavljanju otroka družini (“providing a child with a family, not a family with a child“, Fretté proti Franciji, tč. 42 obrazložitve).

27. Tožnika zato trditev o nedopustnem različnem obravnavanju pri uživanju človekovih pravic v smislu prvega odstavka 14. člena Ustave RS ne moreta opirati ne na tretji odstavek 53. člena ne na 56. člen Ustave, niti na 8. člen EKČP. 28. V nadaljevanju je sodišče presojalo, ali gre v tem primeru za kršitev načela enakosti pred zakonom iz drugega odstavka 14. člena Ustave RS. Po ustaljeni ustavnosodni presoji Ustavnega sodišča ustavno načelo enakosti pred zakonom zakonodajalca obvezuje, da bistveno enake položaje obravnava enako. Če zakonodajalec takšne položaje ureja različno, mora za razlikovanje obstajati razumen razlog, ki izhaja iz narave stvari (glej npr. odločbo Ustavnega sodišča U-I-287/10 z dne 3. 11. 2011, tč. 12 obrazložitve).

29. Za presojo, ali je ureditev, ki je bila podlaga za izpodbijano odločitev, v nasprotju z načelom enakosti pred zakonom, je glede na navedeno najprej treba odgovoriti na vprašanje, ali je z vidika inštituta posvojitve položaj tožnikov bistveno enak položaju zakoncev in zato terja enako obravnavanje (prim odločbo Ustavnega sodišča U-I-287/10 z dne 3. 11. 2011, tč. 13 obrazložitve).

30. Ker je torej za presojo primerljivosti položajev odločilna narava in namen pravne ureditve, ki je predmet presoje, se tožnika ne moreta uspešno opirati na ugotovitve Ustavnega sodišča o primerljivosti položajev, do katerih je prišlo v zadevah U-I-425/06 z dne 2. 7. 2009, U-I-212/10 z dne 14. 3. 2013 in U-I-255/13 z dne 18. 2. 2016, v katerih je presojalo ustavnoskladnost zakonske ureditve pravice do dedovanja istospolnih registriranih in neregistriranih skupnosti ter izbire kraja registracije istospolne skupnosti. Ustavno sodišče je namreč tudi v navedenih zadevah primerljivost položajev ugotavljalo prav z vidika ureditve, ki je bila predmet konkretne ustavne presoje. Tako je ravnalo tudi v odločbi U-I-68/16, Up-213/15 z dne 16. 6. 2016, v kateri je presojalo pravico istospolnih partnerjev do družinskega življenja v postopkih za priznanje mednarodne zaščite.

31. Pri presoji primerljivosti položajev pri ureditvi posvojitve je sodišče prvenstveno izhajalo iz podmene, da je posvojitev posebna oblika varstva otrok. Kot že povedano, to izhaja iz tretjega odstavka 56. člena Ustave. V isti določbi (smiselno enako pa določa tudi 20. člen Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah) je zakonodajalcu dano pooblastilo, da z zakonom uredi varstvo otrok in mladoletnikov, za katere starši ne skrbijo, ki nimajo staršev ali so brez ustrezne družinske oskrbe. V izvrševanje tega pooblastila spada tudi zakonska ureditev posvojitve. Zakonodajalec ima zato pri urejanju tega področja določeno polje presoje, katerega meje je glede na namen inštituta posvojitve treba presojati zlasti z vidika varstva otroka, zaradi česar mora biti presoja ustavnoskladnosti te ureditve znotraj tako opredeljenih meja zadržana.

32. V Ustavi vsebovanem temeljnemu načelu varstva otrok sledi tudi 7. člen ZZZDR, po katerem je posvojitev posebna oblika varstva otrok, s katero med posvojiteljem in posvojencem nastane enako razmerje, kot je med starši in otroci. Istemu načelu po presoji sodišča sledijo tudi določbe od 134. do 153. člena ZZZDR, v katerih so urejeni pogoji za posvojitev, razmerja, ki nastanejo z njo, ter postopek in neveljavnost posvojitve.

33. Posvojitev je torej vedno dopustna le, če je v korist otroka. Otrokova korist je edina odločilna tudi pri izbiri posvojitelja. Posvojitev zato že po naravi stvari ni pravica osebe, ki želi postati posvojitelj. V posledici tega oseba, ki želi postati posvojitelji, v razmerju do ostalih oseb, ki si želijo enako, ne more biti v pravno varovani konkurenci, oziroma povedano drugače, ne more imeti pravnega varstva za uveljavljanje, da je v razmerju do ostalih kandidatov po katerem koli kriteriju primernejša za posvojitev, niti da je v razmerju do primerljivih kandidatov na vrsti za posvojitev.

34. ZZZDR v določbah od 136. člena do 140. člena določa pogoje, ki jih v smislu sorodstvenih vezi, starosti, državljanstva in drugih osebnih lastnosti mora ali ne sme imeti posvojitelj. Z vidika obravnavane zadeve sta pomembni določbi 135. in 138. člena. Po 135. členu ZZZDR nihče ne more biti posvojen od več oseb, razen če sta posvojitelja zakonca. Po 138. členu ZZZDR pa zakonca lahko samo skupaj posvojita otroke, razen če eden od njiju posvoji otroka svojega zakonca.

35. Za skupno posvojitev je po navedenem značilno, da se otroku, ki nima nobenega od staršev oziroma za katerega ne skrbi nobeden od staršev, vzpostavi razmerje z dvema staršema. S pravilom, ki le zakoncema omogoča skupno posvojitev, pa se za otroka brez staršev poustvari tradicionalna družina.

36. Pri primerjavi položaja tožnikov z zakonci se sodišče ni ukvarjalo z vprašanjem, ali je zakonska ureditev zakonske zveze v skladu z Ustavo, saj to glede na vsebino izpodbijane odločbe ni predmet tega spora, niti tega tožnika nista uveljavljala v upravnem postopku in v tožbi. Upoštevalo pa je, da je zakonska zveza ustavna kategorija iz prvega odstavka 53. člena Ustave ter da je zakonodajalec na podlagi pooblastila iz drugega odstavka 53. člena Ustave zakonsko zvezo v 3. členu ZZZDR definiral kot z zakonom urejeno življenjsko skupnost moža in žene, katere pomen je v zasnovanju družine.

37. Zakonska zveza kot ustavna kategorija iz prvega odstavka 53. člena ZZZDR uživa poseben status v razmerju do ostalih pravno priznanih življenjskih skupnosti, in zato že v izhodišču ni primerljiva z ostalimi pravno priznanimi življenjskimi skupnostmi. Z opredelitvijo, da je njen pomen v zasnovanju družine, pa ji je zakonodajalec tudi na področju varstva otrok dal poseben položaj v razmerju do ostalih pravno priznanih življenjskih skupnosti. Njen poseben status velja tako v razmerju do zunajzakonske skupnosti moškega in ženske, ki ji ZZZDR v 12. členu prav na račun stabilnosti življenjske skupnosti priznava določene pravne posledice, kakor tudi v razmerju do registrirane istospolne skupnosti, ki je (kar trdita tudi tožnika) z zakonsko zvezo sicer primerljiva po pravni formalizaciji stabilne življenjske skupnosti, do katere pride z registracijo na podlagi ZRIPS. Po 2. členu ZRIPS je namreč registrirana istospolna skupnost s tem zakonom urejena skupnost dveh žensk ali dveh moških, ki pred pristojnim organom registrirata svojo skupnost na način, določen s tem zakonom.

38. Tudi iz sodne prakse ESČP izhaja, da zakonske zveze že zaradi posebnega položaja tega pravnega inštituta ni mogoče enačiti z registrirano istospolno partnersko zvezo. Sodišče je tako v sodbi v zadevi Schalk in Kopf proti Avstriji z dne 24. 6. 2010 (tč. 108 obrazložitve) ob tem, da je štelo, da 12. člen EKČP državam ne nalaga, da morajo istospolnim partnerjem omogočiti sklenitev zakonske zveze, reklo tudi, da države pri ureditvi pravnega položaja alternativnih oblik priznanja istospolnih partnerskih zvez uživajo določeno polje presoje. V zvezi s tem izhodiščem in ob ugotovitvi, da zakonska zveza tistim, ki jo sklenejo, podeljuje poseben status, ki ima družbene, osebne in pravne posledice, je ESČP v sodbi v zadevi Gas in Dubois proti Franciji z dne 15. 3. 2012, v kateri je presojalo enakost obravnavanja z vidika možnosti posvojitve, izrecno reklo, da v primeru t. i. znotrajpartnerske posvojitve (second-parent adoption) položaj registriranih istospolnih partnerjev ni primerljiv s položajem zakoncev (tč. 66 - 68 obrazložitve, enako stališče je z vidika posebnega statusa zakonske zveze ponovilo tudi v kasnejši sodbi v zadevi X. in ostali proti Avstriji z dne 19. 2. 2013, tč. 106 obrazložitve). ESČP je torej že pri t. i. znotrajpartnerski posvojitvi, pri kateri po naravi stvari vedno že obstaja določena dejanska vez med otrokom in osebo, ki ga želi posvojiti, štelo, da položaja zakoncev in registriranih istospolnih partnerjev nista primerljiva. Ni razloga, da ne bi enako stališče o neprimerljivosti registriranih istospolnih partnerjev z zakoncema veljalo tudi pri skupni posvojitvi.

39. Tožnika pa nedopustnega razlikovanja ne moreta utemeljevati niti s pomočjo primerjave s t. i. enostransko posvojitvijo in posvojitvijo partnerjevega otroka, saj že po naravi stvari ne gre za primerljive položaje s skupno posvojitvijo.

40. Zakon sicer izrecno ne določa, niti ne prepoveduje, da je posvojitelj lahko tudi posameznik, vendar iz določb 135. in 138. člena ZZZDR ne izhaja, da je t. i. enostranska posvojitev, kot jo imenujeta tožnika, po ZZZDR posebna kategorija posvojitve otroka, niti da je v razmerju do skupne posvojitve s strani zakoncev postavljena na enakovredne temelje. V zvezi z (že večkrat ponovljeno) zahtevo, da je vodilo pri izbiri posvojitelja vedno le korist otroka, ter določbami tretjega odstavka 53. člena Ustave in 2. člena ZZZDR, ki definira družino, je navedeni določbi ZZZDR mogoče razlagati le tako, da je posvojitev, ki ni skupna, praviloma mogoča le takrat, ko je v korist konkretnega otroka, da ga posvoji konkreten posameznik, to pa bo praviloma takrat, ko je med posameznikom in otrokom že vzpostavljena dejanska vez, ki takšno posvojitev narekuje kot tisto, ki je najkoristnejša za otroka, npr. ko gre za posvojitev partnerjevega biološkega otroka, in sicer ne glede na vrsto partnerske skupnosti. Za sukcesivno posvojitev, kot jo v tožbi opisujeta tožnika, to je, ko posvojitvi po posamezniku, sledi posvojitev po partnerju posvojitelja, in za katero le pavšalno navajata odobravanje pravne teorije, pa glede na navedeno v zakonu ni pravne podlage.

41. Ker gre torej za povsem drugačne dejanske položaje, skupne posvojitve, ki jo v tej zadevi uveljavljata tožnika, ni mogoče primerjati s situacijo, ko otroka posvoji posameznik, in sicer ne glede na to, ali je ta posameznik v partnerski skupnosti ali ne oziroma v kakšni partnerski skupnosti je. K navedenem sodišče še dodaja, da tudi ESČP v svoji dosedanji praksi (Fretté proti Franciji z dne 26. 5. 2002, E.B. proti Franciji z dne 22. 1. 2008, Gas in Dubois proti Franciji z dne 15. 6. 2012 ter X. in ostali proti Avstriji z dne 19. 2. 2013) ni izhajalo iz podmene, da gre pri posvojitvi s strani posameznika in pri znotrajpartnerski posvojitvi za položaj, ki je primerljiv s skupno posvojitvijo.

42. Ker po povedanem položaj tožnikov ni bistveno enak s položajem zakoncev, niti z drugimi položaji, ki omogočajo posvojitev otroka, je sodišče že na tej podlagi ugotovilo, da ni podano zatrjevano nedovoljeno razlikovanje na podlagi spola in spolne usmerjenosti iz drugega odstavka 14. člena Ustave, kakor tudi ne iz 14. člena EKČP in 1. člen Protokola št. 12 k EKČP. 43. Na drugačno presojo sodišča ne more vplivati tožbeno sklicevanje na okoliščino, da sta tožnika že starša deklice. Ker sta njena starša postala na podlagi priznanja tuje sodne odločbe po pravilih mednarodnega zasebnega prava in postopka, torej na podlagi povsem drugih pravnih pravil, s tem ne izkazujeta primerljivosti položajev s skupno posvojitvijo.

44. Trditev o neustavnosti 135. člena ZZZDR pa tožnika ne moreta utemeljiti niti s sklicevanjem na sklep Vrhovnega sodišča II Ips 462/2009 z dne 28. 1. 2009, ki se prav tako nanaša na priznanje tuje sodne odločbe, saj kot Vrhovno sodišče samo navaja v 15. točki obrazložitve navedenega sklepa, presoja ustavnoskladnosti 135. člena ZZZDR ni bila predmet navedenega primera. Za odločitev pa je pravno nepomembna tudi odločba avstrijskega Ustavnega sodišča G 119-120/2014-12 z dne 11. 12. 2014, ki temelji na avstrijski ustavni in zakonodajni ureditvi.

45. Glede na navedeno je sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

46. Ker je bila v zadevi sporna pravilna uporaba prava in zato dejstva in dokazi, katerih izvedbo sta v tožbi predlagala tožnika, niso bili pomembni za odločitev o zadevi, je sodišče v skladu z drugo alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo brez glavne obravnave, na seji.

47. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne.