Jedro

Jedro

Če je bilo uporabniku ponujeno, kot je bilo ugotovljeno, da je bilo pritožnici, da retransmisijo po izteku licenčne pogodbe vrši po isti ceni, in to na način "vzemi ali pusti", pa ponudba ni sprejeta in uporabnik še naprej retransmitira programe, je velikost oškodovanja - z uporabo merila dogovorjenega honorarja - materialnopravno utemeljeno, praktično pa preprosto odčitati iz te ponudbe.

Če je bilo uporabniku ponujeno, kot je bilo ugotovljeno, da je bilo pritožnici, da retransmisijo po izteku licenčne pogodbe vrši po isti ceni, in to na način "vzemi ali pusti", pa ponudba ni sprejeta in uporabnik še naprej retransmitira programe, je velikost oškodovanja - z uporabo merila dogovorjenega honorarja - materialnopravno utemeljeno, praktično pa preprosto odčitati iz te ponudbe.

Konkludentnega soglasja ne potrjuje zanesljivo niti okoliščina, da je tožnica pritožnici v spornem obdobju "dostavljala signal". Na prvi stopnji ni bilo do konca raziskano, kaj to zares pomeni (signal je valovanje, ne stvar). Ugotovljeno pa je bilo bistveno, da je pritožnica lahko TV-programe A. kadarkoli prenehala retransmitirati svojim naročnikom. Zato za utemeljenost izpodbijane sodbe v tem delu zadostuje že pravilno splošno izhodišče, da ni dolžnost imetnika izključne pravice, da preprečuje njene kršitve, temveč tretjih, da je ne kršijo.

Konkludentnega soglasja ne potrjuje zanesljivo niti okoliščina, da je tožnica pritožnici v spornem obdobju "dostavljala signal". Na prvi stopnji ni bilo do konca raziskano, kaj to zares pomeni (signal je valovanje, ne stvar). Ugotovljeno pa je bilo bistveno, da je pritožnica lahko TV-programe A. kadarkoli prenehala retransmitirati svojim naročnikom. Zato za utemeljenost izpodbijane sodbe v tem delu zadostuje že pravilno splošno izhodišče, da ni dolžnost imetnika izključne pravice, da preprečuje njene kršitve, temveč tretjih, da je ne kršijo.

Podjetje ima prevladujoč položaj, kadar lahko v znatni meri ravna neodvisno od konkurentov, strank ali potrošnikov. Česar pa o tožnici ni mogoče trditi, če ima ob sebi konkurenta, ki ponuja substitute, h katerim je bilo mogoče preiti, in nasproti sebi kartel strank s primerljivo močjo, kot je njena.

Podjetje ima prevladujoč položaj, kadar lahko v znatni meri ravna neodvisno od konkurentov, strank ali potrošnikov. Česar pa o tožnici ni mogoče trditi, če ima ob sebi konkurenta, ki ponuja substitute, h katerim je bilo mogoče preiti, in nasproti sebi kartel strank s primerljivo močjo, kot je njena.

Izrek

Izrek

I.Toženkina pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanih I., III. in IV. točki izreka potrdi.

I.Toženkina pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanih I., III. in IV. točki izreka potrdi.

II.Pritožnica sama trpi pritožbene stroške, tožnici pa mora povrniti 1578,38 EUR stroškov odgovora na pritožbo, v 15 dneh.

II.Pritožnica sama trpi pritožbene stroške, tožnici pa mora povrniti 1578,38 EUR stroškov odgovora na pritožbo, v 15 dneh.

Obrazložitev

Obrazložitev

1.Sodišče prve stopnje je toženki naložilo, naj tožnici plača 140.548,58 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od petih, v navedeni znesek vključenih zneskov (I. točka izreka), v presežku (do 223.436,20 EUR) tožbeni zahtevek zavrnilo (II. točka izreka), ugotovilo, da ne obstaja toženkina terjatev do tožnice za plačilo 34.929,23 EUR (III. točka izreka), in odločilo, da tožnica nosi 19, toženka pa 81 % pravdnih stroškov (IV. točka izreka).

1.Sodišče prve stopnje je toženki naložilo, naj tožnici plača 140.548,58 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od petih, v navedeni znesek vključenih zneskov (I. točka izreka), v presežku (do 223.436,20 EUR) tožbeni zahtevek zavrnilo (II. točka izreka), ugotovilo, da ne obstaja toženkina terjatev do tožnice za plačilo 34.929,23 EUR (III. točka izreka), in odločilo, da tožnica nosi 19, toženka pa 81 % pravdnih stroškov (IV. točka izreka).

2.Zoper vse zanjo neugodne dele se pritožuje toženka, tožnica pa odgovarja, da neutemeljeno.

2.Zoper vse zanjo neugodne dele se pritožuje toženka, tožnica pa odgovarja, da neutemeljeno.

3.Pritožba ni utemeljena.

3.Pritožba ni utemeljena.

4.Pritožnica nima prav, da bi morali procesna in stvarna aktivna legitimacija obstajati vse od vložitve tožbe. Prvo tipično ima, kdor zatrjuje, da iztožuje nekaj, kar pripada njemu. Brez tega ne bi imel pristne potrebe, da toži, pravdanje pa bi tratilo sredstva in čas vseh procesnih udeležencev. Aktivno stvarno legitimacijo pa ima, komur tisto, kar iztožuje, tudi zares pripada. Zato mora biti prva podana že od začetka postopka, ko jo je tudi razmeroma preprosto ugotoviti (kar se kaže skozi določbo prvega odstavka 274. člena Zakona o pravdnem postopku, ZPP, da če <em>"ni podana pravna korist tožeče stranke za vložitev tožbe"</em> , se ta že ob predhodnem preizkusu zavrže), druga pa je šele rezultat v celoti izpeljanega postopka in se lahko vzpostavi, vse dokler je v njem dopustno pribavljati in pretresati gradivo, po katerem se lahko presodi, ali je teza nosilca aktivne procesne legitimacije, da ima aktivno stvarno legitimacijo, resnična (skladno s čimer prvi odstavek 311. člena ZPP določa, da sme sodišče <em>"naložiti toženi stranki, naj opravi določeno dajatev, le tedaj, če je ta zapadla do konca glavne obravnave"</em> ). Zato ni niti nelogično niti nič nenavadnega, da tožbeni zahtevek, ki ob vložitvi tožbe ni bil utemeljen, to postane do konca glavne obravnave.

4.Pritožnica nima prav, da bi morali procesna in stvarna aktivna legitimacija obstajati vse od vložitve tožbe. Prvo tipično ima, kdor zatrjuje, da iztožuje nekaj, kar pripada njemu. Brez tega ne bi imel pristne potrebe, da toži, pravdanje pa bi tratilo sredstva in čas vseh procesnih udeležencev. Aktivno stvarno legitimacijo pa ima, komur tisto, kar iztožuje, tudi zares pripada. Zato mora biti prva podana že od začetka postopka, ko jo je tudi razmeroma preprosto ugotoviti (kar se kaže skozi določbo prvega odstavka 274. člena Zakona o pravdnem postopku, ZPP, da če "ni podana pravna korist tožeče stranke za vložitev tožbe"), se ta že ob predhodnem preizkusu zavrže), druga pa je šele rezultat v celoti izpeljanega postopka in se lahko vzpostavi, vse dokler je v njem dopustno pribavljati in pretresati gradivo, po katerem se lahko presodi, ali je teza nosilca aktivne procesne legitimacije, da ima aktivno stvarno legitimacijo, resnična (skladno s čimer prvi odstavek 311. člena ZPP določa, da sme sodišče "naložiti toženi stranki, naj opravi določeno dajatev, le tedaj, če je ta zapadla do konca glavne obravnave"). Zato ni niti nelogično niti nič nenavadnega, da tožbeni zahtevek, ki ob vložitvi tožbe ni bil utemeljen, to postane do konca glavne obravnave.

5.Preobširni pritožbeni razlogi o nasprotnem niso utemeljeni. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je tožnica povezana z luksemburško družbo A. S.à r.l., ki je izdajateljica televizijskih programov, zlasti s področja športnih prenosov. Skupaj z njenimi tožnica slovenskim telekomunikacijskim operaterjem dovoljuje retransmisijo televizijskih programov še dveh drugih tujih družb z omejeno odgovornostjo, beograjsko B. in luksemburško C. (v nadaljevanju za vse skupaj tudi TV-programi A.). Izdajateljice teh programov imajo izključno pravico do radiodifuzne retransmisije svojih oddaj, tožnico pa so pooblastile, da jih zastopa na slovenskem trgu, tako da v svojem imenu in za njihov račun sklepa licenčne pogodbe in skrbi za njihovo izvrševanje. Ker se tožba nanaša na toženkino retransmitiranje (samostalnik je retransmisija, glagol pa retransmitirati: glasovna premena je kot pri eksplozija - eksplodirati in emisija - emitirati; prim. J. Toporišič: Prevzete prvine slovenskega knjižnega jezika (glasovi pisave, oblike, tvorba, besedje) v Besedjeslovne razprave, ZRC SAZU, Ljubljana 2006, str. 67) iz obdobja po prenehanju veljavnosti ene od takšnih pogodb, škoda, za katero tož­nica iztožuje denarno odškodnino, ni bila tožničina. Tudi če bi bile navedene tri TV-organizacije in tožnica to sprevidele, se vseh razsežnosti tega ovedle ali sanacije tega položaja lotile šele po vložitvi tožbe, je odločilno samo to, da so prve drugi vsa svoja upravičenja do odškodnine nasproti toženki cedirale pred koncem glavne obravnave. Če je iz tega razloga prej neutemeljeni tožbeni zahtevek postal utemeljen, to ni nič nedovoljenega. Razlogi sodišča prve stopnje o tožničini aktivni stvarni legitimaciji iz 16.-22. točke njegove obrazložitve so sicer v celoti pravilni.

5.Preobširni pritožbeni razlogi o nasprotnem niso utemeljeni. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je tožnica povezana z luksemburško družbo A. S.à r.l., ki je izdajateljica televizijskih programov, zlasti s področja športnih prenosov. Skupaj z njenimi tožnica slovenskim telekomunikacijskim operaterjem dovoljuje retransmisijo televizijskih programov še dveh drugih tujih družb z omejeno odgovornostjo, beograjsko B. in luksemburško C. (v nadaljevanju za vse skupaj tudi TV-programi A.). Izdajateljice teh programov imajo izključno pravico do radiodifuzne retransmisije svojih oddaj, tožnico pa so pooblastile, da jih zastopa na slovenskem trgu, tako da v svojem imenu in za njihov račun sklepa licenčne pogodbe in skrbi za njihovo izvrševanje. Ker se tožba nanaša na toženkino retransmitiranje (samostalnik je <em>retransmisija</em> , glagol pa <em>retransmitirati</em> : glasovna premena je kot pri eksplozija - eksplodirati in emisija - emitirati; prim. J. Toporišič: Prevzete prvine slovenskega knjižnega jezika (glasovi pisave, oblike, tvorba, besedje) v Besedjeslovne razprave, ZRC SAZU, Ljubljana 2006, str. 67) iz obdobja po prenehanju veljavnosti ene od takšnih pogodb, škoda, za katero tož­nica iztožuje denarno odškodnino, ni bila tožničina. Tudi če bi bile navedene tri TV-organizacije in tožnica to sprevidele, se vseh razsežnosti tega ovedle ali sanacije tega položaja lotile šele po vložitvi tožbe, je odločilno samo to, da so prve drugi vsa svoja upravičenja do odškodnine nasproti toženki cedirale pred koncem glavne obravnave. Če je iz tega razloga prej neutemeljeni tožbeni zahtevek postal utemeljen, to ni nič nedovoljenega. Razlogi sodišča prve stopnje o tožničini aktivni stvarni legitimaciji iz 16.-22. točke njegove obrazložitve so sicer v celoti pravilni.

6.Ni sporno, da je tožnica s pritožnico sklenila licenčno pogodbo (in z njeno pravno prednico, ki ji je bila pozneje pripojena, tudi; ker za obe velja bistveno isto, se na drugih mestih v tej obrazložitvi poenostavljano govori zgolj o pritožnici in iz istega razloga o eni namesto o dveh pogodbah), in to 18. 11. 2016, veljavnost te pogodbe pa je bila 20. 11. 2019 podaljšana do 31. 3. 2020. Dogovor za nadaljnje podaljšanje ni uspel, vendar je pritožnica zadevne programe kljub temu retransmitirala do 8. 5. 2020. Sodišče prve stopnje ni storilo očitanih napak pri izvedbi postopka, ugotovitvi dejanskega stanja in uporabi materialnega prava, ko je za sporno obdobje 1. 4.-8. 5. 2020 zaključilo, da je bila retransmisija TV-programov A. protipravna, ker pritožnica zanjo ni pridobila tožničinega soglasja.

6.Ni sporno, da je tožnica s pritožnico sklenila licenčno pogodbo (in z njeno pravno prednico, ki ji je bila pozneje pripojena, tudi; ker za obe velja bistveno isto, se na drugih mestih v tej obrazložitvi poenostavljano govori zgolj o pritožnici in iz istega razloga o eni namesto o dveh pogodbah), in to 18. 11. 2016, veljavnost te pogodbe pa je bila 20. 11. 2019 podaljšana do 31. 3. 2020. Dogovor za nadaljnje podaljšanje ni uspel, vendar je pritožnica zadevne programe kljub temu retransmitirala do 8. 5. 2020. Sodišče prve stopnje ni storilo očitanih napak pri izvedbi postopka, ugotovitvi dejanskega stanja in uporabi materialnega prava, ko je za sporno obdobje 1. 4.-8. 5. 2020 zaključilo, da je bila retransmisija TV-programov A. protipravna, ker pritožnica zanjo ni pridobila tožničinega soglasja.

7.Za odgovor na pritožbene očitke iz tega okvira so pomembna naslednja pravila. Po Obligacijskem zakoniku (OZ) se volja za sklenitev pogodbe lahko izjavi z besedami, z običajnimi znaki "ali z drugačnim ravnanjem, iz katerega se da zanesljivo sklepati, da obstoji" (prvi odstavek 18. člena), pri tem t. i. konkludentnem ravnanju pa je ključna beseda zanesljivo. Ko je soglasje doseženo, je primarno pravilo, da se določila pogodbe uporabljajo, kot se glasijo (prvi odstavek 82. člena; da se sme preiti s prvega k drugemu odstavku tega člena - skladno s katerim se pri razlagi spornih določil ni treba držati dobesednega pomena uporabljenih izrazov, temveč je treba iskati skupen namen pogodbenikov in določilo razumeti tako, kot ustreza načelom obligacijskega prava, ki so določena v OZ -, morajo biti pogodbena določila "objektivno sporna", zgolj subjektivno dojemanje pravdnih strank o pravi pravni vsebini teh določil pa samo po sebi ni odločilno; ustaljena praksa o tem je strnjeno razložena na primer v 15. točki obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča Up-371/19-22 z dne 18. 6. 2020). Določbe OZ za pogodbe, vključno s pravkar povzetimi, se smiselno uporabljajo tudi za druge pravne posle (14. člen), med katere med drugim spada ponudba (22. in naslednji členi). "Če je pogodba sklenjena pod odložnim pogojem in se pogoj izpolni, učinkuje pogodba od trenutka sklenitve, razen če iz […] volje strank ne izhaja kaj drugega." (zadevno relevantni del drugega odstavka 59. člena) Če torej nič posebej ni dogovorjeno, izpolnitev odložnega pogoja učinkuje ex tunc (za nazaj, retroaktivno). Pravica radiodifuzne retransmisije avtorskih del oziroma oddaj RTV-organizacij je (v prvem primeru) izključna avtorska oziroma (v drugem) izključna avtorski sorodna pravica (31. člen, 1. točka 137. člena Zakona o avtorski in sorodnih pravicah, ZASP). S pozitivne strani to pomeni, da le avtor odloča o svojem delu (in RTV-organizacija o svojih oddajah), z negativne pa, da prepoveduje posege tretjih vanj(e) (M. Trampuž v M. Trampuž, B. Oman in A. Zupančič: Zakon o avtorski in sorodnih pravicah s komentarjem, Gospodarski vestnik, Ljubljana 1997, str. 69). "(1) Prav­ni posli, s katerimi se prenašajo materialne avtorske pravice ali druge pravice avtorja ali dajejo dovoljenja, morajo biti v pisni obliki, če ni z zakonom drugače določeno. (2) Ob kršitvi prejšnjega odstavka se sporne ali nejasne določbe posla razlagajo v korist avtorja." (80. člen ZASP; glede na takšen drugi odstavek je logično, da prvi odstavek ne določa obličnosti ad valorem: pisnost služi lažji dokazljivosti soglasja in ni pogoj za veljavnost posla; drugi odstavek je po stališču navedenega komentatorja tudi specialen nasproti zgoraj povzetemu drugemu odstavku 82. člena OZ; gl. isti komentar, str. 200) Določbe ZASP o avtorski pravici v pravnem prometu, vključno s citiranima odstavkoma 80. člena, se smiselno uporabljajo za sorodne pravice (zadevno relevantni del drugega odstavka 4. člena ZASP).

7.Za odgovor na pritožbene očitke iz tega okvira so pomembna naslednja pravila. Po Obligacijskem zakoniku (OZ) se volja za sklenitev pogodbe lahko izjavi z besedami, z običajnimi znaki "<em>ali z drugačnim ravnanjem, iz katerega se da zanesljivo sklepati, da obstoji"</em> (prvi odstavek 18. člena), pri tem t. i. konkludentnem ravnanju pa je ključna beseda zanesljivo. Ko je soglasje doseženo, je primarno pravilo, da se določila pogodbe uporabljajo, kot se glasijo (prvi odstavek 82. člena; da se sme preiti s prvega k drugemu odstavku tega člena - skladno s katerim se pri razlagi spornih določil ni treba držati dobesednega pomena uporabljenih izrazov, temveč je treba iskati skupen namen pogodbenikov in določilo razumeti tako, kot ustreza načelom obligacijskega prava, ki so določena v OZ -, morajo biti pogodbena določila "objektivno sporna", zgolj subjektivno dojemanje pravdnih strank o pravi pravni vsebini teh določil pa samo po sebi ni odločilno; ustaljena praksa o tem je strnjeno razložena na primer v 15. točki obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča Up-371/19-22 z dne 18. 6. 2020). Določbe OZ za pogodbe, vključno s pravkar povzetimi, se smiselno uporabljajo tudi za druge pravne posle (14. člen), med katere med drugim spada ponudba (22. in naslednji členi). "<em>Če je pogodba sklenjena pod odložnim pogojem in se pogoj izpolni, učinkuje pogodba od trenutka sklenitve, razen če iz […] volje strank ne izhaja kaj drugega."</em> (zadevno relevantni del drugega odstavka 59. člena) Če torej nič posebej ni dogovorjeno, izpolnitev odložnega pogoja učinkuje <em>ex tunc</em> (za nazaj, retroaktivno). Pravica radiodifuzne retransmisije avtorskih del oziroma oddaj RTV-organizacij je (v prvem primeru) izključna avtorska oziroma (v drugem) izključna avtorski sorodna pravica (31. člen, 1. točka 137. člena Zakona o avtorski in sorodnih pravicah, ZASP). S pozitivne strani to pomeni, da le avtor odloča o svojem delu (in RTV-organizacija o svojih oddajah), z negativne pa, da prepoveduje posege tretjih vanj(e) (M. Trampuž v M. Trampuž, B. Oman in A. Zupančič: Zakon o avtorski in sorodnih pravicah s komentarjem, Gospodarski vestnik, Ljubljana 1997, str. 69). "<em> (1) Prav­ni posli, s katerimi se prenašajo materialne avtorske pravice ali druge pravice avtorja ali dajejo dovoljenja, morajo biti v pisni obliki, če ni z zakonom drugače določeno. (2) Ob kršitvi prejšnjega odstavka se sporne ali nejasne določbe posla razlagajo v korist avtorja."</em> (80. člen ZASP; glede na takšen drugi odstavek je logično, da prvi odstavek ne določa obličnosti <em>ad valorem</em> : pisnost služi lažji dokazljivosti soglasja in ni pogoj za veljavnost posla; drugi odstavek je po stališču navedenega komentatorja tudi specialen nasproti zgoraj povzetemu drugemu odstavku 82. člena OZ; gl. isti komentar, str. 200) Določbe ZASP o avtorski pravici v pravnem prometu, vključno s citiranima odstavkoma 80. člena, se smiselno uporabljajo za sorodne pravice (zadevno relevantni del drugega odstavka 4. člena ZASP).

8.V dokaznem postopku, ki ga je sestavljalo samo branje dokaznih listin, se je sodišče prve stopnje pravilno prepričalo o tem, da pritožnica po 31. 3. 2020 ni smela uporabljati TV-programov A. Iz več razlogov ni utemeljen pritožbeni očitek, da je kršilo postopek, ker ni izvedlo zaslišanja pritožničinega delavca D. D. Po vsebini gre za očitek kršitve določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Ker nanjo pritožbeno sodišče ne pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP) in je torej ne išče samo, je pritožnikova naloga, da pritožbeno sodišče napoti, na katerem mestu naj bi bil predlagal neizvedeni dokaz (tako se med drugim lahko preveri, ali ga je res in ali je bilo to pravočasno) in glede katerih dejstev (da se lahko med drugim presodi, ali so bila ta dejstva dovolj določno zatrjevana in ali so pravno odločilna). Pritožnica prvega ni storila (kar je prvi razlog za neutemeljenost njenega navedenega očitka), drugo pač, vendar slednje pokaže (in to je nadaljnji razlog za isto neutemeljenost tega očitka), da gre za presplošno zatrjevana dejstva. Zaslišanje je predlagala, kot trdi v pritožbi, "v zvezi z obstojem soglasja ter načinom in intenziteto pogajanj za sklenitev nove Licenčne pogodbe"; potrdila naj bi ta priča še, "da so se izdajatelji TV programov A. ves čas zavedali, da se retransmisija TV programov še naprej izvaja, da je bila ta dovoljena oz. se je izvrševala s soglasjem, kajti en vidik razmerja predstavlja formalna komunikacija med poslovnima partnerjema, drugi del pa predstavlja dejanska komunikacija med zaposlenimi pri toženi stranki in izdajateljih TV programov"; med "pristojnimi osebami na obeh straneh" naj bi bil "ves čas vzpostavljen neposreden kontakt", "preko katerega sta si obe strani izmenjevali stališča in predloge ter vsebino nadaljnjega medsebojnega sodelovanja"; in še, ta priča "bi lahko potrdila, da sta obe strani predvidevali, da bo dokončni dogovor o sklenitvi nove Licenčne pogodbe sklenjen" (itd.). Vse to je presplošno. Posebej nasproti na prvi stopnji ugotovljenemu dejstvu, da je tožnica pritožnici - in to očitno tožničin zakoniti zastopnik pritožničinemu - v enem od dveh dopisov z dne 31. 3. 2020 pisala, da ponuja sklenitev aneksa za nadaljnje obdobje pod istimi pogoji kot dotlej; naj priloženi aneks čimprej podpiše in da če sama podpisanega aneksa ne prejme do 15. 4., bo štela, da pritožnica ne želi več retransmitirati in da bo opustila retransmisijo zadevnih programov, v drugem od dopisov pa je poleg tega takoj zavrnila pritožničino zahtevo po popustih in je vztrajala pri pravkar povzeti ponudbi (prim. prve tri alineje 28. točke obrazložitve izpodbijane sodbe; pritožbeno sodišče je v identičnem spoznavnem položaju kot prvostopenjsko, zato je smelo zapisati, česar prvostopenjsko ni - četudi si je težko zamisliti, da to ne bi bilo nesporno -, da iz navedene korespondence izhaja, da si dopisujeta zakonita zastopnika) - nasproti vsej tej nedvoumno pisno izraženi tožničini volji zatrjevati, da je vzporedno potekala "dejanska komunikacija med zaposlenimi" (med kom in kom? zaposleni na splošno ne izražajo veljavno volje za pravno osebo, kakor jo njeni zakoniti zastopniki) in "med pristojnimi na obeh straneh" (kdo so to bili? na kakšni podlagi so bili pristojni in kaj to pomeni?), ki da so bili v "neposrednem kontaktu, preko katerega so si izmenjevali stališča" (kakšna?) in "predloge" (kakšne vsebine?), je povsem posplošeno. (Smiselno isto velja glede očitkov v zvezi z isto pričo na vseh drugih mestih v pritožbi.)

8.V dokaznem postopku, ki ga je sestavljalo samo branje dokaznih listin, se je sodišče prve stopnje pravilno prepričalo o tem, da pritožnica po 31. 3. 2020 ni smela uporabljati TV-programov A. Iz več razlogov ni utemeljen pritožbeni očitek, da je kršilo postopek, ker ni izvedlo zaslišanja pritožničinega delavca D. D. Po vsebini gre za očitek kršitve določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Ker nanjo pritožbeno sodišče ne pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP) in je torej ne išče samo, je pritožnikova naloga, da pritožbeno sodišče napoti, na katerem mestu naj bi bil predlagal neizvedeni dokaz (tako se med drugim lahko preveri, ali ga je res in ali je bilo to pravočasno) in glede katerih dejstev (da se lahko med drugim presodi, ali so bila ta dejstva dovolj določno zatrjevana in ali so pravno odločilna). Pritožnica prvega ni storila (kar je prvi razlog za neutemeljenost njenega navedenega očitka), drugo pač, vendar slednje pokaže (in to je nadaljnji razlog za isto neutemeljenost tega očitka), da gre za presplošno zatrjevana dejstva. Zaslišanje je predlagala, kot trdi v pritožbi, "<em>v zvezi z obstojem soglasja ter načinom in intenziteto pogajanj za sklenitev nove Licenčne pogodbe"</em> ; potrdila naj bi ta priča še,"<em> da so se izdajatelji TV programov A. ves čas zavedali, da se retransmisija TV programov še naprej izvaja, da je bila ta dovoljena oz. se je izvrševala s soglasjem, kajti en vidik razmerja predstavlja formalna komunikacija med poslovnima partnerjema, drugi del pa predstavlja dejanska komunikacija med zaposlenimi pri toženi stranki in izdajateljih TV programov"</em> ; med "<em> pristojnimi osebami na obeh straneh"</em> naj bi bil "<em>ves čas vzpostavljen neposreden kontakt"</em> ,"<em> preko katerega sta si obe strani izmenjevali stališča in predloge ter vsebino nadaljnjega medsebojnega sodelovanja"</em> ; in še, ta priča"<em> bi lahko potrdila, da sta obe strani predvidevali, da bo dokončni dogovor o sklenitvi nove Licenčne pogodbe sklenjen"</em> (itd.). Vse to je presplošno. Posebej nasproti na prvi stopnji ugotovljenemu dejstvu, da je tožnica pritožnici - in to očitno tožničin zakoniti zastopnik pritožničinemu - v enem od dveh dopisov z dne 31. 3. 2020 pisala, da ponuja sklenitev aneksa za nadaljnje obdobje pod istimi pogoji kot dotlej; naj priloženi aneks čimprej podpiše in da če sama podpisanega aneksa ne prejme do 15. 4., bo štela, da pritožnica ne želi več retransmitirati in da bo opustila retransmisijo zadevnih programov, v drugem od dopisov pa je poleg tega takoj zavrnila pritožničino zahtevo po popustih in je vztrajala pri pravkar povzeti ponudbi (prim. prve tri alineje 28. točke obrazložitve izpodbijane sodbe; pritožbeno sodišče je v identičnem spoznavnem položaju kot prvostopenjsko, zato je smelo zapisati, česar prvostopenjsko ni - četudi si je težko zamisliti, da to ne bi bilo nesporno -, da iz navedene korespondence izhaja, da si dopisujeta zakonita zastopnika) - nasproti vsej tej nedvoumno pisno izraženi tožničini volji zatrjevati, da je vzporedno potekala "dejanska komunikacija med zaposlenimi" (med kom in kom? zaposleni na splošno ne izražajo veljavno volje za pravno osebo, kakor jo njeni zakoniti zastopniki) in "med pristojnimi na obeh straneh" (kdo so to bili? na kakšni podlagi so bili pristojni in kaj to pomeni?), je povsem posplošeno. (Smiselno isto velja glede očitkov v zvezi z isto pričo na vseh drugih mestih v pritožbi.)

9.Pritožnica ne šteje utemeljeno, da je sporno retransmisijo <em>"ves čas izvrševala z izrecnim vedenjem in soglasjem"</em> izdajateljev zadevnih programov. Tisto, kar je bilo izrecno <em>pisno</em> izraženo, je sodišče prve stopnje izčrpno ugotovilo (pritožnica tudi ne napada ugotovitve iz 20. opombe obrazložitve izpodbijane sodbe, da razen komunikacije, kot jo je ugotovilo iz listin, stranki nista zatrjevali še kakšne druge medsebojne - kot je treba po oceni pritožbenega sodišča razumeti - pisne komunikacije), pritožbeno sodišče je to zgoraj delno povzelo in od tam soglasje ne izhaja. Če je obstajalo "izrecno [ustno] soglasje" imetnice pravic na TV-programih A., ne le da bi ga bilo treba glede na interpretacijsko pravilo iz zgoraj citiranega drugega odstavka 80. člena ZASP razlagati v tožničino korist (saj je bilo to soglasje v smislu te določbe tako sporno kot tudi v kontekstu sočasnega decidiranega izrecnega pisnega izražanja ravno nasprotne volje v obeh dopisih z dne 31. 3. nejasno), pač pa bi bilo treba še prej vedeti, konkretno kdo naj bi bil konkretno komu konkretno kaj rekel (tj. dal "izrecno soglasje" za retransmisijo). Ničesar takšnega pritožnica ne zatrjuje.

9.Pritožnica ne šteje utemeljeno, da je sporno retransmisijo "ves čas izvrševala z izrecnim vedenjem in soglasjem" izdajateljev zadevnih programov. Tisto, kar je bilo izrecno pisno izraženo, je sodišče prve stopnje izčrpno ugotovilo (pritožnica tudi ne napada ugotovitve iz 20. opombe obrazložitve izpodbijane sodbe, da razen komunikacije, kot jo je ugotovilo iz listin, stranki nista zatrjevali še kakšne druge medsebojne - kot je treba po oceni pritožbenega sodišča razumeti - pisne komunikacije), pritožbeno sodišče je to zgoraj delno povzelo in od tam soglasje ne izhaja. Če je obstajalo "izrecno [ustno] soglasje" imetnice pravic na TV-programih A., ne le da bi ga bilo treba glede na interpretacijsko pravilo iz zgoraj citiranega drugega odstavka 80. člena ZASP razlagati v tožničino korist (saj je bilo to soglasje v smislu te določbe tako sporno kot tudi v kontekstu sočasnega decidiranega izrecnega pisnega izražanja ravno nasprotne volje v obeh dopisih z dne 31. 3. nejasno), pač pa bi bilo treba še prej vedeti, konkretno kdo naj bi bil konkretno komu konkretno kaj rekel (tj. dal "izrecno soglasje" za retransmisijo). Ničesar takšnega pritožnica ne zatrjuje.

10.Pri svojem vztrajanju, da na konkludentno tožničino soglasje kaže, da sta se enako kot ob sklenitvi licenčne pogodbe (2016) in njenem prejšnjem podaljšanju (2019) stranki tudi tokrat dogovarjali za nazaj, torej v obdobjih, ko je pritožnica že retransmitirala njene programe, se pritožnica ne sooči z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je tožnica oktobra 2013 pritožnici pisno dovolila predvajanje, dokler potekajo pogajanja (33. točka obrazložitve). Že samo to podre kakršnokoli možnost zanašanja na podobnost med prejšnjimi (zgolj) dvojimi (ali trojimi) pogajanji in "pogajanji" marca in aprila 2020 (slednjih niti ni bilo oziroma niso bila dokazana oziroma pravzaprav niti ne konkretno zatrjevana, gl. še v nadaljeva­nju). Se pravi, v navedenem sklepanju pogodb za nazaj v prejšnjih primerih ni nikakršne zanesljive opore za obstoj tožničinega soglasja tudi v zadevno spornem obdobju (prvi odstavek 18. člena OZ).

10.Pri svojem vztrajanju, da na konkludentno tožničino soglasje kaže, da sta se enako kot ob sklenitvi licenčne pogodbe (2016) in njenem prejšnjem podaljšanju (2019) stranki tudi tokrat dogovarjali za nazaj, torej v obdobjih, ko je pritožnica že retransmitirala njene programe, se pritožnica ne sooči z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je tožnica oktobra 2013 pritožnici pisno dovolila predvajanje, dokler potekajo pogajanja (33. točka obrazložitve). Že samo to podre kakršnokoli možnost zanašanja na podobnost med prejšnjimi (zgolj) dvojimi (ali trojimi) pogajanji in "pogajanji" marca in aprila 2020 (slednjih niti ni bilo oziroma niso bila dokazana oziroma pravzaprav niti ne konkretno zatrjevana, gl. še v nadaljeva­nju). Se pravi, v navedenem sklepanju pogodb za nazaj v prejšnjih primerih ni nikakršne zanesljive opore za obstoj tožničinega soglasja tudi v zadevno spornem obdobju (prvi odstavek 18. člena OZ).

11.Pritožbeno sodišče se ne strinja s pritožnico, temveč pritrjuje prvostopenjskemu sodišču, da konkludentnega soglasja ne potrjuje zanesljivo niti okoliščina, da je tožnica pritožnici v spornem obdobju "dostavljala signal". Na prvi stopnji ni bilo do konca raziskano, kaj to zares pomeni, niti tega na način, ki bi pritožnico lahko vodil do uspeha, ta ne pojasni v pritožbi (signal je valovanje, ne stvar, zato so zagotavljanje, dostavljanje, prenašanje, prevzemanje, "kraja" signala itn. lahko le metafore za specifično ravnanje na področju telekomunikacijske tehnike, elektronike in računalništva: kaj konkretno in kaj vse je s tem mišljeno v tej zadevi, se prav dobro ne ve). Ugotovljeno pa je bilo bistveno, da (četudi je ostalo sporno, ali tožnica signala tehnično res ni mogla direktno izklopiti pritožnici, vendar pa zlasti na nasprotni strani) pritožnica ni prerekala (in je to zato postalo nesporno, v pritožbi pa tudi ni bilo napadeno), da je sama lahko TV-programe A. kadarkoli prenehala retransmitirati svojim naročnikom (gl. 22. opombo in poved v glavnem besedilu, na katero se opomba nanaša, ter 36. točko obrazložitve izpodbijane sodbe). Zato za utemeljenost izpodbijane sodbe v tem delu zadostuje že pravilno splošno izhodišče, da ni dolžnost imetnika izključne pravice, da preprečuje njene kršitve, temveč tretjih, da je ne kršijo (prim. 31. in 34. točko obrazložitve izpodbijane sodbe). Okoliščina "dostavljanja signala" nasproti 31. 3. 2020 izrecno izraženi volji, da se licenčna pogodba lahko podaljša, samo če pritožnica privoli v enake pogoje, ne more zanesljivo razkrivati temu ravno nasprotnega tožničinega konkludentnega soglasja.

12.Lahko bi bilo sicer zoper načelo vestnosti in poštenja (prvi odstavek 5. člena OZ) pogajati se za podaljšanje trajnega pogodbenega razmerja, katerega pomemben del je nepretrgano zagotavljanje storitve enega pogodbenika drugemu, ko pogajanja propadejo, pa donedavnega sopogodbenika dolžiti nedovoljene uporabe storitve med pogajanji. Za to bi najbrž moralo sovpasti še nekaj dodatnih pogojev, ki pa jih zdaj ni treba razčlenjevati, saj izpodbijana sodba temelji na pravilnem stališču, da v spornem obdobju ni bilo že osnovne predpostavke, tj. pogajanj pravd­nih strank v smislu zbliževanja njunih stališč. Pritožbeno sodišče najprej pojasnjuje svoje strinjanje z materialnopravno platjo tega zaključka. OZ pojem pogajanj pozna, a ga ne opredeljuje. Ob takoj sprejeti ponudbi ni sledu o pogajanjih in tudi samo dajanje ponudbe še niso pogajanja; ta niso stekla, niti kadar naslovnik ponudbe da protiponudbo (s čimer je mogoče poenostavljeno zajeti situacije, urejene v 29. členu OZ), ki je nato zavrnjena. To jedrnato potrjuje fraza, da z nekom ni pogajanj (t. p. ni pripravljen popuščati). Zanje gre torej šele tedaj, ko po tem, ko je ponudba nehala veljati (ker je bila zavrnjena, ker je potekla njena veljavnost ali ker je nasprotna stran dala protiponudbo), ponudnik še naprej ponuja ali kaže dovzetnost za sklenitev pogodbe pod drugačnimi pogoji (prim. V. Kranjc v M. Juhart in N. Plavšak, urednika: Obligacijski zakonik s komentarjem, splošni del, 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 227).

13.Tega v tej zadevi ni bilo. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da ni šlo za pogajanja, temveč za vztrajanje vsakega pri svojem (gl. 28. in 30. točko obrazložitve). Pritož­nica se niti v tem primeru ne sklicuje utemeljeno na D. D., češ da bi lahko izpovedal o resnih in konstruktivnih pogajanjih, saj očitek, da ga sodišče o tem ni zaslišalo, trpi za enakimi pomanjkljivostmi kot v zgoraj analiziranem primeru. Pritožnica ne pove, na katerem mestu v kateri vlogi ali na katerem naroku je predlagala njegovo zaslišanje, dokazne teme pa so tudi tokrat (vsaj v pritožbi) presplošno opredeljene. Glede očitka o opustitvi dokaza z izvedencem "športno-medijske stroke" pa nista navedena ne mesto dokaznega predloga ne dokazna tema. Izvajanje kateregakoli od teh dokazov bi bilo zato, kot kaže, v nasprotju s prepovedjo informativnega dokaza, nikakor pa očitek kršitve po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ni utemeljen. Dejansko stanje posledično ni bilo nepravilno ugotovljeno in izpodbijana sodba pravilno temelji na tistem, ki ga je sodišče prve stopnje ugotovilo zgolj iz listin.

14.Veljavnost navedene ponudbe z dne 31. 3. 2020 do 15. 4. ter okoliščina, da je tož­nica pritožnici v dopisu z dne 15. 4. pisala, da ob nesprejemu ponudbe ob izteku njene veljavnosti razume, da se je pritožnica odločila, da z retransmisijo zadevnih programov ne bo nadaljevala, in naj "najkasneje" s tistim dnem s tem preneha, po presoji pritožbenega sodišča nista zadostna opora za stališče, da je pritožnica pa vsaj do 15. 4. dovoljenje za retransmisijo imela. Zapis iz ponudbe, da če tožnica do 15. 4. ne prejme podpisanega aneksa, bo razumela, da pritožnica opušča "nadaljnjo" retransmisijo, objektivno lahko pomeni dvoje (vse smiselno isto velja tudi za dopis z dne 15. 4. v njegovem maloprej citiranem delu): da če se pogoj ne izpolni, pritožnica že od 1. 4. ni imela tožničinega dovoljenja; in da če se pogoj ne izpolni, dovoljenje preneha z iztekom 15. 4. Po presoji pritožbenega sodišča je pravilna prva razlaga. Le ta je skladna s pravilom o retroaktivnem učinku izpolnitve odložnega pogoja po drugem odstavku 59. člena OZ: v času visečnosti pogoja bi bila retransmisija za nazaj dovoljena, samo če bi se pozneje izpolnil. V nasprotnem soglasja zanjo ni. V isto smer, se zdi, kaže načelo (drugi odstavek 82. člena v zvezi s 14. členom OZ) enake vrednosti dajatev (prvi odstavek 8. člena OZ), saj ni jasno, ali naj bi pri drugi od navedenih variant pritožnica programe prvih 15 dni aprila smela retransmitirati brezplačno (pri drugi varianti je glede tega pravna praznina). Pred očmi je treba še imeti, da je tožnica pritožnici dala ponudbo, katere bistvo je usmerjenost k sklenitvi pogodbe, zato besede "nadaljnja retrans­misija" po 15. 4. in prenehanje retransmisije "najpozneje" s tem datumom niso več kot le posredna in iz drugih tu navedenih razlogov tudi sicer šibka opora za sklepanje o implicitnem soglasju od 1. do 15. 4. (izrecno to že ni bilo). Z drugimi besedami, tožničino izjavljanje v navedenih dopisih je mogoče brez ostanka razumeti, kot da vsebuje oziroma se nanaša na ponudbo, ne da bi bila njena nepogrešljiva sestavina tudi kakršnokoli dovoljenje za retransmitiranje med visečnostjo pogoja. In nenazadnje, ta ponudba je bila dana za izključne pravice. Brez dovoljenja imetnika je njihovo izkoriščanje kršitev. V dvomu zato ni mogoče šteti, da obstaja dovoljenje, temveč ravno nasprotno. Pritožbeno sodišče se zato strinja s prvostopenjskim, da bi si bila po prenehanju licenčne pogodbe z 31. 3. pritožnica morala zagotoviti dovoljenje, in ker si ga ni, je nastopilo protipravno stanje (prim. 34. točko obrazložitve izpodbijane sodbe).

15.Pritožničina kršitev je bila tudi po presoji pritožbenega sodišča v vsem spornem obdobju namerna (35. točka obrazložitve izpodbijane sodbe). To se s sodiščem prve stopnje strinja, da je neposredni namen obstajal od 16. 4. do 8. 5. 2020, saj glede na že zgoraj povzete dopise z dne 31. 3. in 15. 4. pritožnica ni mogla gojiti nobenega dvoma, da po 15. soglasja za retransmisijo ni imela. Nekoliko drugače od prvostopenjskega pa po okoliščinah, ki jih je že ono ugotovilo, pritožbeno sodišče ocenjuje, da je med 1. in 15. 4. podana eventualna namera, in sicer po analogno uporabljeni kazenskopravni Frankovi formuli, po kateri gre za malomarnost, če bi storilec od svojega dejanja odstopil, če bi vedel za nastop prepovedane posledice, za eventualni naklep pa, če bi pri dejanju vztrajal, tudi ko bi izvedel zanjo (prim. še D. Jadek Pensa v zgoraj navedenem komentarju OZ, str. 797). V tej zadevi se slednje potrjuje že po pravkar povzetih okoliščinah: če po 15. 4. pritož­nica ni mogla dvomiti o tožničinem nasprotovanju njeni retransmisiji, pa jo je kljub temu še naprej vršila, ni razumno sklepati (ob nemožnosti, da bi neposredno ugotovili njeno voljo, je nanjo treba tako sklepati), da bi bilo med 1. in 15. kaj drugače.

16.Da tožnica retransmisije ni prekinila že 15. 4. izključno iz razloga, ker naj bi bila pričakovala, da bodo pogajanja s pritožnico uspešna, prekinitev retransmisije pa bi vrgla slabo luč na obe, je nedovoljena pritožbena novota, saj pritožnica (ki ne pravi, da bi bila že pred sodiščem prve stopnje podala te navedbe, pa bi jih to prezrlo) ne trdi, da teh navedb pred sodiščem prve stopnje ni mogla pravočasno navesti brez svoje krivde (prvi odstavek 337. člena ZPP).

17.Sodišče prve stopnje je višino škode presojalo po t. i. licenčni analogiji. ZASP jo ureja v drugem odstavku 168. člena tako: "Kršilec je dolžan plačati upravičencu odškodnino v obsegu, ki se določi po splošnih pravilih o povrnitvi škode, ali v obsegu, ki je enak dogovorjenemu ali običajnemu honorarju ali nadomestilu za zakonito uporabo te vrste." Določba v delu, v katerem dovoljuje odstopanje od splošnih pravil o povrnitvi škode, alternativno ponuja dve merili, dogovorjeno in običajno plačilo. Pri prvem ne gre za dogovorjeno plačilo za primere, kot je zdaj pod presojo, saj bi tedaj imetniki pravic neposredno iztoževali plačilo honorarja ali nadomestila, ne pa odškodnine. To je bilo razloženo že v odločbi V Cpg 57/2023 z dne 28. 11. 2023. V njej je Višje sodišče v Ljubljani reklo (v 4. točki obrazložitve), da kadar sta glede podobnega izkoriščanja pravice imetnik in kršilec že poslovala, navadno v obdobju pred kršitvijo, je plačilo, ki sta ga takrat dogovorila, praviloma (tj. v razmerju do drugega kriterija iz drugega odstavka 168. člena ZASP, običajnega plačila) najboljše merilo velikosti škode za obdobje, ko pogodba več ne velja. V zadevi, ki je zdaj pod presojo, se to stališče vsiljuje še bolj kot v tisti. Če je bilo uporabniku ponujeno, kot je bilo ugotovljeno, da je bilo pritožnici, da retransmisijo po izteku licenčne pogodbe vrši po isti ceni, in to na način "vzemi ali pusti", pa ponudba ni bila sprejeta in je uporabnik še naprej retransmitiral programe, je velikost oškodovanja - z uporabo merila dogovorjenega honorarja - materialnopravno utemeljeno, praktično pa preprosto "odčitati" iz te ponudbe. Nesprejem ponudbe ob hkratnem koriščenju avtorskih del in programa pomeni uporabo dobrine, za katero uporabnik ve, koliko stane, ne da bi imel utemeljenega pričakovanja, da bo ceno lahko znižal. To je velikokrat dejansko, v vsakem primeru pa je vrednotno bližje ekvivalenci nasprotnih dajatev, ki je temelj licenčne analogije, kot pa ekvivalenca, odkrita po poti običajne licenčnine. Ena od implikacij tega stališča je, da bi bila prej dogovorjena in zdaj ponujena licenčnina pravo merilo velikosti škode, celo če bi kriterij običajnega plačila v obdobju obstoja kršitve kazal na manjšo škodo (v tem primeru sicer ni bilo tako, gl. v nadaljevanju), ker bi se na primer razmere na trgu v tem obdobju spremenile. Da pri tem ne gre za stališče, ki bi bilo za pravdni stranki lahko presenetljivo (prim. drugi odstavek 351. člena ZPP), se je pritožbeno sodišče prepričalo po bistveno enakem stališču, ki ga je na prvi stopnji uveljavljala že tožnica (gl. prvo poved 42. točke obrazložitve izpodbijane sodbe ter prvi odstavek na 17. strani tožničine vloge z dne 3. 5. 2023 in drugi odstavek na 12. strani njene vloge z dne 20. 9. 2023).

18.Iz pravkar pojasnjenih razlogov lahko pritožbeno sodišče bolj na kratko zavrne tudi pritožbo, da je sodišče prve stopnje o (enaki) velikosti škode napačno sklepalo z uporabo kriterija običajne licenčnine (48.-54. točka obrazložitve izpodbijane sodbe). Pri tem se je po presoji pritožbenega sodišča upravičeno oprlo na ugotovitev, da je 15 operaterjev, katerih skupni tržni delež je znašal 40 %, aprila in maja 2015 kljub izbruhu epidemije kovida pod nespremenjenimi pogoji plačevalo enako licenčnino kot februarja in marca (ni utemeljena pritožbena graja, da tožnica z ničimer ni dokazala, da bi majhni in od nje neodvisni operaterji v tistem obdobju sklepali licenčne pogodbe in pod kakšnimi pogoji ter da so ji ti kaj plačali - glede slednjega, kar je najbolj odločilno, nasprotno izrecno izhaja iz 48. točke ter 32. in 33. opombe obrazložitve izpodbijane sodbe). Pritožnica nadalje vztraja, da so poleg nje same na slovenskem trgu največji operaterji E. in F. ter G. (s skupnim deležem vseh štirih 96 %), pri čemer prvi trije niso nadaljevali z retransmitiranjem TV-programov A., slednji pa naj bi bil tako ravnal zato, ker spada "v skupino tožeče stranke". Zato naj bi ga bilo treba iz presoje običajne licenčnine izključiti, enako kot ostalih 14 operaterjev, ki naj bi bili bodisi od G. odvisni (kar na prvi stopnji ni bilo dokazano, na pritožbeni pa se to ne napada; gl. 34. opombo obrazložitve izpodbijane sodbe) bodisi naj bi zaradi minornih tržnih deležev ne imeli zadostne pogajalske moči, da se uprejo tožnici. Ta naj bi a) zlorabljala svoj b) monopolni položaj tako, da naj bi bila od pritožnice poskušala izsiliti c) pretirano plačilo, kar naj bi ji sicer uspelo samo pri majhnih operaterjih. Pritožbeno sodišče na to odgovarja, da ker so a-c odprti pravni pojmi, za konkretizacijo katerih, ki je za njihovo uporabo nepogrešljiva, je pravo omejevanja konkurence razvilo podrobna merila, ni nepomembno, da je sodišče prve stopnje štelo, da je pritožničin ugovor na več mestih pavšalen (v 50. in 51. točki svoje obrazložitve), in da se ta s tem v pritožbi ne sooči (v njej tudi ugiba, da tožničine odločitve "verjetno" temeljijo na neposrednih navodilih nadrejenih podjetij; nedovoljena in tudi presplošna pritožbena novota pa je, da v skupini to počnejo, da dobiček prikažejo tam, kjer je nižje obdavčen). Nadalje pritožnica v celoti zanemari povzetek tožničinih navedb in zaključek, ki ga je sodišče prve stopnje na njihovi podlagi naredilo, in sicer da je skupaj z E. in F. ravnala usklajeno, tako da so 1) vsi trije za TV-programe A. 2) istočasno zahtevali 3) velik popust v enaki višini, da so tudi 4) po izteku licenčnih pogodb brez podlage retransmitirali te programe in pozneje 5) "presed­lali" na konkurenčne programe H. (50. točka in na koncu 30. točke obrazložitve izpodbijane sodbe). Pritožnica se ni z ničimer zoperstavila zaključku sodišča prve stopnje, da temu usklajenemu ravnanju ne more nuditi varstva. Navedene okoliščine resnično spodjedajo tezo o tožničinem prevladujočem položaju.

18.(drugi odstavek 8. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence) Česar pa o tožnici ni mogoče trditi, če ima ob sebi konkurenta (H., ki ponuja substitute, h katerim je bilo mogoče preiti; edino za to dejstvo pritožnica uveljavlja, da ni relevantno, kar pa ne drži) in nasproti sebi kartel strank s primerljivo močjo, kot je njena. In končno, pritožnica ne nasprotuje ugotovitvi sodišča prve stopnje (s konca 53. točke obrazložitve), da popustov ni izposlovala niti od ponudnikov programov I. in J., kar dodatno utrjuje pravilnost prvostopenjskega sklepanja po licenčni analogiji s pomočjo kriterija (še nadalje enake) običajne licenčnine.

19.Ker pritožnica ne na prvi ne na pritožbeni stopnji ni izpodbila dejanskega zaključka, da je preko 40 % slovenskih operaterjev s tožnico aprila in maja nadaljevalo poslovanje pod enakimi pogoji, pravnega zaključka o še naprej enaki običajni licenčnini ni mogla izpodbiti z navedbami, da je bil tožničin program veliko manj vreden, ker zaradi epidemije kovida ni bilo športnih prireditev in njihovih prenosov v živo. Kaj takega je gotovo lahko eden od dejavnikov oblikovanja licenčnine (kot je lahko tudi - v tej zadevi nedokazana, pravzaprav že v nezadostno razviti obliki zatrjevana - zloraba prevladujočega položaja ter mnogi drugi dejavniki). Vendar je dokazano dejansko plačilo velikega dela primerljivih tržnih udeležencev že neposredno sama običajna licenčina.

20.Tem sorodne razloge je pritožnica uveljavljala tudi v zvezi s svojim ugovorom zaradi pobota, ki pa ga je sodišče prve stopnje tudi utemeljeno zavrnilo. Uveljavljala je, da je zaradi navedenih okoliščin s plačilom polne licenčnine 14. 4. za marec 2020 kot zadnji mesec veljavnosti licenčne pogodbe TV-programe A. glede na njihovo vrednost v obdobju 13.-31. 3. preplačala za 70 %. Sodišče prve stopnje je za svojo odločitev podalo več razlogov, ki se v določeni meri prepletajo in od katerih so nekateri po moči prirejeni, tako da lahko vsak samostojno utemelji zavrnitev pritožničinega ugovora. Prvič, razložilo je, da tistega marca ni prišlo do tož­ničine nemožnosti izpolnitve v smislu 116. členu OZ (zaradi katere bi bila pritožnica prosta svoje obveznosti plačila in upravičena do vrnitve tistega, kar je že plačala), in to niti delne v zvezi s športnimi programi, saj se tožnica pritožnici ni zavezala zagotavljati točno določenih in tudi ne izključno aktualnih (čeprav so bili ti najpomembnejši del programa) športnih dogodkov ob točno določenih terminih. Četudi je bil športni program močno okrnjen, ker zaradi odpovedi športnih dogodkov ni bilo mogoče prenašati tekem v živo (z izjemo beloruske lige; od marca do maja odpovedani športni dogodki so se sicer nato v celoti izvedli in prenašali julija in avgusta 2020), je menilo, da se predvajanje veliko manj aktualnih posnetkov vendarle ne prilega delni nemožnosti izpolnitve konkretno prevzete obveznosti. Pritožbeno sodišče se s tem strinja, opisano se prilega izpolnitvi s stvarnimi napakami, sankcij zanje pa pritožnica ni uveljavljala (prim. prvi in tretji odstavek 100. člena OZ). Drugič, pojasnilo je, da pritožnica ni uveljavljala zahtevka za razvezo oziroma prilagoditev licenčne pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin skladno s pravili 112. člena OZ (rebus sic stantibus). Tretjič, opozorilo je na določbo 720. člena OZ, da če je dogovorjeno plačilo postalo očitno nesorazmerno v primerjavi s prihodkom, ki ga ima pridobitelj licence od izkoriščanja predmeta licence, lahko zainteresirana stranka zahteva spremembo, pri čemer je ostala neprerekana tožničina trditev, da pritožnica svojim naročnikom naročnine ni znižala (in se torej niso znižali njeni prihodki). In četrtič, pritožnica plačilo zahteva nazaj v nasprotju s 191. členom OZ, po katerem, če nekdo kaj plača, čeprav ve, da ni dolžan, nima pravice zahtevati nazaj, razen če si je pridržal pravico zahtevati nazaj ali če je plačal, da bi se izognil sili (volenti non fit iniuria). Za silo v tej zadevi ne gre, pritožnica pa si ni pridržala pravice zahtevati nazaj plačila ob zavedanju, da se aktualni športni dogodki marca niso več prenašali.

21.Pravkar povzeti prvi in četrti nosilni razlog izpodbijane sodbe neodvisno drug od drugega utemeljita zavrnitev ugovora zaradi pobota, pritožbeno sodišče pa pritrjuje vsem štirim.

22.Ne da bi neposredno izpodbijala zaključek s prve stopnje, da se tožnica v okviru športnih TV-programov ni zavezala prenašati izključno aktualne športne vsebine, pritožnica temu zoperstavlja navedbe, da je tožnica reklamirala prenose velikih športnih dogodkov. Pri tem ne pove, da je to že zatrjevala na prvi stopnji (zato gre za nedovoljeno pritožbeno novoto), pa da bi bilo sodišče prve stopnje to prezrlo (kar bi bila procesna kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je pritožbeno sodišče ne išče samo). Da naj bi o tem izpovedal D. D., je iz že pojasnjenih razlogov pomanjkljivo, saj ni navedeno, kje in kdaj naj bi bil ta dokazni predlog podan. (Očitana je tudi neizvedba drugih dokaznih predlogov, vendar ni rečeno, katerih.) Sodišče prve stopnje v nasprotju s pritožbeno trditvijo ni zaključilo, da je tožnica marca v celoti izpolnila svoje obveznosti po pogodbi. Nasprotno, v tej je prepoznalo pomanjkljivosti, vendar je utemeljilo tudi to, da jih pritožnica ni uveljila s primernimi sredstvi (kar je zgoraj povzeto pod drugič, tretjič in četrtič). Oblikovalnega zahtevka na podlagi rebus sic stantibus ni bilo treba uveljavljati marca, kot izhaja iz pritožbe, pač pa ga ni uveljavljala niti v tem sporu. Uveljavljati naj ga tudi ne bi bila mogla, ker sta bili takrat s tožnico v pogajanjih, to pa je izpeljano iz nedokazanega dejstva. Ker naj bi ob plačilu računa za marec sredi aprila potekala ta (kot rečeno, nedokazana) pogajanja, naj pritožnica tudi ne bi bila mogla izraziti pridržka po 191. členu OZ, kar pa po oceni pritožbenega sodišča v pritožbi ni razumljivo pojasnjeno. Ni razumljivo, zakaj bi se bilo v pritožničinem primeru razumno vzdržati uveljavljanja (aduta) tega pridržka.

23.Končno, pritožbeni očitki zoper civilno kazen v višini 30 % temeljijo na zgoraj zavrnjenih očitkih o soglasju z retransmisijo in o neobstoju kršitve. Neoziraje se na zgornje niansiranje namena, ki je bil v prvi polovici aprila 2020 eventualen, v ostalem spornem obdobju pa direkten, pritožbeno sodišče pritrjuje prvostopenjskemu glede prisoje te kazni v tej višini. V pritožbi ni sicer uveljavljano nič takega, na kar ne bi bilo pravilno odgovorjeno že na prvi stopnji.

24.Pritožba torej ni utemeljena, pritožbeno sodišče pa tudi ni našlo napak, na katere mora paziti samo, zato je sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu potrdilo (drugi odstavek 350. člena in 353. člen ZPP).

25.Pritožnica ni uspela, zato ji pravica povrnitve stroškov ne pripada, tožničin odgovor na pritožbo pa je bil potreben, zato ji je bilo treba (na podlagi prvega odstavka 165. člena ter prvega odstavka 154. in prvega odstavka 155. člena ZPP) priznati zahtevane odvetniške stroške za njegovo sestavo (v to postavko je že vključena konferenca s stranko), povečane za pavšal za materialne stroške in za DDV (po tarifni št. 22/1 ter tretjem odstavku 11. člena, drugem odstavku 12. člena in prvem odstavku 13. člena Odvetniške tarife), v znesku 1578,38 EUR ((2125 točk + 0,02 x 1000 točk + 0,01 x 1125 točk) x 1,22 x 0,6 EUR/točko).

Zveza:

Obligacijski zakonik (2001) - OZ - člen 18, 29, 59, 59/2 Zakon o avtorski in sorodnih pravicah (1995) - ZASP - člen 31, 80, 80/1, 80/2, 137, 137-1, 168, 168/2 Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP - člen 339, 339/2, 339/2-8, 350, 350/2

Pridruženi dokumenti:*

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.