Jedro

Toženka je bila pristojna preverjati izpolnjevanje pogoja PCT, ki je bil pogoj za opravljanje dela pri vseh zaposlenih. Podlago je imela tudi za to, da je od delavcev, ki so se (samo)testirali, zahtevala podatek o rezultatu testa, čeprav gre za občutljive osebne podatke. Toženka brez tega delavcem ni mogla dovoliti opravljanja dela, kar pomeni, da je te podatke morala zbirati in obdelovati zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek (1) za ugotovitev, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 29. 9. 2021 nezakonita in se razveljavi in da tožniku delovno razmerje na podlagi navedene odpovedi z iztekom odpovednega roka ni prenehalo in še vedno traja; (2) da je toženka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo, ga za čas od izteka odpovednega roka dalje prijaviti v vsa socialna zavarovanja in v matično evidenco zavarovancev pri ZPIZ, tožniku od dne izteka odpovednega roka dalje v skladu s pogodbo o zaposlitvi obračunati ustrezne bruto plače v znesku 1.707,81 EUR, ki bi jih prejel, če bi delal, od tako obračunanih bruto plač odvesti in plačati zakonsko določene davke in prispevke, tožniku pa izplačati neto zneske plače, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva zapadlosti posameznega zneska (od vsakega 18. dne v mesecu dalje za pretekli mesec) do plačila, vse v roku 8 dni pod izvršbo in (3) povrnitev tožnikovih stroškov postopka (točka I izreka). Zavrnilo je podredni tožbeni zahtevek za (1) ugotovitev in razveljavitev zgoraj navedene odpovedi; (2) prenehanje delovnega razmerja z dnem odločitve sodišča prve stopnje; (3) prijavo tožnika v socialna zavarovanja za čas od 1. 9. 2021 do odločitve sodišča prve stopnje, vpis delovne dobe pri matični evidenci ZPIZ in priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja, vse v roku 8 dni; (4) za čas od 15. 10. 2021 do pravnomočnosti sodbe sodišča prve stopnje obračun bruto plače 1.707,81 EUR ter po obračunu in plačilu davkov in prispevkov za socialna zavarovanja izplačilo pripadajočega neto zneska, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od neto zneskov od 19. v mesecu za pretekli mesec do plačila, vse v roku 8 dni; (5) obračun denarnega povračila v višini 8.539,05 EUR bruto ter po plačilu davkov in prispevkov za socialno varnost izplačilo pripadajočega neto zneska tožniku, v roku 8 dni po pravnomočnosti sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od neto zneska od devetega dne pravnomočnosti sodbe do plačila ter (6) povrnitev tožnikovih stroškov postopka (točka II izreka). Odločilo je, da vsaka stranka krije svoje stroške sodnega postopka (točka III izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, naj sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, podredno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da sta toženka in sodišče prve stopnje prezrla dejstvo, da je tožnik predložil potrdilo o izpolnjevanju pogojev PCT z dne 17. 9. 2021, ki ga je izdalo društvo A. Toženka ni dokazala, zakaj naj bi bilo potrdilo neveljavno. Dejansko stanje je nepravilno ugotovljeno, saj je tožnik izpolnjeval pogoj PCT. Odlok o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 v 5. členu določa, da morajo vsi delavci in osebe, ki na kakršnikoli drugi pravni podlagi opravljajo delo pri delodajalcu, ali samostojno opravljajo dejavnost, za čas opravljanja dela izpolnjevati PCT pogoj. Vendar pa iz Odloka ne izhaja, na kakšen način konkretno se lahko delodajalec seznani z izpolnjenim pogojem PCT svojega zaposlenega. Toženka ni upoštevala določbe Odloka, ki določa dopusten način preverjanja izpolnjevanja pogoja PCT, temveč je želela grobo in nedopustno poseči v osebnost tožnika kot delavca. Tudi iz ocene tveganja delodajalca ne izhaja, da lahko toženka tožnika testira. Izpolnjevanje pogoja PCT je osebni zdravstveni podatek, ki ga tožnik ni dolžan posredovati toženki na vpogled, saj za to ni pravne podlage, zato tožnik upravičeno ni dopustil, da se bi toženka seznanila z njegovimi zdravstvenimi osebnimi podatki o izpolnjevanju pogoja PCT. Tožnik ni dopustil, da bi toženka vpogledala v dokazila, ki jih določa 2. člen Odloka, ni pa odklonil podpisa izjave o izpolnjevanju pogojev PCT za namene delovnega procesa pri delodajalcu ali evidenčnega lista, ali da bi opravil manj invaziven test na COVID-19 (test s slino, brez invazivnega posega v njegovo telo, kot je to zahtevala toženka). Toženka bi morala v skladu z načelom sorazmernosti preverjati izpolnjevanje pogoja PCT na drug način, z milejšimi sredstvi, bodisi z izjavo, evidenčnim listom itn., ne pa s posegom v ustavnopravno varovane človekove pravice in osebne svoboščine. Ravnala je diskriminatorno, ker je tožnika napotila na samoplačniško testiranje, ki ga bo izvedlo medicinsko osebje. V obeh primerih je toženka kršila določila ZDR-1, Ustave RS in EKČP glede prepovedi diskriminacije in enakega varstva pravic delavcev. Prilaga odločbo Ustavnega sodišča RS, glede katere navaja, da je bila izdana šele 14. 4. 2022, zato je ni mogel brez svoje krivde predložiti do konca prvega naroka za glavno obravnavo. Odločba potrjuje navedbe tožnika, da je poseg v pravico do varstva osebnih podatkov dopusten le, če je v zakonu določno opredeljeno, kateri podatki se smejo zbirati in obdelovati. Pravno nevzdržno bi bilo, da bi tožnika doletela tako huda sankcija kot je prenehanje delovnega razmerja, ker je varoval svoje osebne podatke. Priglaša stroške pritožbe.

3. V odgovoru na pritožbo toženka prereka tožnikove navedbe in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, in pri tem po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Tožnik je bil zaposlen pri toženki na delovnem mestu "tehnolog za metalurške preiskave". Toženka mu je 29. 9. 2021 podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, ker je ponovno, po že dveh pisnih opozorilih, kršil pogodbene obveznosti s tem, da je 17. 9. 2021 in 20. 9. 2021 prišel na delovno mesto, se evidentiral, ni pa predložil potrdila o izpolnjevanju pogojev PCT, niti se ni želel samotestirati, s čimer je kršil navodila toženke o rednem tedenskem samotestiranju zaposlenih oziroma o izpolnjevanju pogoja PCT. Iz odpovedi tudi izhaja, da je tožnik kot dokaz za izpolnjevanje pogoja PCT dne 17. 9. 2021 predložil EU digitalno potrdilo za mobilno samotestiranje, izdano s strani društva A., ki pa ni veljavno potrdilo, ki bi izkazovalo izpolnjevanje pogoja PCT.

7. Navodilo toženke, da se mora tožnik samotestirati, je temeljilo na Odloku o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, št. 147/2021 in nadalj., v nadaljevanju Odlok 147/21). Zmotno je stališče pritožbe, da iz Odloka 147/21 ne izhaja, na kakšen način se lahko delodajalec seznani z izpolnjenim pogojem prebolevnosti, cepljenosti ali testiranja (v nadaljnjem besedilu: pogoj PCT) svojega zaposlenega. Sodišče prve stopnje je pravilno povzelo določbe Odloka 147/21, in sicer, da morajo pogoj PCT za čas opravljanja dela izpolnjevati vsi delavci in osebe, ki na kakršnikoli drugi pravni podlagi opravljajo delo pri delodajalcu, ali samostojno opravljajo dejavnost (prvi odstavek 5. člena); da je pogoj PCT izpolnjen, če osebe razpolagajo z enim od dokazil, in sicer (1) z dokazilom o negativnem rezultatu testa PCR, ki ni starejši od 72 ur od odvzema brisa, ali testa HAG, ki ni starejši od 48 ur od odvzema brisa; z digitalnim COVID potrdilom EU v digitalni ali papirnati obliki, opremljenim s kodo QR (v nadaljnjem besedilu: EU DCP) ali z dokazilom o cepljenju zoper COVID-19 (2. člen). Za osebe iz prvega odstavka 5. člena Odloka 147/21 se šteje, da za opravljanje dela izpolnjujejo pogoj PCT, če se presejalno testirajo s testom HAG za samotestiranje. Samotestiranje iz prejšnjega stavka se izvaja enkrat tedensko v enakih presledkih. Odgovorne osebe, ki izvajajo ali organizirajo opravljanje dela, določijo čas in kraj samotestiranja, ki je izvedeno na delovnem mestu. Za namen dokazovanja samotestiranja odgovorna oseba posreduje osebi iz prvega odstavka prejšnjega člena evidenčni list, ki vsebuje datum samotestiranja, rezultat testa in podpis osebe iz prvega odstavka prejšnjega člena (6. člen).

8. Dokazovanje pogoja PCT je bilo torej mogoče le na način, določen v navedenih členih Odloka 147/21, zato pritožba neutemeljeno navaja, da je bilo dejansko stanje glede izpolnjevanja pogoja PCT zmotno ugotovljeno, ker je tožnik predložil potrdilo o izpolnjevanju pogoja PCT, ki ga je izdalo društvo A. Tako toženka v odpovedi kot tudi sodišče prve stopnje sta se opredelila do predloženega potrdila in pravilno zaključila, da ne gre za veljavno potrdilo v smislu 2. člena Odloka 147/21. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tem ugotovilo, da je tožnik toženki 17. 9. 2021 predložil "EU digitalno potrdilo za mobilno samotestiranje", ki ga je izdalo društvo A. (B11). Tožnik je priznal, da je potrdilo pridobil na način, da se je doma samotestiral s slino. Test, ki je bil negativen, je poslal na društvo A., ki mu je po elektronski pošti poslalo potrdilo. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je toženka po svojih delavcih preverjala potrdilo, saj je že na prvi pogled odstopalo od preostalih potrdil o opravljenem testiranju in da čitalnik QR kod, ki ga je zagotavljal NIJZ, kode na potrdilu ni prepoznal kot veljavne. Toženka se je obrnila na Ministrstvo za delo in Ministrstvo za zdravje, pri čemer ji sicer nihče ni izdal nobenega pisnega dokumenta, napotili pa so jo na NIJZ. S strani inšpektorata je prejela telefonski klic, da potrdilo ni veljavno, v zvezi s potrdilom pa jo je kontaktirala tudi policija. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da gre za listino, ki je ni izdal NIJZ, da iz potrdila ne izhaja niti to, kdaj je bilo samotestiranje opravljeno, ter je tudi glede na način samotestiranja utemeljeno verjelo delavki toženke, da se je zanesla na to, da potrdilo ni veljavno. Glede na to, da ne gre za potrdilo EU DCP v smislu 2. člena Odloka 147/21, ter da iz "potrdila" niti ni razviden datum izdaje potrdila, tudi pritožbeno sodišče ne dvomi v pravilnost stališča sodišča prve stopnje, da potrdilo, ki ga je 17. 9. 2021 predložil tožnik toženki, ne dokazuje izpolnjevanja pogoja PCT. Tožnik razen protispisne navedbe v pritožbi, da se sodišče prve stopnje do potrdila ni opredelilo, v pritožbi niti konkretno ne izpodbija ugotovitev sodišča prve stopnje o neveljavnosti potrdila.

9. Nadalje ni utemeljena pritožbena navedba, da toženka samotestiranja ni izvedla v skladu z Odlokom 147/21. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tem pravilno ugotovilo, da toženka utemeljeno ni upoštevala tožnikove zahteve, da testiranje izvede brez nadzora oziroma navzočnosti B. B., pri čemer se je pravilno oprlo na določbo prvega odstavka 6. člena Odloka 147/21, iz katerega izhaja, da odgovorne osebe, ki izvajajo ali organizirajo opravljanje dela, določijo čas in kraj samotestiranja, ki je izvedeno na delovnem mestu ter da oprava testa na delovnem mestu že sama po sebi pomeni, da je pri tem dopuščen in dovoljen nadzor delodajalca nad opravljanjem testa. B. B. je po ugotovitvi sodišča prve stopnje delavcem razdelila teste za opravo samotestiranja, pri tem pa je morala poskrbeti za to, da se testiranje opravi pravilno, česar ne bi mogla zagotoviti, če ni bila seznanjena s tem, kako delavci opravijo samotestiranje. To je bilo v tožnikovem primeru še toliko bolj pomembno, saj je izražal željo, da bi "pljunil na palčko" in se tako samotestiral v nasprotju z navodili proizvajalca testov za samotestiranje.

10. Kot je to pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, je že tožnik sam prišel do zaključka, da testiranje s slino nikjer ni bilo možno, zato v pritožbi neutemeljeno navaja, da bi morala toženka v skladu z načelom sorazmernosti poskrbeti, da bi lahko opravil manj invaziven test na COVID-19, in sicer test s slino, brez invazivnega posega v njegovo telo. Glede na to, da Odlok 147/21 določa samotestiranje, niso utemeljene pritožbe navedbe, da bi lahko izpolnil pogoj PCT tako, da bi podal izjavo. Takšna izjava, ki bi jo podal sam, že po naravi stvari ne more služiti kot dokazilo, da tožnik izpolnjuje pogoj PCT. Neutemeljeno je tudi sklicevanje na evidenčni list, kar je mogoče razumeti kot vpis podatka o izpolnjevanju pogoja PCT v evidenčni list. Evidenčni list namreč delodajalec v skladu s 6. členom Odloka 147/21 izroči delavcu v primeru, ko delavec opravi samotestiranje in se vanj vpiše datum in rezultat testiranja. Zato evidenčni list sam po sebi, če delavec odkloni samotestiranje, v ničemer ne dokazuje izpolnjevanja pogoja PCT.

11. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da je toženka ravnala diskriminatorno, ko naj bi tožniku predlagala, naj samoplačniško opravi testiranje. Toženka je tožniku omogočila samotestiranje, ki ga je odklonil, zato takšna zahteva, tudi če bi bila dejansko podana, ne pomeni diskriminacije, temveč le zahtevo delodajalca, da delavec dokaže izpolnjevanje pogoja PCT z opravljenim testom v smislu določbe 2. člena Odloka. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tožnikovimi očitki o diskriminaciji pravilno ugotovilo, da je toženka vse svoje delavce obravnavala enako, vsi so se lahko samotestirali pod enakimi pogoji, zato do diskriminacije tožnika ni prišlo. Tožnik se je lahko poslužil testiranja, ki bi ga moral plačati sam, kot so ga morali plačati sami vsi delavci, ki bi želeli na takšen način izpolnjevati pogoj PCT. Samotestiranje, organizirano po delodajalcu je pomenilo le, da je tožnik za potrebe opravljanja dela izpolnjeval pogoj PCT in da je moral za dostop do preostalega javnega življenja, kjer je bil potreben pogoj PCT, sam plačati testiranje HAG ali PCR, če je želel pristopiti k določeni dejavnosti ali storitvi, med drugim tudi v trgovske centre, rekreativno dejavnost, in podobno. Toženka ni bila dolžna izvesti cenovno dražjega in časovno bolj obremenjujočega testiranja HAG, pač pa je zadostovalo, da je delavcem omogočila samotestiranje.

12. Pritožba tudi neutemeljeno navaja, da tožnik ni bil dolžan toženki posredovati podatka o izpolnjevanju pogoja PCT, ker naj bi bil to osebni zdravstveni podatek. Sodišče prve stopnje je pravilno razlogovalo, da delodajalec lahko na podlagi prvega odstavka 48. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS št. 21/2013 in nadalj.; v nadaljevanju ZDR-1), v povezavi z (b), (c), (g) in (i) točkami drugega odstavka 9. člena Uredbe (EU) 2016/679 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov (Splošna uredba o varstvu podatkov (UL L 119, 4. 5. 2016), zbira, obdeluje, uporablja in posreduje osebne podatke delavcev samo, če je tako določeno s tem ali drugim zakonom ali če je to potrebno zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem. Tudi iz 7. člena Odloka 147/21 izhaja, da so za preverjanje pogoja PCT odgovorne osebe, ki izvajajo ali organizirajo opravljanje dela. Povsem jasno je, da je bila pridobitev tega podatka potrebna zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja oziroma v zvezi z delovnim razmerjem, predvsem za zaščito interesov, ki so bistveni za življenje in zdravje širšega kroga posameznikov, pri čemer ti interesi tudi očitno prevladujejo nad interesi posameznika, da določen osebni podatek delodajalcu prikrije. Informacija o tem, kateri delavci izpolnjujejo pogoj PCT in kateri ne, je namreč omogočala delodajalcu povzeti ustrezne ukrepe v zvezi z obvladovanjem okužb. Tveganja, ki izvirajo od strank in sodelavcev in se pojavljajo na delovnem mestu, je namreč delodajalec dolžan obvladovati skladno z določbami ZDR-1 (45. člen) in ZVZD-1 (5. člen). Obstoj in nevarnost virusa SARS- CoV2 in njegovo hitro širjenje v spornem obdobju je bilo splošno znano. Množična širitev virusa znotraj delovnega kolektiva je bila zato v spornem obdobju precej verjetna, zaradi česar je bil delodajalec dolžan obvladovati to tveganje z vso dolžno skrbnostjo in potrebnimi ukrepi. Tožnik je bil glede na navedeno toženko dolžan seznaniti o izpolnjevanju pogoja PCT oziroma s tem v zvezi predložiti ustrezna dokazila, kot je to pravilno presodilo sodišče prve stopnje. Toženka je bila tako pristojna preverjati izpolnjevanje pogoja PCT, ki je bil pogoj za opravljanje dela pri vseh zaposlenih. Podlago je imela tudi za to, da je od delavcev, ki so se (samo)testirali, zahtevala podatek o rezultatu testa, čeprav gre za občutljive osebne podatke. Toženka brez tega delavcem ni mogla dovoliti opravljanja dela, kar pomeni, da je te podatke morala zbirati in obdelovati zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja.

13. S tem v zvezi je neutemeljeno sklicevanje pritožbe na odločbo Ustavnega sodišča RS št. U-I-180/21 z dne 14. 4. 2022.1 Citirana odločba v tem primeru ni uporabljiva, saj v konkretni zadevi ne gre za odnos med državljanom in državo, temveč za odnos med delavcem in delodajalcem, ki pa ga posebej ureja ZDR-1 v 48. členu. Tudi sicer je Ustavno sodišče RS, ki je Odlok o načinu ugotavljanja izpolnjevanja pogojev prebolevnosti, cepljenosti in testiranja v zvezi z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Ur. l. RS, št. 126/21), razveljavilo (ne gre za isti odlok, kot v tem primeru), to storilo na način, da razveljavitev začne učinkovati eno leto po objavi odločbe v Uradnem listu RS, in sicer iz razloga, ker sta tudi pravica do zdravja in življenja temeljni ustavni vrednoti in bi torej razveljavitev odloka s takojšnjim učinkom lahko privedla do še hujšega protiustavnega stanja. Pri tem pa je izpostaviti, da ustavno sodišče v tem primeru niti ni izdalo ugotovitvene odločbe na podlagi 48. člena ZUstS, nadalje organu, ki je izdal protiustaven oziroma nezakonit predpis ni naložilo, da mora ugotovljeno protiustavnost oziroma nezakonitost odpraviti v določenem roku, prav tako v izreku ni navedlo, kako ravnati do odprave ugotovljenega neskladja. Slednje pa pomeni, da odlok, kljub v obrazložitvi odločbe ugotovljeni nezakonitosti in neustavnosti, še vedno velja, poenostavljeno iz razloga, ker to predstavlja manjše zlo, saj bi posledice, ki bi z morebitno razveljavitvijo (ali celo odpravo) nastale, lahko imele hujše škodljive učinke, kot pa če predpis še nekaj časa ostane v veljavi. V tem sporu sporni odlok - Odlok o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2, pa s strani Ustavnega sodišča RS ni bil razveljavljen.

14. Toženka je glede na vse navedeno dokazala, da je bila tožniku podana odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga zakonita. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da bi morala izbrati milejši ukrep kot je odpoved pogodbe o zaposlitvi. Izpolnjeni so bili pogoji za podajo redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, saj je bil tožnik pred tem že dvakrat pisno opozorjen v skladu s prvim odstavkom 85. člena ZDR-1 na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi, če bo ponovno kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja, pa je s kršitvami vseeno nadaljeval. 15. S tem je pritožbeno sodišče odgovorilo na pravno odločilne pritožbene razloge (360. člen ZPP). V kolikor tožnik morebiti na kakšno pritožbeno navedbo ni dobil izrecnega odgovora, pa ta izhaja iz konteksta celotne obrazložitve, kar zadošča, saj lahko iz obrazložitve te odločbe v zadostni meri spozna, kateri razlogi so vodili pritožbeno sodišče k njegovi odločitvi.

16. Ker niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

17. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 154. člena ZPP).

1 Tožnik k pritožbi prilaga tudi odločbo ter navaja, da tega ni mogel storiti do konca prvega naroka za glavno obravnavo, kar pa ni bistveno, saj se je do odločbe opredelilo že sodišče prve stopnje.