Jedro

Sklicevanje na pozitivno pravno ureditev ne daje podlage za avtomatično sklepanje o neposlovni odškodninski odgovornosti naročnika (toženke), če do izvajanja posla ne pride na predpisan način. Pri neposlovni odškodninski odgovornosti se kot merilo za presojo protipravnosti uporablja predvidljivost negativne posledice ravnanja. Pri opustitvenih ravnanjih se presoja, ali je bilo v času opustitve mogoče tudi predvideti negativno posledico, ki bi iz takšne opustitve izhajala.

Okoliščine obravnavane zadeve ne kažejo, da bi bilo že v času toženkine opustitve zahteve po predložitvi bančne garancije, ki je bila predvidena v 10-dnevnem roku po podpisu Pogodbe (2. 12. 2009), mogoče sklepati o konkretni negativni posledici takšne opustitve, to je v neplačilu podizvajalcev v času, ko so bila dela že opravljena in ko je tožnica na toženko naslovila zahtevek za plačilo približno leto dni po podpisu pogodbe (decembra 2010).

bančna garancija - zavarovanje obveznosti izvajalca do podizvajalca - pogodba v korist tretjega - vnovčenje garancije - povrnitev premoženjske škode - odškodninska odgovornost - odgovornost za škodo zaradi neunovčenja garancije - javna naročila - stečaj - zapadlost odškodninske terjatve

Izrek

I. Reviziji se ugodi in se sodba sodišča druge stopnje spremeni: − v I. točki izreka tako, da se pritožba tožeče stranke zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje in − v II. točki izreka tako, da je tožeča stranka dolžna v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti toženi stranki njene stroške pritožbenega postopka v znesku 2.509,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka.

II. Tožeča stranka je dolžna v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti toženi stranki njene stroške revizijskega postopka v znesku 6.685,52 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka.

Obrazložitev

**Dosedanji tek postopka**

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine v znesku 215.602,94 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 20. 12. 2010 dalje (I. točka izreka). Tožnici je naložilo povrnitev 28.688,45 EUR pravdnih stroškov toženke (II. točka izreka).

2. Sodišče druge stopnje je tožničini pritožbi ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je ugodilo tožbenemu zahtevku za plačilo 215.602,94 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 20. 12. 2010 dalje in zahtevku za povrnitev pravdnih stroškov tožnice v znesku 9.941,53 EUR (I. točka izreka). Toženki je naložilo tudi povrnitev pritožbenih stroškov tožnice v znesku 6.064,29 EUR (II. točka izreka).

3. Toženka je zoper sodbo sodišča druge stopnje vložila revizijo zaradi zmotne uporabe materialnega prava in zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 370. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Predlagala je ugoditev reviziji in spremembo sodbe sodišča druge stopnje tako, da se zavrne pritožba tožnice. Podredno temu je predlagala razveljavitev sodbe sodišča druge stopnje in vrnitev zadeve v novo sojenje drugemu senatu sodišča druge stopnje. Priglasila je stroške revizijskega postopka.

4. Tožnica je v odgovoru na revizijo predlagala njeno zavrnitev. Priglasila je stroške revizijskega postopka.

**Glede uporabe novele ZPP-E**

5. Sodba sodišča prve stopnje je bila izdana pred začetkom uporabe Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku (ZPP-E, Uradni list RS, št. 10/17), zato se glede na določbo prvega in tretjega odstavka 125. člena ZPP-E v tem revizijskem postopku uporabljajo pravila ZPP, veljavna pred uveljavitvijo novele ZPP-E. Z izpodbijano sodbo je pravnomočno odločeno o tožbenem zahtevku v višini 215.602,94 EUR. Vrednost spora tako presega mejni znesek 200.000,00 EUR iz 490. člena ZPP za dovoljenost revizije v gospodarskih sporih.

**Dejanski in pravni okvir spora**

6. Tožnica je kot podizvajalka na pogodbeni podlagi z izvajalcem A., d. d. dobavila gradbeni material za izgradnjo predora B. Naročnica del je bila toženka na temelju Pogodbe DARS., d. d. št. ... z dne 2. 12. 2009 (v nadaljevanju Pogodba).

7. V skladu z 10. členom Pogodbe je bil izvajalec dolžan naročniku izročiti Garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki bo krila tudi potrjene obveznosti izvajalca del do njegovih podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb, ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga svojim podizvajalcem ne bi poravnal ob zapadlosti.

8. Pogodba je bila v skladu s prvim odstavkom njenega 22. člena sklenjena z odložnim pogojem tako, da postane veljavna šele s predložitvijo Garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki krije tudi zavarovanje obveznosti izvajalca iz naslova plačil podizvajalcem. Garancijo mora po tem določilu izvajalec predložiti naročniku najkasneje v 10-ih dneh od sklenitve Pogodbe. Pravice in obveznosti iz Pogodbe začnejo na podlagi drugega odstavka 22. člena te pogodbe delovati z dnem izpolnitve pogoja iz predhodnega odstavka tega člena.

9. Garancije, ki bi krila tudi obveznosti izvajalca del do njegovih podizvajalcev, izvajalec toženki ni izročil, tožnica pa je to vedela.

10. V času, ko je decembra 2010 tožnica naslovila zahtevek za plačilo na toženko, slednja ni imela več neporavnanih terjatev do izvajalca.

11. Nad izvajalcem je bil začet stečajni postopek leta 2011. **Razlogi sodišč prve in druge stopnje**

12. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek za plačilo 215.602,94 EUR s pripadki, ki ga je tožnica uveljavljala na temelju odškodninske odgovornosti toženke, zavrnilo z utemeljitvijo, da toženka ni ravnala protipravno. Obveznost izročitve bančne garancije je bila po Pogodbi namreč izvajalčeva obveznost. 13. Sodišče druge stopnje je pritožbi tožnice ugodilo na podlagi stališča, da je bil namen določbe 10. člena Pogodbe zagotoviti poplačilo podizvajalcev. Zato ni šlo le za zavezo izvajalca k izročitvi garancije, temveč tudi za zavezo toženke kot naročnice, da doseže izročitev bančne garancije, ki bi krila rizike neplačil podizvajalcev. Po stališču sodišča druge stopnje je toženka s tem, ko ni dosegla izročitve bančne garancije, ravnala protipravno.

**Presoja utemeljenosti revizije**

14. Revizija je utemeljena.

15. Neutemeljeno je stališče revidentke, da sodišče druge stopnje ni navedlo pravne podlage za svojo odločitev, zaradi česar naj ne bi bilo mogoče preizkusiti izpodbijane sodbe, kar naj bi predstavljalo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 1. točko prvega odstavka 370. člena ZPP. Pravno podlago predstavlja določba 131. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), ki ureja neposlovno odškodninsko odgovornost. Sodišče druge stopnje je to pravno podlago navedlo v 21. točki obrazložitve svoje sodbe.

16. Vrhovno sodišče je vprašanje odškodninske odgovornosti toženke kot naročnice v razmerju do podizvajalca zaradi neunovčitve bančnih garancij že obravnavalo v zadevah III Ips 9/2015 z dne 20. 5. 2016, III Ips 40/2016 z dne 22. 11. 2016, III Ips 74/2015 z dne 24. 1. 2017 in III Ips 94/2016 z dne 28. 11. 2017. V teh zadevah je pojasnilo, da tipsko besedilo pogodb, ki jih toženka sklepa po izvedenih postopkih javnega naročanja (v konkretnem primeru takšno določilo predstavlja 10. člen Pogodbe), ne ustanavlja niti lastne in neposredne pravice podizvajalcev nasproti toženki niti ne vsebuje naloga izvajalca toženki za unovčitev bančne garancije v korist podizvajalcev v smislu določbe 126. člena OZ, ki ureja pogodbo v korist tretjega. Navedeno določilo Pogodbe vsebuje zgolj zavezo izvajalca, da bo toženki izročil garancijo z določeno vsebino. Sodišče druge stopnje v izpodbijani sodbi svoje odločitve ni oprlo na določila OZ o pogodbi v korist tretjega. Zato so revidentkine navedbe, da je sodišče druge stopnje pravno razmerje zmotno presojalo po teh pravilih, neutemeljene.

17. Določilo Pogodbe o izvajalčevi dolžnosti predložiti naročniku bančno garancijo, ki krije tudi riziko neplačil podizvajalcev, je posledica vsebine Navodila o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2002; v nadaljevanju Navodilo), ki je bilo sprejeto na podlagi Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 24/1997, 78/1999, 39/2000).1 Namen take ureditve je v zagotavljanju večje možnosti za poplačilo podizvajalcev, če jim izvajalec svojih obveznosti ob zapadlosti ne bi poravnal. 18. Sklicevanje na pozitivno pravno ureditev pa ne daje podlage za avtomatično sklepanje o neposlovni odškodninski odgovornosti naročnika (toženke), če do izvajanja posla ne pride na predpisan način. Pri presoji obstoja neposlovne odškodninske odgovornosti se ugotavlja, ali konkretne okoliščine, v katerih je bilo ravnanje storjeno, dajejo podlago za zaključek o obstoju protipravnega ravnanja domnevnega povzročitelja škode. Pri neposlovni odškodninski odgovornosti se kot merilo za presojo protipravnosti uporablja predvidljivost negativne posledice ravnanja. Pri opustitvenih ravnanjih se presoja, ali je bilo v času opustitve mogoče tudi predvideti negativno posledico, ki bi iz takšne opustitve izhajala.2

19. V prej navedenih zadevah je Vrhovno sodišče ob presoji toženkine odškodninske odgovornosti zaradi opustitve unovčitve bančne garancije presodilo v toženkino škodo. Izrecno je obrazložilo, da ne zavzema a priori stališča, da je naročnik zavezan k odpravi vsakršne škode, ki podizvajalcem nastane ob uresničitvi običajnih poslovnih tveganj, kot je plačilna nesposobnost njihovih sopogodbenikov.3 Svoje zaključke o obstoju odgovornosti je vezalo na konkretne okoliščine posamezne zadeve, med drugim na podizvajalčevo védenje o obstoju garancije in na dejstvo, da toženka kljub razpolaganju z bančno garancijo le-te brez utemeljenih razlogov ni unovčila.

20. Obravnavana zadeva je od prej citiranih zadev Vrhovnega sodišča drugačna, kar je upoštevalo že sodišče prve stopnje, ko je prav ob upoštevanju podanih meril Vrhovnega sodišča materialnopravno presodilo v korist toženke (prim. 25. točko obrazložitve njegove sodbe). Iz uvodoma ugotovljenega dejanskega stanja, na katerega je revizijsko sodišče vezano (tretji odstavek 370. člena ZPP), namreč izhaja, da izvajalec toženki bančne garancije, ki bi krila tudi obveznosti izvajalca del do njegovih podizvajalcev, ni izročil. Pri tem ni nepomembno, da je tako po Navodilu kot tudi po Pogodbi obveznost glede bančne garancije določena kot obveznost izvajalca, da takšno garancijo izroči, in ne kot obveznost naročnika, da garancijo pridobi (iztoži). Tožnica je za okoliščino, da bančna garancija ni bila izročena, vedela. Rok za izročitev bančne garancije je bil 10 dni od sklenitve Pogodbe, kar pomeni, da bi morala biti bančna garancija s sporno vsebino izročena do 12. 12. 2009. Iz dejanskih okoliščin, na podlagi katerih je tožnica oblikovala svoj tožbeni zahtevek, pa je povsem jasno razvidno tudi to, da se je izvajalo pogodbeno razmerje med njo in izvajalcem ter med izvajalcem in toženko. Pri izvajanju pogodbenih razmerij udeleženi subjekti so očitno konkludentno šteli, da nepredložitev bančne garancije ni ovira za izvrševanje pogodbenih razmerij kljub strožji dikciji določila 22. člena Pogodbe (prim. prvi odstavek 18. člena OZ).

21. Okoliščine obravnavane zadeve ne kažejo, da bi bilo že v času toženkine opustitve zahteve po predložitvi bančne garancije, ki je bila predvidena v 10-dnevnem roku po podpisu Pogodbe (2. 12. 2009), mogoče sklepati o konkretni negativni posledici takšne opustitve, to je v neplačilu podizvajalcev v času, ko so bila dela že opravljena in ko je tožnica na toženko naslovila zahtevek za plačilo približno leto dni po podpisu pogodbe (decembra 2010). Stečajni postopek nad izvajalcem, ko se je nevarnost nižjega poplačila terjatev tožnice povečala, pa je bil začet šele leta 2011. To pomeni, da za toženko ob upoštevanju okoliščin primera neizvedeno plačilo terjatev tožnice s strani izvajalca ob podpisovanju Pogodbe oziroma tam določenem desetdnevnem roku ni moglo predstavljati predvidljive posledice nastanka škode. Prav tako toženkine opustitve, da je kljub nepredložitvi bančne garancije dopuščala izvajanje Pogodbe, v tej zadevi tako ni mogoče šteti za protipravno ravnanje, upoštevaje pri tem tudi védenje tožnice, da garancija ni bila izročena. Zato je ob pravilnem upoštevanju materialnopravnega merila za presojo protipravnosti opustitvenih ravnanj po OZ stališče sodišča druge stopnje, da je toženka ravnala protipravno, ker zahtevane garancije ni pridobila, materialnopravno zmotno.

22. Glede na ugotovljeno dejansko stanje se ob pravilni uporabi materialnega prava materialnopravna presoja sodišča prve stopnje, da toženka ni ravnala protipravno, izkaže kot pravilna. Zato je Vrhovno sodišče reviziji ugodilo in sodbo spremenilo tako, da je pritožbo tožnice zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (prvi odstavek 380. člena ZPP).

**Glede stroškov postopka**

23. Odločitev o stroških celotnega postopka temelji na drugem odstavku 165. člena, na 154. členu in na 155. členu ZPP. Glede na določbo drugega odstavka 20. člena Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015) so stroški odmerjeni po Zakonu o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju ZOdvT).

24. Z ugoditvijo reviziji, spremembo sodbe sodišča druge stopnje in potrditvijo sodbe sodišča prve stopnje je že odločeno, da je tožnica dolžna toženki povrniti stroške, ki so ji nastali v postopku na prvi stopnji.

25. Ker tožnica s pritožbo ni uspela, je dolžna povrniti toženki njene stroške odgovora na pritožbo. Toženka je upravičena do povrnitve stroškov odgovora na pritožbo v znesku 2.036,80 EUR (tar. št. 3210 ZOdvT), materialnih stroškov v znesku 20,00 EUR in 22% DDV, kar skupaj znaša 2.509,30 EUR.

26. Ker je toženka z revizijo uspela, ji je dolžna tožnica povrniti stroške revizijskega postopka. Toženka je upravičena do nagrade za postopek z revizijo v višini 2.546,00 EUR (tar. št. 3300 ZOdvT), materialnih stroškov v znesku 20,00 EUR in 22% DDV, kar skupaj znaša 3.130,52 EUR, ob upoštevanju sodne takse za revizijski postopek v znesku 3.555,00 EUR, pa 6.685,52 EUR.

1 Določba drugega odstavka 8. člena Navodil se glasi: "Če poleg glavnega izvajalca sodelujejo v izvedbi javnega naročila tudi njegovi podizvajalci, mora glavni izvajalec za zavarovanje svoje obveznosti iz naslova plačila podizvajalcem izročiti naročniku bančno garancijo, določeno v 5. členu odredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov (Uradni list RS, št. 71/99 in 78/99)." 2 N. Plavšak v N. Plavšak (ur.) in M. Juhart (ur.), Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2003, prva knjiga, str. 702 in nasl. 3 Glej 23. točko obrazložitve sodbe VS RS III Ips 9/2015 z dne 20. 5. 2016 in 21. točko obrazložitve sodbe VS RS III Ips 53/2015 z dne 31. 8. 2016.