Jedro

Obtožencu se očitata obe alternativni obliki kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem in šestem odstavku 308. člena KZ-1, (1) ukvarjanje s tem, da tujce, ki nimajo dovoljena za vstop in bivanje v Republiki Sloveniji nezakonito spravlja na njeno ozemlje in jih po njem prevaža in (2) da je skupino takih tujcev za plačilo nezakonito spravil čez mejo države, pri čemer prva alternativna oblika "ukvarjanje", v opisu kaznivega dejanja ni konkretizirana.

Pritrditi je sicer stališču sodišča prve stopnje, da je sodišče vezano na konkretni opis dejanja v obtožbi ter da abstraktni del obtožnice ni nujna sestavina le-te, vendar pritožbeno sodišče izpostavlja, da je pomembno, da abstraktni zakonski znaki kaznivega dejanja v obtožnici izhajajo iz konkretiziranega opisa obtoženčevega dejanja. Ker iz konkretizacije in razlogov izpodbijane sodbe izhaja pravilno ugotovljena oblika očitanega kaznivega dejanja "za plačilo", je pritožbeno sodišče zaradi doslednosti oziroma uskladitve med abstraktnim in konkretnim delom izreka sodbe, izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je iz abstraktnega dela krivdoreka izpustilo opis, ki se nanaša na alternativno obliko "ukvarjanja". Glede na navedeno v pritožbi zatrjevana absolutno bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

Izrek

Pritožbi zagovornika obtoženega A. A. se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o krivdi spremeni tako, da se abstraktni del opisa glasi: „da je skupaj z B. B. in z neugotovljenimi osebami tujce, ki nimajo dovoljenja za vstop in bivanje v Republiki Sloveniji, nezakonito spravljal na njeno ozemlje in jih po njem prevažal, prav tako pa je skupino takih tujcev za plačilo nezakonito spravil čez ozemlje države in povzročil nevarnost za življenje in zdravje ljudi“, sicer pa se pritožba obtoženčevega zagovornika zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Novem mestu je v ponovljenem postopku z v uvodu navedeno sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem in šestem odstavku 308. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1, ter mu izreklo kazen tri leta zapora in stransko denarno kazen v višini sto dnevnih zneskov, v vrednosti dnevnega zneska 10,00 EUR, kar skupaj znaša 1.000,00 EUR denarne kazni. Na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 je obtožencu v izrečeno zaporno kazen vštelo prestani pripor z vštetjem pridržanja, in sicer od dne 24. 7. 2020 dalje. Na podlagi 48.a člena KZ-1 v zvezi s tretjim odstavkom 44. člena KZ-1 je obtožencu izreklo tudi stransko kazen izgona tujca iz države za čas pet let. Obtožencu je na podlagi prvega odstavka 73. člena KZ-1 odvzelo zasežen mobilni telefon znamke Samsung Galaxy A10 z vstavljenima SIM karticama. Odločilo je še, da stroški kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP bremenijo proračun, nagrada in potrebni izdatki zagovornika, postavljenega po uradni dolžnosti, pa bremenijo proračun na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP.

2. Pritožbo vlaga obtoženčev zagovornik iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga, da višje sodišče pritožbi ugodi in prvostopno sodbo spremeni tako, da obtoženega oprosti obtožbe, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne prvostopnemu sodišču v novo odločanje in razsojo.

3. Pritožba je delno utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da iz podatkov spisa izhaja, da je Okrožno državno tožilstvo v Novem mestu v predmetni kazenski zadevi večkrat spremenilo obtožnico in kljub opozorilu v razlogih sklepa tukajšnjega sodišča z dne 4. 5. 2020, s katerim je bila prvostopenjska sodba razveljavljena, in sicer, da se obtožencu očitata obe alternativni obliki kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem in šestem odstavku 308. člena KZ-1, (1) ukvarjanje s tem, da tujce, ki nimajo dovoljena za vstop in bivanje v Republiki Sloveniji nezakonito spravlja na njeno ozemlje in jih po njem prevaža in (2) da je skupino takih tujcev za plačilo nezakonito spravil čez mejo države, pri čemer prva alternativna oblika „ukvarjanje“, v opisu kaznivega dejanja ni konkretizirana, pristojno državno tožilstvo obtožnice ni ustrezno spremenilo. Pritrditi je sicer stališču sodišča prve stopnje, da je sodišče vezano na konkretni opis dejanja v obtožbi ter da abstraktni del obtožnice ni nujna sestavina le-te, vendar pritožbeno sodišče izpostavlja, da je pomembno, da abstraktni zakonski znaki kaznivega dejanja v obtožnici izhajajo iz konkretiziranega opisa obtoženčevega dejanja.1 Ker iz konkretizacije in razlogov izpodbijane sodbe izhaja pravilno ugotovljena oblika očitanega kaznivega dejanja „za plačilo“, je pritožbeno sodišče zaradi doslednosti oziroma uskladitve med abstraktnim in konkretnim delom izreka sodbe, izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je iz abstraktnega dela krivdoreka izpustilo opis, ki se nanaša na alternativno obliko „ukvarjanja“. Glede na navedeno v pritožbi zatrjevana absolutno bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

5. Pritožbena graja, da je sodišče prve stopnje z neizvedbo predlaganega dokaza z zaslišanjem B. B. obtožencu kršilo pravico do učinkovite obrambe in mu onemogočilo dokazovanje njegovih trditev oziroma potrjevanje njegovega zagovora, ni utemeljena. Kot izhaja iz podatkov kazenskega spisa in razlogov izpodbijane sodbe je B. B. krivdo za očitano kaznivo dejanje priznal, zato je sodišče prve stopnje na podlagi 33. člena ZKP sprejelo sklep, da se kazenski postopek zoper B. B. izloči in se dokonča posebej. V kazenskem postopku, ki je bil voden pod opr. št. I K 7401/2021 je bila dne 18. 5. 2022 razglašena sodba, ki pa v času odločanja v predmetni kazenski zadevi še ni bila pravnomočna. Po ustaljeni sodni praksi nihče ne more biti zaslišan kot priča glede kaznivega dejanje, katerega storitve je obtožen.2 Drugače povedano, do pravnomočnosti sodbe ima obtoženi B. B. status obtoženca, zato ga ni bilo mogoče zaslišati kot pričo v tem kazenskem postopku. Pritrditi je tudi stališču prvostopenjskega sodišča, da je obtoženi A. A. v priporu, zato je bilo potrebno postopati hitro in brez nepotrebnega odlašanja. Sodišče druge stopnje ocenjuje, da je prvostopenjsko sodišče ravnalo prav, da je dokazni predlog obtoženčevega zagovornika, ki tudi ni konkretiziral, katere so tiste okoliščine, ki bi jih bilo potrebno razjasniti in vprašanja, na katera bi bilo potrebno odgovoriti, zavrnilo. V pritožbi zatrjevana kršitev pravice do učinkovite obrambe in do izvajanja dokazov po presoji pritožbenega senata torej ni podana.

6. V zvezi z ugotovljenim dejanskim stanjem sodišče druge stopnje v nasprotju s pritožnikom ocenjuje, da je sodišče prve stopnje na podlagi izvedenih dokazov ter njihove ocene pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo določbe kazenskega zakonika.

7. Pritožbeno sodišče tako pritrjuje, da je bil ravno obtoženi A. A. tisti, ki je v času od 16. 6. 2020, ko je komunikacija še zabeležena, dnevno B. B. pošiljal glasovna sporočila, včasih tudi po več dnevno, tudi slikovna sporočila, in sicer fotografijo voznega reda vlakov za relacijo Forli-Monseline in fotografijo dela vozne karte ter sporočilo, kdaj je odhod vlaka iz Verone in prihod v Ljubljano, zato je utemeljen zaključek, da je bil obtoženi A. A. tisti, ki je iskal prometno povezavo do Ljubljane. Kljub temu, da je imel obtoženec na telefonu naložene tri aplikacije (WhatsApp, WhatsApp Business in Google Maps), je bil v vsako prijavljen z drugačnim imenom in z različnimi telefonskimi številkami. Ob pregledu obtoženčevega telefona in obeh SIM kartic pa ni bilo zabeležene nikakršne komunikacije, ne klicev ne sporočil, kar pomeni, da jih je obtoženec izbrisal, očitno z razlogom, da ga ne bi povezovali s storjenim kaznivim dejanjem. Zgolj v aplikaciji Google Maps je ob pregledu telefona najdena zavedena časovnica za pot od Vrhnike preko Ljubljane, Grosuplja, Podturna do Dolenjskih toplic, zato je pritrditi zaključku prvostopenjskega sodišča, da je logično, da je obtoženi A. A., kot sopotnik v vozilu na sprednjem sedežu, ker je imel proste roke, preverjal traso poti in usmerjal B. B. po nepoznanih ozkih lokalnih cestah. Pritožbeno sodišče pritrjuje tudi dokazni oceni sodišča prve stopnje, da je ravno obtoženi A. A. tisti, ki je ob najemu vozila iz torbice vzel denar in ga predal B. B., kot izhaja iz prepričljive izpovedbe C. C., ki je obtoženca brez dvoma prepoznal, kot tudi, da v nasprotju s svojim zagovorom razume in celo govori angleški jezik, saj je poslušal C. C., ko je razlagal o vozilu in kot izhaja iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 7. 7. 2022, ko je v angleškem jeziku nagovoril predsednico sodečega senata prve stopnje.

8. Tudi zaključek sodišča prve stopnje, da je obtoženec dejanje storil v sostorilstvu v skladu z drugim odstavkom 20. člena KZ-1, je po presoji pritožbenega sodišča pravilen in se mu v celoti pridružuje. V skladu z uveljavljeno objektivno - subjektivno metodo sta pri obtožencu podana tako objektivni kriterij – odločilen prispevek k storitvi kaznivega dejanja (točke 52 do 55), kot tudi subjektivni kriterij - dejanje je štel za svoje lastno in pri tem ravnal s storilsko voljo oziroma cum animo auctoris (točka 56), česar pritožnik podrobneje ne izpodbija.

9. Sodišče druge stopnje tako zaključuje, da je sodišče prve stopnje izčrpno presodilo dokaze in ugotovilo odločilna dejstva, obrazložitev pa je logična, prepričljiva in izkustveno sprejemljiva, tako, da je zunaj vsakršnega razumnega dvoma.

10. Obtoženčev zagovornik je v pritožbi uveljavljal zmotno ugotovitev dejanskega stanja, ki po 386. členu ZKP zajema tudi pritožbo zoper odločbo o kazenski sankciji. Sodišče prve stopnje je v točkah 64 do 77 izpostavljenim dejanskim okoliščinam glede kaznivega dejanja in obtoženca, slednjemu izreklo kazen tri leta zapora in stransko denarno kazen v višini 1.000,00 EUR, stransko kazen izgona tujca iz države za čas petih let in odvzem zaseženega telefona s SIM karticama. Sodišče druge stopnje pritrjuje sodišču prve stopnje, da je upoštevaje težo kaznivega dejanja ter vse okoliščine iz 49. člena KZ-1, in sicer tako obteževalne (16 oseb preveč v vozilu), kot olajševalne (nekaznovanost), povsem primerna zaporna kazen na spodnjem minimumu predpisane kazni za obravnavano kaznivo dejanje. Pri izreku stranske denarne kazni je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo, da je obtoženec v Evropo prišel zaradi iskanja boljših življenjskih pogojev, vendar je bil v času storitve kaznivega dejanja brez zaposlitve, v priporu pa od 24. 7. 2020, torej je brez kakršnihkoli prihodkov, zato je obtožencu določilo višino dnevnega zneska 10,00 EUR, število dnevnih zneskov pa sto, kar skupno znese 1.000,00 EUR. Upoštevaje, da je obtoženec spoznan za krivega kaznivega dejanja povezanega z ogrožanjem javnega reda in miru, ki predstavlja resno grožnjo za javni red in javno varnost Republike Slovenije in tudi Evropske unije, saj identiteta prebežnikov ni ugotovljena, s tem tudi ne njihova kriminalna preteklost, niti namere, zaradi katerih prehajajo v Evropsko unijo. Ogrožena pa je tudi varnost tujcev pred razmerami, v katerih poteka spravljanje čez mejo, kot tudi ekonomskim izkoriščanjem. Zato je po presoji pritožbenega sodišča tudi izrečena stranska kazen izgona tujca iz države za dobo petih let ustrezna. Odvzem telefona znamke Samsung Galaxy A10 z vstavljenima SIM karticama obtožencu je v skladu s prvim odstavkom 73. člena KZ-1, saj gre za predmet, ki je bil uporabljen za izvršitev kaznivega dejanja.

11. Pritožba obtoženčevega zagovornika je bila deloma utemeljena, zato ji je pritožbeno sodišče ugodilo v obsegu, navedenem v izreku sodbe. Ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP) sodišče druge stopnje ni ugotovilo kršitve zakona v škodo obtoženca, zato je v ostalem pritožbo obtoženčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

12. Ker je bilo delno odločeno v korist obtoženca, sodna taksa kot strošek pritožbenega postopka ni odmerjena (drugi odstavek 98. člena ZKP).

1 Mag. Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 600. 2 Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 116/2000 z dne 6. 7. 2000 in druge.