Jedro

Po določbi prvega odstavka 98. člena Uredbe št. 1083/2006 imajo države članice prvostopenjsko odgovornost za preiskovanje nepravilnosti na podlagi dokazov o večji spremembi, ki vpliva na naravo okoliščin izvajanja ali nadzora projektov ali operativnih programov in povzroči izvajanje potrebnih finančnih popravkov. Po določbi prvega pododstavka drugega odstavka istega člena izvede država članica potrebne finančne popravke v povezavi s posameznimi ali sistemskimi nepravilnostmi, ki so odkrite v delovanju projektov ali operativnih programov, popravki države članice pa obsegajo preklic celote ali dela javnega prispevka iz operativnega programa, država pa upošteva naravo in resnost nepravilnosti ter finančno izgubo sklada. Ta določba, ki hkrati določa tudi merila, predstavlja neposredno podlago za odmero finančnih popravkov.

Ker je pogoj za finančni popravek škodovanje oz. možnost škodovanja sredstvom EU, škoda, ki bi nastala tožnici, ni pogoj za izrek finančnega popravka.

Glavni namen postopkov oddaje javnih naročil je gospodarna nabava blaga, storitev in gradenj, kar v prvi vrsti pomeni dosego (naj)nižje cene. Ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja tako že same po sebi ustvarijo domnevo možnosti nastanka škode za proračunska sredstva. Stranka zato s trditvami o izvedenih finančnih popravkih zaradi ugotovljenih nepravilnosti, v katerih so implicitno zajete tudi trditve o škodi na proračunskih sredstvih, zadosti (svojemu) trditvenemu bremenu glede škodljivega vpliva na porabo proračunskih sredstev.

Izrek

I. Pritožbi tožeče stranke se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v I. točki izreka spremeni tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati obresti po obrestni meri zakonskih zamudnih obresti od zneska 3.233,71 EUR od 10. 10. 2013 do 27. 10. 2013 in od zneska 20.925,77 EUR od 28. 10. 2013 do 27. 8. 2014. II. Pritožba tožene stranke se v celoti zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem in nespremenjenem delu izreka potrdi.

III. Tožena stranka sama nosi s svojo pritožbo povezane stroške pritožbenega postopka, mora pa v roku 15 dni tožeči stranki povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 535,80 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo v I. točki izreka zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska 3.233,71 EUR od 10. 10. 2013 do 27. 10. 2013 in od zneska 20.925,77 EUR od 28. 10. 2013 do 27. 8. 2014, v II. točki izreka naložilo toženki plačilo 20.925,77 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28. 8. 2014 dalje do plačila, v III. točki izreka ugotovilo, da ne obstoji odškodninska terjatev toženke do tožnice v višini 20.925,77 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 3.233,71 EUR od 10. 10. 2013 do 2. 10. 2013 in od zneska 20.925,77 EUR od 28. 10. 2013 dalje do plačila, v IV. točki izreka pa toženki naložilo povrnitev 1.302,82 EUR pravdnih stroškov tožnice.

2. Zoper I. in II. točko izreka se zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava pritožuje tožnica in predlaga, da višje sodišče pritožbi ugodi in spremeni sodbo sodišča prve stopnje tako, da v celoti ugodi njenemu tožbenemu zahtevku ter toženki naloži tudi povrnitev pritožbenih stroškov.

3. Zoper II., III. in IV. točko izreka se iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) pritožuje toženka in pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek (pravilno tožbo – op. pritožbenega sodišča) zavrže, oziroma podredno, da izpodbijano sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne oziroma podredno, da izpodbijano sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo v tem delu vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, v vsakem primeru pa tožnici naloži plačilo celotnih stroškov pravdnega postopka, vključno s stroški pritožbe. Toženka je v pritožbenem postopku po poteku pritožbenega roka vložila še eno vlogo, ki je zaradi tega neupoštevna. Vendar pa to za odločitev ni pomembno, saj je pritožbeno sodišče sodno prakso, ki jo izpostavlja v tej vlogi, upoštevalo po načelu iura novit curia.

4. Tožnica v svojem odgovoru na pritožbo toženke predlaga zavrnitev pritožbe in zahteva povrnitev stroškov. Toženka se v odgovoru na pritožbo sklicuje na svoj pritožbeni predlog iz pritožbe, prav tako pa zahteva povrnitev stroškov.

5. Pritožba toženke ni utemeljena, pritožba tožnice pa je utemeljena.

6. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, ki jih pritožbi ne izpodbijata, izhaja, da je tožnica toženki s sklepom Ministrstva za gospodarski razvoj in tehnologijo (v nadaljevanju MGRT) št. 4300-55/2009/2196 z dne 11. 5. 2011 (v nadaljevanju Sklep) odobrila sredstva za sofinanciranje operacije „XY“ (v nadaljevanju Operacija) v višini največ do 742.899,00 EUR in da sta stranki na tej podlagi dne 25. 8. 2011 sklenili Pogodbo o sofinanciranju št. C1536-11S330079 (v nadaljevanju Pogodba o sofinanciranju), ki je predvidevala sofinanciranje s sredstvi iz Evropskega sklada za regionalni razvoj. Nadalje izhaja, da je tožnica toženki na podlagi v tem postopku spornem drugem in tretjem zahtevku 10. 10. 2013 izplačala sredstva v znesku 79.116,58 EUR, 28. 10. 2013 pa sredstva v znesku 357.313,54 EUR. Prav tako ostajajo pritožbeno neizpodbijane ugotovitve, da je toženka obvestilo o javnem naročilu v zvezi s spornima izplačiloma 20. 6. 2012 objavila na Portalu javnih naročil Uradnega lista Republike Slovenije (v nadaljevanju Portal RS) in na portalu Urada za uradne objave Evropskih skupnosti (v nadaljevanju Portal EU), pri čemer je bilo na slednjem navedeno, da je možno razpisno dokumentacijo dobiti na Portalu RS, kjer je bila objavljena celotna dokumentacija. Referenčni pogoj za sodelovanje v okviru tehničnih zmožnosti je na začetku zahteval izkušnje ponudnika v Republiki Sloveniji. Toženka je tekom razpisa na Portalu RS 6. 7. 2012 objavila pojasnilo št. 2 in spremenila ta, v tem postopku sporen pogoj. Te spremembe pa toženka ni objavila na portalu EU (med strankama sicer ni sporno, da toženka te spremembe ni neposredno objavila na Portalu EU, je pa sporno, ali je temu pogoju vseeno zadostila glede na to, da se je na Portalu EU nahajala povezava do Portala RS). Tožnica je zato toženki izrekla finančni popravek, ki ga vtožuje v tem postopku.

Glede pritožbe tožene stranke Glede pritožbenih očitkov v zvezi s pravno podlago ter trditvenim in dokaznim bremenom

7. V sodni praksi (gl. opombe v nadaljevanju), predvsem Vrhovnega sodišča Republike Slovenije (v nadaljevanju VSRS), se je že izoblikovalo stališče, kakšna je pravna podlaga zahtevkov, kakršnega uveljavlja tožeča stranka v tem postopku.

8. Glede na to, da je bila sporna operacija sofinancirana s strani Evropske unije (v nadaljevanju EU), in sicer iz sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj, predstavljajo pravno podlago za odločanje najprej določbe Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006 z dne 11. julija 2006 o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu in Kohezijskem skladu in razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1260/1999 (v nadaljevanju Uredba št. 1083/2006), ki se na podlagi prvega odstavka 152. člena Uredbe (EU) št. 1303/2013 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 17. decembra 2013 o skupnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu, Kohezijskem skladu, Evropskem kmetijskem skladu za razvoj podeželja in Evropskem skladu za pomorstvo in ribištvo, o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu, Kohezijskem skladu in Evropskem skladu za pomorstvo in ribištvo ter o razveljavitvi Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006 še naprej uporablja za podporo odobreno na podlagi Uredbe št. 1083/2006. Uredba št. 1083/2006 se na podlagi drugega odstavka 288. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije1 (v nadaljevanju PDEU) – prej drugega odstavka 249. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (v nadaljevanju PES) – v Republiki Sloveniji neposredno uporablja.

9. Po določbi prvega odstavka 98. člena Uredbe št. 1083/2006 imajo države članice prvostopenjsko odgovornost za preiskovanje nepravilnosti na podlagi dokazov o večji spremembi, ki vpliva na naravo okoliščin izvajanja ali nadzora projektov ali operativnih programov in povzroči izvajanje potrebnih finančnih popravkov. Po določbi prvega pododstavka drugega odstavka istega člena izvede država članica potrebne finančne popravke v povezavi s posameznimi ali sistemskimi nepravilnostmi, ki so odkrite v delovanju projektov ali operativnih programov, popravki države članice pa obsegajo preklic celote ali dela javnega prispevka iz operativnega programa, država pa upošteva naravo in resnost nepravilnosti ter finančno izgubo sklada. Ta določba, ki hkrati določa tudi merila, predstavlja neposredno podlago za odmero finančnih popravkov.2

10. Finančni popravek pomeni vračilo koristi (sredstev), ki je (so) bila neupravičeno prejeta zaradi nepravilnega ravnanja. Ne pomeni kazni, temveč je zgolj posledica ugotovitve, da zahtevani pogoji za pridobitev koristi iz Unije niso bili spoštovani, zaradi česar je pridobljena korist neupravičena.3 Iz določbe 5. točke 9. člena Uredbe št. 1083/2006 izhaja, da je naloga Unije, da financira samo dejavnosti, ki se izvajajo ob polni skladnosti s pravom Unije. Po določbi 7. točke 2. člena Uredbe št. 1083/2006 izraz „nepravilnost“, ki glede na določbo drugega odstavka 98. člena prej navedene uredbe pomeni predpostavko za določitev finančnega popravka, pomeni kakršno koli kršitev določbe zakonodaje Skupnosti, ki je posledica delovanja ali opustitve s strani gospodarskega subjekta, ki zaradi neupravičene postavke odhodkov škoduje ali bi škodovalo splošnemu proračunu EU. Kršitev pravil, ki pomeni nepravilnost pa lahko pomenijo tudi kršitve nacionalnih pravil, ki zagotavljajo pravilno uporabo prava Unije s področja upravljanja projektov, ki se financirajo iz sredstev Unije.4

11. Takšno situacijo pa sta stranki v konkretnem primeru, kot je to pravilno ugotovilo tudi sodišče prve stopnje, še pogodbeno uredili v 12. členu Pogodbe o sofinanciranju (priloga A3), oz. nekoliko natančneje v za ta primer relevantni b) alineji prvega odstavka njenega 12. člena. Ta med drugim določa, da se upravičenec (tj. tožena stranka – op. pritožbenega sodišča) strinja, da lahko SVLR (ta je bil kasneje nadomeščen z MGRT – op. pritožbenega sodišča) zahteva povračilo relativnega deleža izplačanih sredstev, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema sredstev do vračila, če bodo ugotovljene manjše nepravilnosti pri izvedbi postopkov javnega naročanja.

12. Nepravilnosti v postopkih javnega naročanja oz. kršitve pravil javnega naročanja imajo torej pod zgoraj opredeljenimi pogoji za posledico določitev finančnega popravka s strani tožnice in s tem nastanek obveznosti vrniti tožnici ustrezen znesek na strani toženke, na zgoraj opredeljeni pravni podlagi. Da je sodišče prve stopnje kot pravno podlago za odločanje uporabilo 12. člen Pogodbe o sofinanciranju in 98. člen Uredbe št. 1083/2006 pa je jasno razvidno iz 19. točke obrazložitve. Predhodna in nadaljnja pojasnila sodišča prve stopnje ter obiter dictum podane primerjave tega ne spreminjajo. V zvezi s tem pritožbeno sodišče v nadaljevanju podaja nekoliko podrobnejša pojasnila. Kot podlago je tožeča stranka navajala predvsem Pogodbo o sofinanciranju in med drugim pa tudi Uredbo št. 1083/2006. Sodba, ki temelji na pravni podlagi, ki jo je kot možno ponudila tožeča stranka in na dejstvih, glede katerih je bila toženi stranki dana možnost, da se o njih izjavi (gl. še v nadaljevanju), pa tudi ne more biti sodba presenečenja, niti ni v takšnem primeru potrebno materialno procesno vodstvo.

13. V konkretnem primeru torej ni pravilno naziranje toženke, da je podlaga tožbenega zahtevka, kakršnega je v tem postopku uveljavljala tožnica, odškodninska. Stališče, da 98. člen Uredbe št. 1083/2006 predstavlja pravno podlago za izrek finančnega popravka pa je zavzelo tudi VSRS v sklepu III Ips 61/2018 z dne 12. 4. 2019. Ni torej utemeljeno sklicevanje na sklep Višjega sodišča v Kopru I Cpg 135/2019 z dne 21. 11. 2019, ki zavzema nasprotno stališče in sklicevanje na sodbo Višjega sodišča v Mariboru I Cpg 305/2018 z dne 5. 9. 2019, da uredbe EU ne predstavljajo pravne podlage za tovrstne zahtevke. V primeru, ko je RS primorana sredstva vrniti v proračun EU bi bilo sicer možno uveljavljati zahtevek tudi na odškodninski podlagi zaradi kršitve pogodbe, vendar je to zgolj možnost, ki ne izključuje uveljavljanja zahtevka na zgoraj opredeljenih podlagah. Posledično so torej neutemeljeni vsi pritožbeni očitki toženke, ki izhajajo iz tega izhodišča, predvsem tisti o neobstoju predpostavk odškodninske odgovornosti (glede obstoja oz. neobstoja škode, kot predpostavke za finančni popravek na zgoraj opredeljenih podlagi in trditvenem in dokaznem bremenu glede tega – gl. v nadaljevanju) in vprašanje soprispevka tožnice, saj utemeljenost zahtevka na tej podlagi ni bila presojana.

14. Glede obstoja škode kot pogoja za finančni popravek ter trditvenega in dokaznega bremena glede tega je sodišče prve stopnje v točkah 23. in 24. ter 36. obrazložitve navedlo zadostne in pravilne razloge, ki jim pritožbeno sodišče pritrjuje in se v izogib ponavljanju nanje sklicuje. Pritožbeno sodišče pri tem izpostavlja, da, kot izhaja iz zgoraj navedenega, nepravilnost, ki je predpostavka za določitev finančnega popravka pomeni kakršno koli kršitev določbe zakonodaje Skupnosti, ki je posledica delovanja ali opustitve s strani gospodarskega subjekta, ki zaradi neupravičene postavke odhodkov škoduje ali bi škodovalo (poudarek pritožbenega sodišča) splošnemu proračunu EU. Zato je treba tako kršitev šteti za nepravilnost, če lahko (poudarek pritožbenega sodišča) kot taka vpliva na proračun.5 Ni pa zahtevano, da se dokaže obstoj natančnega finančnega vpliva. Tudi nepravilnosti, ki nimajo natančno opredeljenih finančnih posledic, resno ogrozijo finančne interese Unije.6 Zato je treba šteti, da neupoštevanje pravil oddaje javnih naročil pomeni nepravilnost v smislu 7. točke 2. člena Uredbe št. 1083/2006, če ni mogoče izključiti možnosti, da bo to neupoštevanje vplivalo na proračun zadevnega sklada.7

15. Ker je pogoj za finančni popravek škodovanje oz. možnost škodovanja sredstvom EU (gl. zgoraj), škoda, ki bi nastala tožnici, ni pogoj za izrek finančnega popravka. Kaj se bo nadalje zgodilo z vrnjenimi sredstvi, ni vprašanje razmerja med tožnico in toženko, pač pa vprašanje razmerja med tožnico in EU. Da to ni relevantno pa je pojasnilo tudi sodišče prve stopnje (26. točka), zato pritožbeni očitki, da se do tega ni opredelilo, niso utemeljeni, kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP pa ni podana.

16. V konkretnem primeru je tožnica finančni popravek izvedla zaradi ugotovljenih nepravilnosti v postopku javnega naročanja. Tovrstne trditve je tožnica podala. Glavni namen postopkov oddaje javnih naročil je gospodarna nabava blaga, storitev in gradenj, kar v prvi vrsti pomeni dosego (naj)nižje cene. Ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja tako že same po sebi ustvarijo domnevo možnosti nastanka škode za proračunska sredstva. Stranka zato s trditvami o izvedenih finančnih popravkih zaradi ugotovljenih nepravilnosti, v katerih so implicitno zajete tudi trditve o škodi na proračunskih sredstvih, zadosti (svojemu) trditvenemu bremenu glede škodljivega vpliva na porabo proračunskih sredstev.8 V konkretnem primeru bi bila tožnica dolžna, ob siceršnjem sklicevanju na ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja, možnost škodljivega vpliva oziroma škodljiv vpliv na porabo proračunskih sredstev zatrjevati (in dokazati) le, če bi toženka obstoju oziroma možnosti obstoja finančnih posledic na proračunska sredstva konkretizirano ugovarjala.9 V zvezi s sklicevanjem toženke na sodno prakso (sodbe VSRS III Ips 157/2015 z dne 18. 4. 2017, III Ips 159/2015 z dne 18. 4. 2017, III Ips 160/2015 z dne 18. 4. 2017) pritožbeno sodišče pojasnjuje, da sta bili vlogi strank v tistih postopkih ravno obratni, kot pa v tem postopku. Zaključek, ki izhaja iz teh odločb, je torej ravno obraten od tistega, ki ga toženka z njimi utemeljuje. Tudi v sodbi VSRS III Ips 61/2018 z dne 12. 4. 2019 je glede razporeditve trditvenega in dokaznega bremena zavzeto enako stališče in so nasprotne pritožbene navedbe neutemeljene. Ker dogovor o uporabi smernic COCOF ni ena od predpostavk, na kateri bi temeljilo zgornje razlogovanje in torej razporeditev trditvenega in dokaznega bremena ni odvisna od njihove uporabe, pritožnica glede tega pritožbenega očitka tudi ne more uspeti z izpostavljanjem, da te niso bile dogovorjene.

17. Ob zadostitvi trditvenemu (in dokaznemu) bremenu glede zgoraj navedenih trditev tožnice (gl. še v nadaljevanju), se je procesno trditveno in dokazno breme, da takšnega vpliva ni bilo, prevalilo na toženko.10 Temu bremenu pa toženka ne more zadostiti zgolj s pavšalnim zatrjevanjem, da škode ni bilo in pozivanjem tožnice, naj jo dokaže, pač pa mora glede tega podati konkretizirane navedbe (gl. zgoraj). Presoja sodišča prve stopnje, na kom je bilo trditveno in dokazno breme je bila torej pravilna, niti ni odstopala od prej opredeljene sodne prakse. Tudi v sodbah Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 316/2019 z dne 20. 11. 2019 in I Cpg 531/2018 z dne 26. 11. 2019, na katere se sklicuje toženka, ni zavzeto nasprotno stališče, pač pa je drugačna odločitev posledica ugotovitve, da je bila možnost škodljivega vpliva izključena. Pri tem pritožbeno sodišče pripominja, da to ne terja od pritožnice dokazovanja negativnih dejstev, pač pa bi morala toženka postaviti dejanske trditve o okoliščinah (pozitivna dejstva), ki, če se izkažejo za resnične, izključujejo možnost tovrstnega vpliva.

18. Pravila o trditvenem in dokaznem bremenu je torej sodišče prve stopnje pravilno uporabilo, le da je presodilo, da toženka temu bremenu ni zadostila. Ta presoja pa je, kot izhaja iz nadaljevanja, tudi pravilna.

19. Nadaljnje navedbe, ki jih je toženka podala, v utemeljitev svoji trditvi, da ni prišlo do oškodovanja, tega namreč ne utemeljujejo. Tega ne more utemeljiti z navedbami, da je tožnica vedoma porabila več denarja, kot ga je prejela s strani EU in da je EU izplačala 100% predvidenih sredstev oz., da je tožnica dobila celoten znesek sredstev, ki ga je imela na voljo, niti z navedbami, da teh sredstev EU ne bo treba vračati. Če je izplačilo sredstev EU neupravičeno, to pomeni zmanjšanje obsega teh sredstev, do katerega ne bi prišlo, če tovrstnega neupravičenega izplačila ne bilo. To pa velja neodvisno od tega, kakšen je skupni obseg teh sredstev. Prav tako na to dejstvo ne vpliva to, ali bo izterjana sredstva tožnica morala vrniti EU, kar je sicer vprašanje razmerja med tožnico in EU, ne pa vprašanje razmerja med tožnico in toženko, niti ne vpliva na ugotovitev, ali je prišlo do oškodovanja proračuna EU. Do takšnega oškodovanja pride že z neupravičenim izplačilom in tega zaključka, nadaljnje dogajanje ne spreminja. Bistven je namreč škodljiv vpliv na proračun EU in ne na proračun tožnice. To, da je tožnica od EU dobila celoten znesek, ki ga je imela na voljo, torej ne vpliva niti na to, ali so bila vsa ta sredstva tudi nadalje porabljena za upravičena izplačila, niti na to, ali je z neupravičenim izplačilom prišlo do oškodovanja. Enako pa tudi morebitna prevelika zaveza tožnice, ne utemeljuje sklepanja, da so bila plačila upravičena, ali pa da z neupravičenim izplačilom ni prišlo do oškodovanja. Tudi trditev, da noben od ponudnikov ni vložil revizije zoper predmetno javno naročilo, kar naj bi izkazovalo, da med njimi ni bilo nikogar, ki bi občutil potencialno škodo oz. imel gospodarski interes v tej zadevi, ne more izključiti škodljivih posledic za sredstva EU. Neobstoj škodljivega vpliva na ponudnike namreč ne izključuje obstoja takšnega vpliva na sredstva popolnoma drugega subjekta. S temi navedbami torej toženka niti ni mogla zadostiti svojemu trditvenemu bremenu glede neobstoja škodljivih učinkov, zato je zaključek sodišča prve stopnje glede tega pravilen.

20. Ob pogodbeno izrecno določenem naknadnem nadzoru in posledicah ugotovitve kršitev pritožnica udi ne more uspeti s sklicevanjem, da so ji bila sofinancerska sredstva dodeljena na podlagi pravnomočne upravne odločbe. Pogodbeno se je namreč dogovorila za možnost nadzora in za posledice ugotovitev kršitev pri tem nadzoru, s čimer je med drugim nase prevzela tudi riziko morebitnih, šele naknadno ugotovljenih nepravilnosti skupaj z vsemi finančnimi posledicami.11 V tem se konkretni primer tudi bistveno razlikuje od primerov v odločbah VSRS (sodba X Ips 337/2017 z dne 29. 5. 2019 in sklep X Ips 10/2019 z dne 12. 11. 2019) ter Upravnega sodišča (sodbi I U 1193/2017 z dne 19. 9. 2019 in III U 261/2018 z dne 6. 12. 2019), na katere se toženka sklicuje v pritožbi. Tam namreč razmerje med strankama ni bilo urejeno s pogodbo, pač pa se je razmerje med njima urejalo z upravnimi odločbami.

21. Pritožbeno sodišče na tem mestu še pojasnjuje, da tudi ni nasprotja med razlogi sodišča prve stopnje, da nastanek škode tožeči stranki ni relevanten in nadaljnjo obrazložitvijo, kjer sodišče prve stopnje razpravlja o oškodovanju in dokaznem bremenu. V 23. do 26. točki obrazložitve namreč sodišče prve stopnje izhaja iz pojma škodljivega vpliva na proračun Skupnosti (oz. EU) ali proračunska sredstva, kot ju poznata Uredba Sveta (ES, Euratom) št. 2988/95 z dne 18. decembra 1995 o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti (v nadaljevanju Uredba št. 2988/95) in Uredba št. 1083/2006. Stališča sodišča prve stopnje v tem delu pa, kot je to obrazloženo zgoraj, tudi niso nasprotna relevantni sodni praksi.

22. Pritožnica tudi ne more uspeti z navedbami glede neobstoja krivde oz. obstoja dobre vere v zvezi s čimer se sklicuje na zadevi C-396/1212 in C-19/1313. V prvem primeru je namreč šlo za razlago pojma namerna neskladnost, ta pa je bila sprejeta ob ugotovitvah, da prvi odstavek 51. člena Uredbe Sveta (ES) št. 1698/2005 z dne 20. septembra 2005 o podpori za razvoj podeželja iz Evropskega kmetijskega sklada za razvoj podeželja (EKSRP) in 23. člen Uredbe Komisije (ES) št. 1975/2006 z dne 7. decembra 2006 o določitvi podrobnih pravil za izvajanje Uredbe Sveta (ES) št. 1698/2005 glede izvajanja kontrolnih postopkov in navzkrižne skladnosti v zvezi z ukrepi podpore za razvoj podeželja (v nadaljevanju Uredba št. 1975/2006) ne določata objektivne odgovornosti, ravno tako pa se prvi odstavek 67. člena Uredbe Komisije (ES) št. 796/2004 z dne 21. aprila 2004 o podrobnih pravilih za izvajanje navzkrižne skladnosti, modulacije in integriranega administrativnega in kontrolnega sistema, predvidenih z Uredbo Sveta (ES) št. 1782/2003 o skupnih pravilih za sheme neposrednih podpor v okviru skupne kmetijske politike ter o uvedbi nekaterih shem podpor za kmete in člen 23 Uredbe št. 1975/2006, nanašata na primere neskladnosti, ki so bile povzročene namerno, oziroma na namerne neskladnosti. V drugem primeru pa je šlo za vprašanje, ali naj javno naročilo kljub kršitvi ostane veljavno, pri čemer je bila v četrtem odstavku 2.d člena Direktive Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (89/665/EGS) – v nadaljevanju Direktiva 89/665, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 določena izjema od pravila o neveljavnosti naročila, če (1.) naročnik meni, da je oddaja naročila brez predhodne objave obvestila o naročilu v Uradnem listu Evropske unije dopustna v skladu z Direktivo 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, (2.) naročnik v Uradnem listu Evropske unije objavi obvestilo o nameri o sklenitvi pogodbe, kakor določa 3.a člen Direktive 89/665, in (3.) pogodba ni bila sklenjena, preden je poteklo vsaj deset koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu objave tega obvestila. Ničesar od tega v konkretnem primeru relevantna Uredba št. 1083/2006 ne določa (niti kaj takšnega ne določa Uredba št. 2988/95).

23. Nadalje na tem mestu pritožbeno sodišče pojasnjuje, da tega, da je podlaga odškodninska, ni zapisalo niti sodišče prve stopnje. Res je v 15. točki obrazložitve izpodbijane sodbe omenilo 239. člen Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), vendar pa je iz konteksta te omembe jasno razvidno, da sodišče prve stopnje pri tem govori o zahtevku na pogodbeni podlagi, saj navaja, da tožeča stranka zahteva sodno varstvo glede izpolnitve pogodbe po 239. členu OZ. Določba 239. člena OZ namreč ne ureja zgolj poslovne odškodninske odgovornosti, pač pa najprej, tj. v prvem odstavku, določa, da je upnik upravičen zahtevati od dolžnika izpolnitev obveznosti, dolžnik pa jo je dolžan izpolniti pošteno v vsem, kot se glasi. Neutemeljen je torej tudi pritožbeni očitek o navajanju poslovne odškodninske odgovornosti kot pravne podlage za zahtevek in pritožbeni očitek o nasprotju v razlogih sodbe glede zapisa, da za tovrsten zahtevek, tudi če bi bila njegova podlaga res odškodninska, ni mogoče uporabiti nacionalnih pravil o poslovni odškodninski odgovornosti.

24. V zvezi s tem tudi ne drži pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje toženki v 12. in 18. točki obrazložitve očita nenamensko porabo sredstev. Iz konteksta besedila v teh točkah je namreč jasno razvidno, da sodišče prve stopnje kot pojasnilo glede postopka sklepanja pogodb o sofinanciranju oz. njihove vsebine zgolj povzema Uredbo o izvajanju postopkov pri porabi sredstev evropske kohezijske politike v Republiki Sloveniji v programskem obdobju 2007–2013 (v nadaljevanju Uredba RS), ki uporablja to besedno zvezo. Odločitve pa na določbe te uredbe, kot že navedeno zgoraj, ni oprlo. Zato glede tega tudi ni mogoče govoriti o prekoračitvi trditvene podlage.

25. Pojme evropskega prava je treba razlagati evroavtonomno. Pojma neupravičene porabe evropskih sredstev in odvzema neupravičeno pridobljene koristi je v 14. oziroma v 19. in 20. točki obrazložitve izpodbijane sodbe, v zgoraj obrazloženem pomenu (gl. 9. in 10. točko obrazložitve te odločbe), uporabilo tudi sodišče prve stopnje. Ob dovolj jasno določeni pravni vsebini teh pojmov in pravnih posledic pa gre pri vprašanju uporabe različnih izrazov za semantično in ne pravno vprašanje. Pritožbeni očitki, da je sodišče prve stopnje toženki mimo trditvene podlage očitalo neupravičeno porabo sredstev in navajalo odvzem neupravičeno pridobljene koristi, kot izhaja še iz nadaljevanja, torej niso utemeljeni. Pritožnica z izpostavljanjem, da je imela toženka na podlagi pravnomočne upravne odločbe pravico do teh sredstev in da je vsa sredstva porabila za izvedbo projekta, tako v luči v tej točki in pa v predhodnih točkah obrazložitve navedenega torej ne more uspeti. Finančni popravek z vsemi posledicami je namreč lahko tudi posledica nepravilnosti v postopkih javnega naročanja oz. kršitve pravil javnega naročanja (gl. zgoraj).

26. Prav tako sodišče prve stopnje tožene stranke ni primerjalo s storilci prekrškov in kaznivih dejanj, kot to očita toženka, pač pa je zgolj zapisalo, da je finančni popravek institut, ki je podoben odvzemu premoženjske koristi, nastale s prekrškom ali kaznivim dejanjem oz. da v teh primerih velja podobno izhodišče, in sicer, da nihče ne more imeti koristi od kršitve prava. Med seboj je torej za namene dodatnega pojasnila primerjalo zgoraj navedene tri pravne institute. Pri tem pa gre zgolj za dodatno pojasnilo sodišča prve stopnje, ki v ničemer ne vpliva na pravilnost opredelitve materialnega prava in njegove uporabe, kot je to na kratko opredeljeno zgoraj oz. nekoliko obširneje v sodbi sodišča prve stopnje. Posledično so neutemeljeni tudi pritožbeni očitki v zvezi s tem.

27. Pritožnica tudi ne more uspeti s pritožbenimi očitki glede zavrnitve njenega naziranja, da s tožečo stranko nastopa v prirejenem razmerju v 21. točki obrazložitve izpodbijane sodbe in glede očitka, da sodišče prve stopnje v 22. točki obrazložitve ni pojasnilo svojega stališča, da je pri upravni pogodbi potrebna previdnost in zadržanost pri uporabi pogodbenega prava in dispozitivnosti. Z očitki o bistveni kršitvi določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP pritožnica ne more uspeti že zato, ker morebitna neprepričljiva ali nelogična argumentacija, ki jo sodišču prve stopnje očita pritožnica, tudi če bi bila podana, ne pomeni tovrstne kršitve.14 Nadalje pa je sodišče prve stopnje svojo odločitev oprlo (tudi) na med strankama sklenjeno Pogodbo o sofinanciranju, prav tako pa na podlagi prej navedenih stališč ni odklonilo uporabe kakšne od pogodbenih določb, tako da v konkretnem primeru ni mogoče govoriti niti o napačni uporabi materialnega prava. Napačne oz. nepopolne ugotovitve dejanskega stanja pa toženka v zvezi s tem ni konkretizirano zatrjevala. Enako velja tudi za navedbe sodišča prve stopnje, da gre pri Pogodbi o sofinanciranju za upravno pogodbo. Tudi na tej podlagi sodišče prve stopnje ni zavrnilo njene uporabe niti kakšne od njenih relevantnih določb. Ker to za odločitev o pritožbi po oceni pritožbenega sodišča v konkretnem primeru ni bilo potrebno se pritožbeno sodišče tudi ni spuščalo v presojo pravilnosti teh stališč.

28. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da se sodišče prve stopnje (v 45. točki obrazložitve) spušča v presojanje vsebine pravnomočnih upravnih odločb. V tej točki obrazložitve je sodišče prve stopnje zgolj ugotovilo kakšno vsebino ima (izrek) pravnomočnega sklepa 4300-55/2009/2190 z dne 11. 5. 2011, nato pa ugotovilo da izrek finančnega popravka glede na vsebino tega sklepa ne posega v ta pravnomočen sklep. Pritožbeno sodišče se strinja z razlogovanjem sodišča prve stopnje v 16. točki obrazložitve izpodbijane sodbe in se v izogib ponavljanju na te razloge sklicuje. Pri tem pa na pritožbene očitke glede tega odgovarja, da ugotovitev vsebine pravnomočne odločbe ne pomeni njene ponovne presoje in tudi ne posega v njeno pravnomočnost, zato so tovrstni pritožbeni očitki neutemeljeni.

Glede pritožbenih očitkov glede ne-sprožitve postopka pred DKOM

29. Glede na zgoraj navedeno glede pravne narave konkretnega zahtevka tudi ni utemeljeno sklicevanje toženke na izključno pristojnost Državne revizijske komisije (v nadaljevanju DKOM) za odločanje glede očitkov o nepravilnostih v postopkih javnega naročanja. Po prvem odstavku 1. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN) se s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov in kandidatov, naročnikov in javnega interesa, vključno s pravnim varstvom obrambnega in varnostnega interesa, v postopkih oddaje javnih naročil in določajo organi, ki so pristojni za varstvo pravic po tem zakonu. V drugem odstavku istega člena pa je določeno, da ta zakon določa tudi pravno varstvo po sklenitvi pogodbe ali okvirnega sporazuma. Pri tem pa gre za pogodbo oz. sporazum, ki je sklenjena za javno naročilo. Res je torej, da se pravno varstvo v postopkih javnega naročanja uveljavlja po postopku iz ZPVPJN. Vendar pa gre pri tem za varstvo v postopku javnega naročanja pred in tudi po sklenitvi pogodbe za javno naročilo, ni pa pravno varstvo po ZPVPJN predpisano za kakršnekoli zahtevke, pri katerih se pojavi vprašanje s področja javnega naročanja. V konkretnem primeru pa, kot je pojasnjeno zgoraj, tožnica ne uveljavlja pravnega varstva v postopku javnega naročanja prav tako pa ne uveljavlja zahtevkov po ZPVPJN (42., 44. in 49. člen ZPVPJN), niti ne zasleduje posledic, ki jih za kršitve pravil javnega naročanja določa ta zakon oz. predpisi s področja javnega naročanja, pač pa uveljavlja zahtevek, za katerega ima podlago predvsem v Uredbi št. 1083/2006 in pogodbi, sklenjeni s toženo stranko, pri čemer kršitev pravil javnega naročanja predstavlja zgolj del dejanskega stanja. Za odločanje o takšnih zahtevkih pa pristojnost DKOM ni predpisana. Z drugimi besedami, veljavnost ZPVPJN za tožnico na splošno ni izključena, le da uporaba ZPVPJN v primeru zahtevka, kakršen je konkretni, ne pride v poštev.15 Zato je za sojenje o tem sporu iz pogodbenega razmerja pristojno sodišče splošne pristojnosti (1. člen ZPP in 101. člen Zakona o sodiščih). Posledično torej niso utemeljeni pritožbeni očitki, ki izhajajo iz tega izhodišča, tj. predvsem očitek, da je odločilo sodišče, ki ni pristojno (saj naj bi bil DKOM izključno pristojen kot specializirano sodišče), da podzakonski akt, ki je kot revizijski organ določal UNP, in pa pogodba ne moreta izključevati zakonskih določb (pri čemer v konkretnem primeru o zahtevku ni odločil UNP, pač pa sodišče), da zakonodajalec ni izključil veljavnosti ZVPJN za RS, in pa očitki o favoriziranje slednje.

30. Iz istih razlogov so neutemeljeni tudi pritožbeni očitki o prekluziji, ker tožeča stranka ni sprožila postopkov po ZPVPJN pred DKOM oz. o zamudi rokov, saj se ti nanašajo na postopke pravnega varstva v postopkih javnega naročanja. Iz teh razlogov tako tudi ni utemeljeno sklicevanje pritožnice na zadevo C-197/13 P,16 v kateri je Sodišče EU razveljavilo odločbo Evropske komisije, kjer je ta prekoračila rok, ki za razliko od konkretne zadeve za njeno odločitev je predpisan v določbi petega odstavka 100. člena Uredbe št. 1083/2006. Vendar pa ta rok velja za Evropsko komisijo, ne pa za državo članico. Ker tožnici tudi ni mogoče očitati postopkovnih kršitev v zvezi z uveljavljanjem njenega zahtevka, je neutemeljeno tudi sklicevanje toženke na zadevo C-68/8617 in pa na zadevo C-286/95 P18 ter združeni zadevi C-287/95 P in C-288/9519 (v zadnjih treh je namreč šlo za to, da na postopkovne nepravilnosti pazi sodišče po uradni dolžnosti).

31. Kot že obrazloženo zgoraj, je pogodbeno dogovorjeni naknaden nadzor z vsemi posledicami, ki iz tega sledijo, dopusten. Tudi novejša sodna praksa VSRS, ki jo je izpostavilo sodišče prve stopnje,20 h kateri pritožbeno sodišče dodaja še sklep VSRS III Ips 157/2015 z dne 18. 4. 2017, naknadnega ugotavljanja nepravilnosti ob ustreznih pogodbenih določbah (kar je tudi konkretni primer), ne problematizira več. Iz teh razlogov pritožnica tudi ne more uspeti s sklicevanjem na starejšo sodno prakso, na katero se je sklicevala (npr. sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1486/2010 z dne 8. 6. 2011 in sodba VSRS III Ips 113/2011 z dne 28. 1. 2014).

32. Očitno napačno pa bi bilo načelo vestnosti in poštenja (5. člen OZ), načelo skrbnosti (6. člen OZ) in prepoved povzročanja škode (10. člen OZ) razlagati tako, da bi od tožnice pri preverjanju izpolnjevanja obveznosti toženke zahtevala večjo skrbnost kot od toženke, na kateri je bilo breme izpolnjevanja teh obveznosti.

33. V konkretnem primeru pa ni šlo za to, da bi bila tožnica predhodno seznanjena z očitanim ravnanjem toženke in bi se z njim strinjala. Sama javna objava javnega naročila tega še ne utemeljuje (gl. v nadaljevanju). Tudi posebnih okoliščin, ki bi terjale povečano skrbnost tožnice, v konkretnem primeru ni bilo zaznati. V sodbi Višjega sodišča v Mariboru I Cpg 85/2020 z dne 18. 6. 2020 je bila ena od specifičnih okoliščin ravno to, da je do kršitve pravil javnega naročanja prišlo v posledici dejstva, da se je zaradi razširitve območja belih lis bistveno povečala vrednost javnega naročila, seznam teh pa je izdelalo in objavilo pristojno ministrstvo. Tovrstnega prispevka tožnice h kršitvi pravil javnega naročanja, pa v konkretnem primeru ni videti.

34. Prav tako toženka ne more uspeti s sklicevanjem na to, da bi tožnica morala sprožiti postopke pred DKOM v zvezi s čimer se sklicuje na sodbo Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 531/2018 z dne 26. 11. 2019. V prej navedeni zadevi pa je šlo za specifičen primer, ko je tožnica oz. njen organ, katerega organ v sestavi je revizijski organ v tem postopku – UNP, dejansko bila seznanjena prav o izvedbi spornih postopkov oddaje javnih naročil, še preden sta bili sporni naročili sploh oddani, in ni ustrezno ukrepala. Tega v konkretnem primeru ni videti. Upoštevajoč tudi glede na zgoraj navedeno glede skrbnosti zgolj običajne kontrole pred izplačilom (drugi odstavek 28. člena Uredbe RS in 13. člen Uredbe Komisije (ES) št. 1828/2006 z dne 8. decembra 2006 o pravilih za izvajanje Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006 o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu in Kohezijskem skladu ter Uredbe (ES) št. 1080/2006 Evropskega parlamenta in Sveta o Evropskem skladu za regionalni razvoj) ali pa morebiti samo javna objava javnih naročil namreč še niso zagotovilo, da bodo nepravilnosti postopkov javnega naročanja ugotovljene. Takšno razumevanje bi namreč popolnoma izničilo pogodbeni dogovor o možnosti naknadnega nadzora. Ta bi namreč v takšnem primeru postal brezpredmeten. Zgolj na takšni podlagi soprispevka tožnici ni mogoče očitati. Da potrjevanje zahtevkov ne utemeljuje odgovornosti tožnice, pa je navedlo tudi sodišče prve stopnje (50. točka). Še manj ji je torej glede na zgoraj navedeno možno naprtiti (so)odgovornost, ker ravnanja toženke ni izpodbijala pred DKOM. Zato ne drži pritožbeni očitek, da se sodišče prve stopnje do tega ni opredelilo in očitana kršitev iz 8. točk drugega odstavka 339. člena ZPP torej ni podana.

35. Glede na vse do sedaj navedeno je torej pravilna tudi odločitev sodišča prve stopnje v zvezi s pobotnim ugovorom, in sicer, da ne obstoji odškodninska terjatev toženke do tožnice. Potrjevanju toženkinih zahtevkov s strani MGRT (in ne-izpodbijanje toženkinih dejanj pred DKOM) namreč ni mogoče očitati protipravnosti v razmerju do toženke. Da bi ji tožnica svetovala ali podala navodila oz. kako drugače vplivala na toženkino kršitev pravil javnega naročanja, pa toženka ni zatrjevala.

36. Glede na to je vprašanje možnosti tožnice, da sproži postopek pred DKOM, nerelevantno. Stališče, da sprožitev postopka pred DKOM ni procesna predpostavka uveljavljanja zahtevkov, kakršnega v tem postopku uveljavlja tožeča stranka, pa je zavzelo tudi sodišče prve stopnje, zato ni utemeljen pritožbeni očitek, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do navedb tožnice, da tega ni mogla storiti. Tudi če je tožnica glede tega imela napačno pravno naziranje, to v tem postopku ne predstavlja relevantnega dejstva, zato očitana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana. Z vsebinsko smiselno enakimi razlogi pa je svojo odločitev glede tega utemeljilo tudi sodišče prve stopnje, tako da ni utemeljen pritožbeni očitek o kršitvi iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi slednje neutemeljeno odstopilo od sodne prakse in naj bi tega ne obrazložilo. Kot je navedeno zgoraj, sodna praksa v primerih, kot je konkretni, zavzema stališče, da sprožitev postopka pred DKOM ni procesna predpostavka. Pri tem pa pritožbeno sodišče še pripominja, da posledica morebitnih neresničnih navedb o nerelevantnih dejstvih tudi ni kar zavrnitev tožbenega zahtevka. To namreč ne izhaja niti iz 9. člena, niti iz drugih določb ZPP. Neutemeljeno pa je v zvezi s tem tudi pritožbeno sklicevanje na sodbo in sklep Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 832/2012 z dne 23. 1. 2014, saj je tam toženka v dveh postopkih postavila nasprotne si trditve o relevantnih dejstvih.

37. Pritožbeno sodišče pa na tem mestu v zvezi s tem še dodaja, da tudi v primerih prej navedenih zahtevkov po ZPVPJN pri presoji, ali je prišlo do kršitve pravil javnega naročanja, pravdno sodišče ni vezano na odločitev DKOM.21 Že iz tega razloga toženka tudi ne more uspeti s pritožbenim očitkom o neutemeljenem odstopu od prakse DKOM, saj ta za sodišče ni zavezujoča. Razloge za odločitev pa je sodišče prve stopnje pojasnilo, v zvezi s pritožbenimi očitki, pa jih presoja tudi pritožbeno sodišče. Tega ne spreminja niti dejstvo, da ima DKOM glede na sodno prakso sodišča EU status sodišča. Odnos med DKOM in rednimi sodišče je namreč ni vprašanje evropskega prava pač pa slovenskega nacionalnega prava in to vezanosti rednih sodišč na odločitve DKOM ne predpisuje.

Glede pritožbenih očitkov v zvezi s kršitvijo pravil javnega naročanja

38. Sodišče prve stopnje je zaključek, da je tožena stranka kršila pravila javnega naročanja, sprejelo na podlagi dejanskih ugotovitev, navedenih v nadaljevanju. Ugotovilo je, da je tožena stranka 20. 6. 2012 objavila obvestilo o javnem naročilu na Portalu RS in na Portalu EU in da je bilo pri objavi na Portalu EU navedeno, da je možno razpisno dokumentacijo dobiti na Portalu RS, kjer je bila objavljena celotna dokumentacija. Pritožbeno sodišče že na tem mestu pojasnjuje, da ni utemeljen pritožbeni očitek o vnaprejšnji dokazni oceni. Sodišče prve stopnje, je namreč v zvezi s tem dejstvom ugotovilo točno to, kar je toženka zatrjevala (gl. predprejšnjo poved), zato vpogled na Portal EU res ni bil potreben. Nadalje je ugotovilo, da sporni pogoj, ki je kot referenco določal izkušnje ponudnika v RS, ni bil izrecno objavljen na Portalu EU, pač pa je bil del razpisne dokumentacije. Tekom trajanja razpisa pa je tožena stranka ta sporni pogoj s pojasnilom št. 2, ki ga je 6. 7. 2012 objavila na Portalu RS, ne pa tudi na Portalu EU, spremenila tako, da se je glasil „ali drugega enakovrednega okvirja kot je OP ROPI v kakšni drugi državi članici EU“. Teh dejanskih ugotovitev toženka pritožbeno ne izpodbija. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bil prvotni pogoj po učinku takšen, da je preferiral domače ponudnike in da je bil takšen pogoj torej diskriminatoren. Pritožbeno sodišče se s to oceno strinja. Ker ji pritožnica v pritožbi konkretizirano ne nasprotuje, se pritožbeno sodišče v nadaljnjo obrazložitev glede tega ne spušča. Pritožbeno sodišče na tem mestu dodaja, da se je v trenutku takšne ugotovitve, procesno trditveno in dokazno breme o tem, da ta pogoj ni bil diskriminatoren oz. da je toženka to napako ustrezno odpravila, prevalilo na toženo stranko. Sodišče prve stopnje je nato zaključilo, da toženka takšne kršitve pravil javnega naročanja ni mogla odpraviti na način, da je naknadno na Portalu RS s pojasnilom št. 2 spremenila ta pogoj, ter posledično ugotovilo kršitev 57. člena ZJN-2. 39. Zaključka o kršitvi pravil javnega naročanja oz. 57. člena ZJN-2 pa toženka v okoliščinah konkretnega primera ne more izpodbiti s sklicevanjem, ki temelji na tem, da so tudi pojasnila del razpisne dokumentacije in da je z njimi možno spreminjati razpisne pogoje. Tudi če navedeno drži, namreč še vedno ostaja dejstvo, da obvestilo o tej spremembi ni bilo ustrezno objavljeno. Na prvi stopnji ugotovljena dejstva za takšen zaključek zadoščajo. Spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije morajo biti objavljene na enak način, kot razpisna dokumentacija.22 Poleg tega pa je določba drugega odstavka 57. člena ZJN-2, kakršna je veljala v času objave spornega javnega naročila,23 izrecno določala, da naročnik vse vrste objav v zvezi z javnimi naročili pošlje v objavo portalu javnih naročil, upoštevaje njihovo vrednost pa predhodno tudi Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti. Prav tako v tistem času veljavna določba 8. točke prvega odstavka 57. člena ZJN-2 je med vrstami objav določala tudi obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku. Po prvi alineji prvega odstavka 63.a člena ZJN-2 pa je moral naročnik objaviti obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, kadar izvaja postopek javnega naročanja, v katerem objavi obvestilo o naročilu iz 2., 4., 6. ali 10. točke prvega odstavka 57. člena tega zakona, in spreminja ali dopolnjuje razpisno dokumentacijo.24 Pri tem pa je bistvena vsebina in ne oblika. Res so tudi pojasnila del razpisne dokumentacije in se ta načeloma z njimi lahko spreminja (kakor utemeljuje toženka), vendar pa mora naročnik pri tem upoštevati tudi zgoraj navedene določbe in ravnati v skladu z njimi. Zgolj to, da je naročnik razpisno dokumentacijo spremenil s pojasnilom ne pa v obliki spremembe, ga še ne odvezuje upoštevanja zgoraj navedenih določb. Zgolj objava spremembe razpisne dokumentacije na Portalu RS bo ustrezala, kadar spremembe oz. natančneje obvestila o njej ni treba objaviti na Portalu EU, saj je pojasnilo objavljeno na istem mestu, kot bi morala biti objavljeno obvestilo. Nasprotno pa objava spremembe razpisne dokumentacije brez ustrezne objave obvestila o tej spremembi, kadar gre za javno naročilo, ki zahteva objavo na Portalu EU, ni ustrezna, saj na Portalu EU ni objavljeno niti obvestilo o spremembi, še manj pa seveda sama sprememba. Toženka zato tudi ne more uspeti s sklicevanjem na določbi 72. in 81. člena ZJN-2, ki se nanašata na objavo same razpisne dokumentacije in njenih sprememb oz. pojasnil. Z objavo spremembe (v obliki pojasnila) brez ustrezne objave obvestila o tej spremembi, torej take, ki bi zadostila zahtevam ZJN-2, pa prvotno napačnega ravnanja (postavitve diskriminatornega pogoja) ni mogoče ustrezno oz. uspešno sanirati, vsaj ne v celoti. Iz teh razlogov v konkretnem primeru niti ni relevantno, ali bi toženka zaradi spremembe pogoja morala prekiniti postopek javnega naročanja in javno naročilo znova objaviti, pač pa v okoliščinah konkretnega primera za ugotovitev kršitve pravil javnega naročanja zadostuje že ugotovitev, da toženka obvestila o spremembi, ki je nastala s Pojasnilom 2, ni ustrezno objavila. Toženka zato tudi ne more uspeti z izpostavljanjem, da je razpisno dokumentacijo spremenila dovolj zgodaj, da so imeli ponudniki dovolj časa za pripravo.

40. Toženka tudi ne more uspeti s pritožbenim izpostavljanjem, da je trdila, da aplikacija za objavo obvestil/pojasnil ni omogočala izbire, na katerem portalu naj se ta objavijo. Ta trditev je v okoliščinah konkretnega primera, vsaj kar se nanaša na morebitno objavo obvestil preveč pavšalna. Če je, sicer zgoraj navedeno pavšalno trditev še mogoče šteti za zadostno glede objave pojasnil, katerih objava na Portalu EU ni bila izrecno predpisana, pa za obvestila to ne drži. Z zakonom (predvsem 57. in 63.a člen ZJN-2 – gl. zgoraj) je bila namreč določena objava obvestil o dopolnitvah in spremembah (ne pa tudi o pojasnilih) razpisne dokumentacije, prav tako pa tudi vzpostavitev portalov, na katerih se ta obvestila objavljajo. Zato zgolj pavšalna trditev, da ni bila mogoča objava obvestil/pojasnil, v konkretnem primeru ne zadošča. Zahtevam po ustrezni objavi pa se, kot že navedeno zgoraj, ni mogoče izogniti zgolj z izbirno načina, na katerega se razpisna dokumentacija spreminja. Če način, ki ga je izbrala toženka, ni omogoča ustrezne objave, bi pač toženka morala izbrati, drug ustreznejši način, ali pa, če tega nikakor ni mogla storiti, ravnati tako, kot je opisalo sodišče prve stopnje.

Glede pritožbenih očitkov v zvezi z zastaranjem

41. Niso utemeljeni niti pritožbeni očitki v zvezi z zastaranjem. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da je treba glede vprašanj zastaranja uporabiti Uredbo št. 2988/95, razen glede vprašanj, ki tam niso urejena ali kjer ta uredba sama dopušča drugačno nacionalno ureditev. Pritožbeno sodišče že na tem mestu pojasnjuje, da ni utemeljen pritožbeni očitek, da si je sodišče prve stopnje prišlo v nasprotje glede navedbe v 20. ročki obrazložitve. Sodišče prve stopnje namreč v 20. točki obrazložitve v nasprotju s pritožbenimi očitki ni navedlo, da ta uredba ni neposredno uporabljiva, pač pa je navedlo, da ni neposredno izvršljiva, iz konteksta pa je razvidno, da se to nanaša na ureditev sankcij za sankcioniranje nepravilnosti. Te pa so, ko že zgoraj navedeno, urejene v Uredbi št. 1083/2006. 42. Pritožbeno sodišče glede tega sicer ne deli mnenja sodišča prve stopnje, da je treba v konkretnem primeru uporabiti štiriletni zastaralni rok iz prvega odstavka 3 člena Uredbe Sveta (ES, Euratom) št. 2988/95 z dne 18. decembra 1995 o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti, vendar to na pravilnost odločitve ne vpliva. Res je, da prvi odstavek 3. člena te uredbe določa štiriletni zastaralni rok, če sektorski predpisi (torej pravo EU) niso določili krajših zastaralnih rokov, in da Uredba št. 1083/2006 zastaralnih rokov ni določila. Vendar pa tretji odstavek 3. člena Uredbe št. 2988/95 določa možnost, da države članice določijo daljše zastaralne roke. Pravica do uporabe daljših zastaralnih rokov, ki jo države članice ohranijo na podlagi člena tretjega odstavka 3. člena Uredbe št. 2988/95, pa lahko izhaja tudi iz splošnih pravil, ki so veljala pred sprejetjem te uredbe.25 Glede na navedeno torej to, da je Uredba št. 2988/95 v Republiki Sloveniji začela veljati po uveljavitvi OZ, še ne utemeljuje uporabe pravila, da kasnejši predpis razveljavlja prejšnjega (lex posterior derogat legi priori). Ker v konkretnem primeru ne gre za napako nacionalnega organa pri dodelitvi pomoči,26 niti ni petletni zastaralni rok iz 346. člena OZ nesorazmeren glede na štiriletni zastaralni rok iz prvega odstavka 3. člena Uredbe št. 2988/95,27 je treba v konkretnem primeru po mnenju pritožbenega sodišča uporabiti petletni zastaralni rok iz 346. člena OZ, čeprav je Uredba št. 2988/95 začela veljati v Republiki Sloveniji šele po uveljavitvi OZ. Uporaba splošnega zastaralnega roka iz OZ, pa je bila za stranki, ki sta sklepali pogodbo oz. sta obveznost, kakršno v konkretnem primeru vtožuje tožnica, predvideli s pogodbo, tudi predvidljiva. Pri tem gre tudi za neposredno in ne morebiti zgolj analogno uporabo.

43. Pogodba o sofinanciranju ni bila sklenjena zaradi opravljanja pridobitne dejavnosti tožnice. V takšnem primeru pa država kot stranka tovrstne pogodbe ne izpolnjuje meril iz 13. člena OZ, tako da tovrstne pogodbe o financiranju ni mogoče šteti za gospodarsko pogodbo. Za zahtevke v zvezi s terjatvami iz teh pogodb tako velja splošni petletni zastaralni rok iz 346. člena OZ in ne triletni zastaralni rok, ki velja za terjatve iz gospodarskih pogodb (prvi odstavek 349. člena OZ).

44. Po določbi prvega pododstavka prvega odstavka 3. člena Uredbe št. 2988/95 pregon zastara v štirih letih (oz. po določbi 346. člena OZ v petih letih) od storitve nepravilnosti, medtem ko je v drugem odstavku njenega 1. člena pojem „nepravilnost“ opredeljen kot vsako kršenje določb zakonodaje Unije, ki je posledica dejanja ali opustitve s strani gospodarskega subjekta, ki je ali bi lahko škodljivo vplivalo na proračun Unije ali proračunska sredstva, ki jih upravlja. Za storitev nepravilnosti, zaradi katere začne teči zastaralni rok, se torej zahteva izpolnitev dveh pogojev, to je dejanje ali opustitev gospodarskega subjekta, ki pomeni kršitev prava Unije, in škoda ali potencialna škoda za proračun Unije. Zastaranje torej nastopi na dan dogodka, ki se zgodi pozneje, to je ali na dan nastanka škode, če ta škoda nastane po dejanju ali opustitvi, ki pomeni kršitev prava Unije, ali na dan tega dejanja ali te opustitve, če je bila zadevna korist dodeljena pred navedenim dejanjem ali navedeno opustitvijo.28 Glede na to, da se pred izplačilom iz proračuna izvedejo ustrezne kontrole zahtevka za izplačilo in se izplačilo izvrši šele ob potrdilu o opravljenih kontrolah (gl. 28. člen Uredbe RS) je za dokončno odobritev koristi treba treba šteti izplačilo. Ne glede na to, ali je treba nepravilnost v konkretnem primeru šteti za nadaljevano ali ne, je zastaralni rok v konkretnem primeru začel teči v letu 2013 (obe izplačili sta bili namreč opravljeni v tem letu) in tako do 5. 12. 2017, ko je bila vložena tožba še ni potekel. 45. Pritožbeni očitki v zvezi z zastaranjem torej niso utemeljeni. Ne glede na navedeno pa pritožbeno sodišče še dodaja, da po pravu EU to, da je bilo prejemniku subvencije poslano revizijsko poročilo, v katerem je bilo ugotovljeno (in tudi konkretno opredeljeno) neupoštevanje pravil oddaje javnih naročil in je bilo nacionalnemu organu zato priporočeno, naj zahteva vrnitev izplačanih zneskov, pomeni dovolj jasno dejanje v zvezi s preiskavo ali sodnim postopkom glede „nepravilnosti“ v smislu tretjega pododstavka prvega odstavka 3. člena Uredbe št. 2988/95,29 kar pretrga tega zastaralnega roka.

Glede pritožbenih očitkov o prekoračitvi trditvene podlage

46. Toženka sodišču prve stopnje očita prekoračitev trditvene podlage v 27. do 36. točki obrazložitve in posledično absolutno bistveno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Kršitev vidi v tem, da naj bi sodišče prve stopnje samo poiskalo domnevno možnost oškodovanja v svojih lastnih domnevah o domnevni omejitvi konkurence ter v abstraktnih in nekonkretiziranih verjetnostih in pričakovanjih. Glede na to, da na to kršitev pritožbeno sodišče ne pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbeni preizkus opravilo v okviru pritožbenih navedb.

47. Navajanje načel (načela konkurence in načela enakopravne obravnave ponudnikov) ter opredeljevanje njihovega namena in dosega v 29. točki obrazložitve izpodbijane sodbe ne pomeni ugotavljanja dejstev, zato očitek prekoračitve trditvene podlage v tem delu ne more biti utemeljen, saj razpravno načelo velja za navedbe o dejstvih (in dokaze).

48. Očitano kršitev glede prekoračitve trditvene podlage v zvezi z ugotovitvami, na kakšen način je sporni pogoj (dejansko) omejil konkurenco in kakšno je bilo verjetno ravnanje potencialnega ponudnika, ki se je seznanil z diskriminatornim pogojem in posledicami glede tega, pa je pritožbeno sodišče lahko odpravilo samo, tako da teh ugotovitev ni upoštevalo. Vendar pa to na končno odločitev ne vpliva. Kot že obrazloženo zgoraj, ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja namreč že same po sebi ustvarijo domnevo možnosti nastanka škode za proračunska sredstva. Toženka pa nato svojemu trditvenemu bremenu glede nasprotnega ni zadostila (gl. zgoraj). Ker že to glede na vse zgoraj navedeno zadostuje za ugotovitev o utemeljenosti finančnega popravka, se odločitev sodišča prve stopnje glede tega tudi po odpravi očitane kršitve izkaže za pravilno. Glede na navedeno so očitno neutemeljeni tudi pritožbeni očitki v zvezi z opustitvijo materialnega procesnega vodstva glede tega in neupoštevanja prakse DKOM.

49. Pritožbeno sodišče v zvezi z očitki aktivizma najprej pojasnjuje, da so ti očitki, kljub temu, da jih toženka pogosto izpostavlja, popolnoma pavšalni. Pod pojmom sodniški aktivizem se namreč razume odločanje sodnika, na katerega odločitve vpliva ali jih usmerja tudi njegovo osebno ali politično prepričanje.30 Tožena stranka pa v svoji obsežni pritožbi utemeljuje kvečjemu to, da naj bi bila stališča in ravnanje sodišča prve stopnje napačna, kar pa, glede na zgoraj navedeno opredelitev še ne zadošča za sklepanje o aktivizmu (in kar, kot izhaja iz ostalega dela te obrazložitve, niti ne drži), z ničemer pa ne utemelji, v čem naj bi se kazalo, da je to posledica osebnega ali političnega prepričanja. Posledično je pritožbena presoja tovrstnih očitkov nemogoča. Glede pritožbenih očitkov v zvezi s smernicami COCOF

50. V konkretnem primeru toženka tudi ne more uspeti s pritožbenimi navedbami, da med strankama ni bila dogovorjena uporaba smernic COCOF, in sicer že zaradi tega, ker je tožnica pred sodiščem prve stopnje podala tudi trditve o tem, da pa je bila med strankama v tretjem odstavku 14. člena Pogodbe o sofinanciranju (priloga A3) dogovorjena uporaba Navodil o ukrepih po ugotovitvi nepravilnosti pro izvajanju operacij, sofinanciranih v okviru Operativnega programa krepitve regionalnih razvojnih potencialov za obdobje 2007 – 2013, razvojne prioritete „Razvoj regij“, v katerih je za neustrezno izveden postopek javnega naročila določeno, da je izdatek v celoti neupravičen (16. 4. 2019 vložena vloga tožnice – red. št. 12 na list. št. 54). Teh navedb tožnice toženka ni prerekala, čeprav je prej navedeno vlogo tožnice prejela. Iz zgoraj navedenega sledi, da so prej navedena navodila postala del pogodbenega prava. Tožbeni zahtevek za povrnitev 5% izplačanih sredstev, ki jih bremeni očitana nepravilnost je torej že na tej podlagi utemeljen.

51. Pri tem pa pritožbeno sodišče še pripominja, da je v takšnih okoliščinah, ko je pogodbeno pravo določalo večjih popravek, kot pa nedogovorjene smernice COCOF, tožnica skladno z načelom sorazmernosti, pravilno zahtevala manjši popravek.

Glede pritožbenih očitkov o pomanjkljivem tožbenem zahtevku

52. Toženka tudi nima prav, da bi tožnica morala v konkretnem primeru postaviti oblikovalni zahtevek. Kot že navedeno zgoraj b) alineja prvega odstavka 12. člena Pogodbe o sofinanciranju (priloga A3) med drugim določa, da se upravičenec (tj. tožena stranka – op. sodišča) strinja, da lahko SVLR (ta je bil kasneje nadomeščen z MGRT – op. sodišča) zahteva povračilo relativnega deleža izplačanih sredstev, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema sredstev do vračila, če bodo ugotovljene manjše nepravilnosti pri izvedbi postopkov javnega naročanja. Pogodbeno določilo torej tožnici ne daje zgolj oblikovalne pravice, da pogodbeno razmerje med strankama preoblikuje, pač pa jasno govori o pravici zahtevati povračilo relativnega deleža izplačanih sredstev in torej daje tožnici pravico zahtevati povrnitev sredstev, torej njihovo plačilo. Iz teh razlogov je v konkretnem primeru tožnica pravilno postavila le dajatveni zahtevek za plačilo. Do tega, da pri tem ne gre za poseg v pravnomočno upravno odločbo, pa se je pritožbeno sodišče že opredelilo (gl. zgoraj).

Glede pritožbe tožeče stranke

53. Sodišče prve stopnje je delno zavrnilo obrestni del tožbenega zahtevka, in sicer iz razloga, ker gredo na po prvem odstavku 378. člena OZ upniku zakonske zamudne obresti od zamude, ta pa, kadar rok za izpolnitev ni določen, po drugem odstavku 299. člena OZ nastane, ko upnik ustno ali pisno, z izvensodnim opominom ali z začetkom kakšnega postopka, katerega namen je doseči izpolnitev obveznosti, zahteva od njega, naj izpolni svojo obveznost. 54. To stališče sodišča prve stopnje je sicer pravilno in tožnica je svoj obrestni zahtevek res enotno uveljavljala kot zakonske zamudne obresti, vendar pa sodišče na pravno kvalifikacijo in pravno podlago zahtevka, ki jo postavi tožnica, ni vezano. Vezano je le na dejanske navedbe. Glede tega pa tožnica pravilno opozarja, da sta se stranki v Pogodbi o sofinanciranju (priloga A3) dogovorili, da lahko SVLR (ta je bil kasneje nadomeščen z MGRT – op. sodišča) zahteva povračilo relativnega deleža izplačanih sredstev, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema sredstev do vračila, če bodo ugotovljene manjše nepravilnosti pri izvedbi postopkov javnega naročanja. V konkretnem primeru sicer ni bistveno, ali bi se stranki sicer lahko dogovorili za zgodnejši začetek teka zakonskih zamudnih obresti, saj zgoraj opisani dogovor strank ne pomeni nič drugega, kot dogovor o obrestih, le da pri tem pravnotehnično ne gre za zakonske zamudne obresti, pač pa za pogodbene obresti, katerih obrestna mera je enaka obrestni meri, ki jo zakon sicer določa za zamudne obresti.

55. Tožnica se je na prej omenjeno določilo v postopku prve stopnje sklicevala in sama vsebina določbe med strankama ni bila sporna, poleg tega pa je sodišče prve stopnje tudi izvedlo dokaz z vpogledom v predloženo listino (A3). Poleg tega je že sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožnica toženki sredstva po v tem postopku spornih zahtevkih izplačala, in sicer dne 10. 10. 2013 sredstva v znesku 79.116,58 EUR oz. dne 28. 10. 2013 sredstva v znesku 357.313,54 EUR. Pritožbeno sodišče je zato na podlagi tretje alineje 358. člena ZPP ob upoštevanju zgornjih ugotovitev ter upoštevajoč prej navedeni pogodbeni dogovor pritožbi tožeče stranke ugodilo in ugodilo zahtevku za plačilo (pogodbenih) obresti po obrestni meri zakonskih zamudnih obresti od izplačila posameznega zneska dalje do plačila.

Odločitev o pritožbah in pritožbeni stroški

56. Pritožbeno sodišče je odgovorilo na pravno odločilne pritožbene razloge (prvi odstavek 360. člena ZPP). V kolikor pritožnici morebiti na kakšno pritožbeno navedbo nista dobili izrecnega odgovora, ta izhaja iz konteksta celotne obrazložitve, kar zadošča, saj lahko iz obrazložitve te odločbe v zadostni meri spoznata, kateri razlogi so vodili pritožbeno sodišče k njegovi odločitvi.31 Pritožba tožnice je bila torej utemeljena, zato je pritožbeno sodišče na podlagi tretje in četrte alineje 358. člena ZPP I. točko izreka izpodbijane sodbe ustrezno spremenilo. Ker so se po vsem obrazloženem pritožbeni očitki toženke izkazali za neutemeljene, in je pritožbeno sodišče odpravilo kršitve postopka, ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti v skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP pa uradoma upoštevnih kršitev ni ugotovilo, je o pritožbi toženke odločilo, kot je razvidno iz II. točke izreka te odločbe (prvi odstavek 351. člena ter tretja in šesta alineja 358. člena ZPP).

57. O stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločilo v skladu s prvim odstavkom 165. člena, 154. členom in 155. členom ZPP ter Odvetniško tarifo (v nadaljevanju OT) ob upoštevanju vrednosti točke 0,60 EUR. Tožnica je s svojo pritožbo uspela, zato ji je toženka dolžna povrniti s to pritožbo povezane stroške. Toženka s svojo pritožbo ni uspela, zato mora sama kriti svoje stroške pritožbenega postopka in povrniti tožnici stroške odgovora na pritožbo (prvi odstavek 154. člena ZPP). Pritožbeno sodišče je pri tem upoštevalo, da je tožnica izpodbijala le del odločitve, ki se nanaša na zakonske zamudne obresti za omejeno obdobje, ki glede na izračun po aplikaciji VSRS za izračun zakonskih zamudnih obresti (http://izo.sodisce.si/izo-web/spring/izracun?execution=e2s1) skupaj znašajo 1.451,78 EUR, kar predstavlja vrednost izpodbijanega dela, medtem ko vrednost dela, ki ga je izpodbijala toženka ustreza vrednosti glavnice, tj. 20.925,77 EUR. Upoštevajoč prvi odstavek 8. člena Zakona o državnem odvetništvu je tožena stranka upravičena do povrnitve stroškov nagrade za pritožbo po 1. točki tar. št. 21 OT v višini 250 točk oz. 150,00 EUR, materialnih stroškov v višini 2% (tretji odstavek 11. člena OT), kar znaša 5 točk oz. 3,00 EUR, nagrade za odgovor na pritožbo toženke, po 1. točki tar. št. 21 OT v višini 625 točk oz. 375,00 EUR, materialnih stroškov v višini 2% (tretji odstavek 11. člena OT), kar znaša 13 točk oz. 7,80 EUR , oz. vse skupaj 535,80 EUR.

1 Uradni list Evropske unije št. C 326/2012 z dne 26. 10. 2012. 2 Prim. Sklep VSRS III Ips 61/2018 z dne 12. 4. 2019. 3 Prim. Sodba Sodišča (peti senat) v zadevah C-260/14 in C-261/14; Judeţul Neamţ (C-260/14), Judeţul Bacău (C-261/14) proti Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice z dne 26. 5. 2016 in sklep VSRS III Ips 61/2018 z dne 12. 4. 2019. 4 Prim. Sodba Sodišča (tretji senat) v zadevi C-406/14; Wrocław – Miasto na prawach powiatu proti Minister Infrastruktury i Rozwoju z dne 14. 7. 2016 in Sodba Sodišča (peti senat) v zadevah C-260/14 in C-261/14; Judeţul Neamţ (C-260/14), Judeţul Bacău (C-261/14) proti Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice z dne 26. 5. 2016. 5 Prim. Sodba Sodišča (tretji senat) v zadevi C-406/14; Wrocław – Miasto na prawach powiatu proti Minister Infrastruktury i Rozwoju z dne 14. 7. 2016. 6 Prim. Sodba Sodišča (četrti senat) v zadevi C-465/10; Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration proti Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre z dne 21. 12. 2011. 7 Prim. Sodba Sodišča (tretji senat) v zadevi C-406/14; Wrocław – Miasto na prawach powiatu proti Minister Infrastruktury i Rozwoju z dne 14. 7. 2016. 8 Prim. sodba VSRS III Ips 157/2015 z dne 18. 4. 2017, nanjo pa se sklicuje tudi od toženke izpostavljena sodba VSRS III Ips 17/2020 z dne 15. 9. 2020. 9 Prim. smiselno sodbe VSRS III Ips 157/2015 z dne 18. 4. 2017, III Ips 159/2015 z dne 18. 4. 2017, III Ips 160/2015 z dne 18. 4. 2017. 10 Prav tam. 11 Prim. smiselno sodbe VSRS III Ips 157/2015 z dne 18. 4. 2017, III Ips 159/2015 z dne 18. 4. 2017, III Ips 160/2015 z dne 18. 4. 2017 in III Ips 11/2016 z dne 18. 4. 2017. 12 Sodba Sodišča (četrti senat) v zadevi C-396/12; A. M. van der Ham, A. H. van der Ham-Reijersen van Buuren proti College van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland z dne 27. 2. 2014. 13 Sodba Sodišča (peti senat) v zadevi C-19/13; Ministero dell'Interno proti Fastweb SpA z dne 11. 9. 2014. 14 Prim. J. Zobec v Ude L. idr., Pravdni postopek: zakon s komentarjem, 3. knjiga, Uradni list Republike Slovenije; GV Založba, Ljubljana 2009, str. 309. 15 Prim tudi sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 316/2019 z dne 20. 11. 2019. 16 Sodba Sodišča (prvi senat) v zadevi C-197/13 P; Kraljevina Španija proti Evropski komisiji z dne 4. 9. 2014. 17 Sodba sodišča v zadevi C-68/86; Združeno kraljestvo Velike Britanije in Severne Irske proti Svetu Evropskih skupnosti z dne 23. 2. 1988. 18 Sodba Sodišča (peti senat) v zadevi C-286/95 P; Komisija Evropskih skupnosti proti Imperial Chemical Industries plc (ICI) z dne 6. 4. 2000. 19 Sodba Sodišča (peti senat) v združenih zadevah C-287/95 P in C-288/95; Komisija Evropskih skupnosti proti Solvay SA z dne 6. 4. 2000. 20 Npr. sklep VSRS III Ips 61/2018 z dne 12. 4. 2019 in sodba III Ips 160/2015 z dne 18. 4. 2017. 21 Prim. M. Prebil v B. Smrdel idr., Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN): (neuradno prečiščeno besedilo): s komentarjem, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2018, str. 222 in 225. 22 Prim. V. Kranjc, Zakon o javnem naročanju (ZJN-2): s komentarjem; Zakon javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (ZJNVETPS): s komentarjem; Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja (ZRPJN): s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2007, str. 316. 23 Gre za ZJN-2 Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08, 19/10, 18/11, 43/12 - odl. US. 24 Namen takega obvestila je, da se potencialne ponudnike na enak način, kot se jih obvešča o samem javnem naročilu, obvesti tudi o spremembi razpisne dokumentacije in morebitnih pogojev. Šele s tem je lahko v polnosti zagotovljeno spoštovanje načela transparetnosti. Sicer potencialni ponudniki, ki so jih odvrnili prvotni pogoji in so bili o javnem naročilu obveščeni preko Portala EU, niso obveščeni o spremembi pogojev. Šele po tem je od njih mogoče pričakovati, da se sami pozanimajo kakšne te spremembe so. 25 Prim. Sodba Sodišča (drugi senat) v združenih zadevah C-278/07 do C-280/07; Hauptzollamt Hamburg-Jonas proti Josef Vosding Schlacht-, Kühl- und Zerlegebetrieb GmbH & Co z dne 29. 1. 2009, glede tega, da ta lahko izhaja tudi iz splošnih pravil tudi Sodba Sodišča (tretji senat) v zadevi C-341/13; Cruz & Companhia Lda proti Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas IP (IFAP) z dne 17. 9. 2014. 26 Kar je bil primer v zadevi C-349/17 (Sodba Sodišča (veliki senat) v zadevi C-349/17; Eesti Pagar AS proti Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus in Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium z dne 5. 3. 2019). 27 Kot sta bila npr. tridesetletni zastaralni rok v zadevi C-465/10 (Sodba Sodišča (četrti senat) v zadevi C-465/10; Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration proti Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre z dne 21. 12. 2011 in dvajsetletni zastaralni rok v zadevi C-341/13 (Sodba Sodišča (tretji senat) v zadevi C-341/13; Cruz & Companhia Lda proti Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas IP (IFAP) z dne 17. 9. 2014). 28 Prim. sodba Sodišča (četrti senat) v zadevi C-584/15; Glencore Céréales France proti Établissement national des produits de l'agriculture et de la mer (FranceAgriMer) z dne 2. 3. 2017 in sodba Sodišča (četrti senat) v zadevi C-59/14; Firma Ernst Kollmer Fleischimport und -export proti Hauptzollamt Hamburg-Jonas z dne 6. 10. 2015 29 Prim. Sodba Sodišča (četrti senat) v zadevi C-465/10; Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration proti Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre z dne 21. 12. 2011. 30 Prim. Pravni terminološki slovar, dostopen na https://isjfr.zrc-sazu.si/sl/terminologisce/slovarji/pravni#v. 31 Prim sklep Ustavnega sodišča Up-429/01-5 z dne 24. 6. 2003 in sklepa VSRS III Ips 3/2014 z dne 11. 11. 2014 in III Ips 84/2017 z dne 22. 5. 2018.