Jedro

Funkcija likvidacijskega ali stečajnega upravitelja sama po sebi ne pomeni tolikšne povezanosti s sodnico, da bi bil to zadosten razlog za njeno izločitev. Drugačni neprimerni stiki med upraviteljem oz. upraviteljico in sodnico pa niso ne opredeljeni ne dokazani.

Oteževanje postopka z nenehnimi zahtevami za izločitev pomeni izkoriščanje procesnih pravic v nasprotju z namenom, za katerega so predvidene. Ker so procesna ravnanja, ki pomenijo zlorabo procesnih pravic, protipravna in zato nična, jih sodišče ne sme upoštevati.

Nestrinjanje z sodničinimi odločitvami in vodenjem postopka samo po sebi ni izločitveni razlog. To so razlogi za izpodbijanje odločb s predpisanimi pravnimi sredstvi in se njihova utemeljenost presoja v postopkih v zvezi s temi sredstvi.

Načeloma praksa in teorija izenačujeta vrednost in učinke cesionarjevega obvestila z naznanitvijo. Učinke pa zavračata, če iz okoliščin izhaja, da se na cesionarjevo obvestilo ni mogoče zanesti. Prav za takšno situacijo gre v tem primeru. Dolžnik se na cesionarjevo obvestilo s priloženo pogodbo brez datuma, žiga in navedbe, kdo jo je za cesionarja sploh podpisal, ni mogel zanesti. Zato je njegova izpolnitev cedentu veljavna. Terjatev pa je zaradi izpolnitve prenehala (1. odstavek 270. člena OZ).

V 1. odstavku 12. člena ZOdv je določeno, da lahko stranka pooblastilo ob vsakem času prekliče, odvetnik pa ga lahko ob vsakem času odpove. Pogodba, ki nasprotuje prisilnim predpisom, je nična (1. odstavek 86. člena OZ). Zato je pogodba št. 02/EM/GP nična v delu, v katerem se je dolžnik zavezal, da odvetniku E. M. ne bo preklical pooblastila, na podlagi 249. člena OZ pa je ničen tudi dogovor o pogodbeni kazni, ki ima pravno usodo obveznosti, na katero se nanaša.

Izrek

Pritožbi predlagatelja G., d.o.o., N. G. se delno ugodi in se sklep sodišča prve stopnje v izpodbijani 3. točki izreka spremeni tako, da dolžnik sam nosi stroške predhodnega stečajnega postopka.

V ostalem se pritožba predlagatelja G., d.o.o., N. G., in v celoti pritožba M. O., N. G. zavrne ter se sklep sodišča prve stopnje v izpodbijani 1. in 2. točki izreka potrdi.

Vsaka stranka sama nosi svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

: Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog upnika G., d.o.o., N. G., (v nadaljevanju G.) za začetek stečajnega postopka nad dolžnikom G. s. g. p. d.o.o. - v l., L. (1. točka izreka). Sklep o začasni odredbi Okrožnega sodišča v Novi Gorici, St 19/07, z dne 29.11.2007 z dopolnitvami z dne 5.3.2008, 10.3.2008, 23.5.2008, 30.5.2008, 2.6.2008 in 7.7.2008 je razveljavilo in postopek v zvezi z izdano začasno odredbo ustavilo (2. točka izreka). Predlagatelju G., d.o.o., je naložilo povrnitev stroškov predhodnega stečajnega postopka G. S. d.d. - v l. v višini 11.556,70 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (3. točka izreka).

Zoper sklep sta pravočasno vložila pritožbi upnika G. d.o.o. in M. O. N. G. (M.), in sicer smiselno oba iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s 121. členom Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP). Predlagala sta razveljavitev sklepa in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v nov postopek. Priglasila sta pritožbene stroške.

Pritožbi sta bili vročeni dolžniku, ki je nanju odgovoril in predlagal njuno zavrnitev.

Pritožba M. je v celoti neutemeljena, pritožba G. pa je utemeljena le glede odločitve o stroških postopka, v preostalem delu pa je neutemeljena.

O izločitvi G. sodišču prve stopnje očita bistveno kršitev določb pravdnega postopka in se pri tem izrecno sklicuje na kršitev določbe 6. točke 70. člena ZPP, saj so po njegovem mnenju podane okoliščine, ki vzbujajo dvom o sodničini nepristranskosti (odklonitveni razlog – iudex suspectus), s čimer naj bi bila kršena njegova pravica do nepristranskega sojenja, ki jo zagotavlja tako Ustava Republike Slovenije (23. člen) kot 6. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin Sveta Evrope (Evropska konvencija o človekovih pravicah, EKČP). G. takšno okoliščino vidi v dejstvu, da sta dolžnikov likvidacijski upravitelj J. A. in njegova pooblaščenka odvetnica D. E. stečajna upravitelja in sta bila imenovana za upravitelja tudi v več stečajnih postopkih, ki se vodijo pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani, kjer opravlja sodno funkcijo tudi izločevana sodnica T. P.. Iz istega razloga G. izloča tudi predsednika Okrožnega sodišča v Ljubljani.

G. vsebinsko izpodbija sklep predsednika Okrožnega sodišča, s katerim je ta zavrnil prvi predlog za izločitev sodnice T. P., ki se nanaša na J. A.. Sodišče druge stopnje z odločitvijo predsednika Okrožnega sodišča v Ljubljani soglaša, čeprav ta vsebuje nekaj pisnih napak. Predsednik Okrožnega sodišča v Ljubljani je presojal tako subjektivni element (okoliščine, iz katerih bi izhajalo sodničino vnaprejšnje prepričanje o zadevi) kot tudi objektivni element (obnašanje ali ravnanje, ki bi kazalo na pristranski odnos do stranke). Pri tem je upošteval posebni pomen videza sodničine nepristranskosti, to je kako običajno razumna javnost doživlja okoliščine, ki bi lahko vzbujale dvom o njeni nepristranskosti. Prišel je do zaključka, da dejstvo, da je ista sodnica nekajkrat v postopku za upravitelja imenovala J. A. in da pri istem sodišču opravlja sodno funkcijo, J. A. pa v nekaj stečajnih postopkih funkcijo stečajnega upravitelja, še ni okoliščina, ki bi vzbujala dvom v njeno nepristranskost. Sodišče druge stopnje se s tem strinja in čeprav G. opozarja, da je v sklepu zapisano, da je J. A. imenovan za stečajnega upravitelja v predmetnem postopku, v resnici pa je likvidacijski upravitelj, gre za očitni lapsus. Stečajni upravitelj v tem postopku namreč ne more biti imenovan, saj ta stečajni postopek sploh ni začet, stečajni upravitelj pa se imenuje šele z začetkom stečajnega postopka. Ne glede na očitno pomoto ima sklep predsednika Okrožnega sodišča v Ljubljani razloge o odločilnih dejstvih, ki si niso v nasprotju niti niso v nasprotju z listinami v spisu. Sklep je ne glede na navidezno protispisnost pravilen in ni obremenjen z očitano absolutno bistveno kršitvijo postopka po 15. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Niti ni podana relativna bistvena kršitev po 1. odstavku 339. člena ZPP, saj ni možnosti vpliva na samo vsebino odločitve. Niti funkcija likvidacijskega niti stečajnega upravitelja namreč sama po sebi ne more biti vzrok za izločitev sodnice. Niso redki primeri pred sodiščem, posebej večjim sodiščem, kot je ljubljansko, kjer sodno funkcijo opravlja večje število sodnikov, funkcijo upravitelja pa večje število upraviteljev, da kot stranke nastopajo tudi upravitelji s tega območja, ki stopajo v službene kontakte s temi istimi sodniki. Njihovi službeni stiki s sodniki ne morejo biti podlaga za dvom v objektivno obravnavanje posameznih zadev. Zato trditev o takih stikih ne more utemeljevati razumnega dvoma v nepristranskost sodnice tega sodišča. Funkcija likvidacijskega ali stečajnega upravitelja sama po sebi ne predstavlja tolikšne povezanosti s sodnico, da bi bil to zadosten razlog za njeno izločitev. Še v večji meri to velja za predsednika sodišča, kjer se pojavlja vprašanje, ali službeni stiki z upravitelji sploh obstajajo. Drugačni neprimerni stiki med upraviteljem oz. upraviteljico in sodnico pa niso ne opredeljeni ne dokazani. V zvezi s predlagano izločitvijo vseh sodnikov VS RS pa sodišče le pripominja, da gre za zanikanje sodišča kot institucije.

Predsednik Okrožnega sodišča je nato še enkrat odločil o drugem predlogu za izločitev sodnice T. P. in izločitev ponovno zavrnil, saj gre vsebinsko za iste razloge kot pri prvi izločitvi, le da je pri drugem predlogu G. izpostavil dolžnikovo pooblaščenko D. E., namesto J. A., ki je prav tako stečajna upraviteljica v nekaterih postopkih pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani. Iz obrazložitve drugega sklepa predsednika Okrožnega sodišča v Ljubljani izhaja, da čeprav je pooblaščenka dolžnika stečajna upraviteljica v drugih zadevah, ki se obravnavajo pred istim sodiščem, to ne more vplivati na videz nepristranskosti sodišča. Sodišče namreč prejme letno veliko število novih stečajnih postopkov, zato je neizogibno, da vsak upravitelj s seznama, ki ga pripravlja M. z. p., pride na vrsto pri sodnikih tega sodišča, lahko celo večkrat. Stečajni upravitelji pri sodišču niso zaposleni in v stečajnih pisarnah nimajo svojih prostorov. Tako sodnik kot stečajni upravitelj sta organa, ki sta vsak s svojimi pristojnostmi vključena v postopek, pri čemer je sodnik nadzorni organ stečajnega upravitelja. Stečajna upraviteljica je s sodnico sodelovala strogo službeno v okviru stečajnih postopkov, ne pa privatno (enako kot likvidacijski upravitelj J. A.). Pritožbeno sodišče soglaša s predsednikom sodišča, da poslovni odnos sodnice z upravitelji ne predstavlja okoliščine, ki bi vzbujala dvom o njeni nepristranskosti.

Glede na ustavno določbo UP-365/05 bi lahko bilo nesprejemljivo zgolj dejstvo, da je o tej drugi izločitvi odločeno že po izdaji prvostopne odločbe. Po določilu 2. odstavka 71. člena ZPP namreč lahko sodnik opravlja vsa pravdna dejanja, razen izdaje končne odločbe, če se uveljavlja njegova izločitev po 6. točki 70. člena ZPP. V zadevi UP-365/05 je Ustavno sodišče RS zavzelo stališče, da je ustavno skladna razlaga določbe 70. člena ZPP ta, da mora biti o predlogu stranke za izločitev sodnika odločeno najkasneje do izdaje končne odločbe v konkretni zadevi. Z naknadno odločitvijo o predlogu za izločitev ni mogoče zagotoviti videza nepristranskosti sojenja, kar bi lahko pomenilo, da sodišče ni zadostilo zahtevam, ki zanj izhajajo iz ustavne pravice do nepristranskega sojenja. Vendar pa po oceni sodišča druge stopnje v tej zadevi ne gre za takšen slučaj, podobnost je zgolj navidezna, to pa zato, ker je glede na predlagateljeve številne predloge za izločitev sodnikov (dvakrat sodnice T. P., izločitev vseh v spisku poimensko navedenih sodnikov Okrožnega sodišča v Ljubljani, Višjega sodišča v Ljubljani in Vrhovnega sodišča RS ter predsednika Okrožnega sodišča v Ljubljani) očitno, da gre za zlorabo pravic G.. G. namreč zlorablja institut izločitve za zavlačevanje postopka. G. je izločal sodnico T. P. tako prvič kot drugič iz smiselno enakega razloga (prvič za J. A., drugič pa za D. E.), čeprav mu je bilo že prvič pojasnjeno, da to ni razlog za izločitev. Vsi zgoraj navedeni predlogi G. za izločitev sodnikov so bili zavrženi oziroma zavrnjeni, ker so bili očitno neutemeljeni. G. ne soglaša z odločitvijo Vrhovnega sodišča RS, ki je določilo Okrožno sodišče v Ljubljani kot stvarno pristojno za odločanje sodišče v tej zadevi, vendar je jasno, da s ponavljajočimi se predlogi za izločitev te odločitve Vrhovnega sodišča RS pač ni mogoče spremeniti. G. je nedvomno jasno, da te odločitve tudi ni več mogoče izpodbijati pred sodiščem. Zato sodišče druge stopnje ocenjuje, da gre za zlorabo pravic iz 11. člena ZPP. Oteževanje postopka z nenehnimi zahtevami za izločitev namreč predstavlja izkoriščanje procesnih pravic v nasprotju z namenom, za katerega so predvidene. Ker so procesna ravnanja, ki pomenijo zlorabo procesnih pravic, protipravna in zato nična, jih sodišče ne sme upoštevati (prim. Jan Zobec, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, Založba Uradni list RS in GV Založba, Ljubljana, 2005, stran 104). Glede na navedeno je sodišče druge stopnje prepričano, da je sodnica T. P. ravnala pravilno, ko je pri drugem vsebinsko enakem predlogu za izločitev zlorabo pravic preprečila. Nedvomno tudi vložena pobuda za službeni nadzor, niti ovadba (ki v spis nista vloženi v celotnem besedilu) ne moreta biti razlog za izločitev, saj gre za enostranska dejanja G. Sodišče druge stopnje se sklicuje na odločitev Vrhovnega sodišča RS II Ips 306/99, kjer gre za podoben slučaj. Razpravljujoča sodnica je ponavljajoče se neutemeljene predloge za izločitev sprva posredovala predsedniku sodišča, ki jih je zavrnil, kasneje pa ne več. Vrhovno sodišče se je postavilo na stališče, da je bilo tudi s tem zadoščeno strankini pravici do pravnega sredstva po 25. členu Ustave RS, ki je vsakomur omogočeno le enkrat. Ker je stranka kljub temu še naprej naslavljala vsebinsko enake zahteve in ni pošteno uporabljala pravic, ki ji jih daje ZPP, je sodišče v skladu z načelom iz 9. člena ZPP povsem pravilno preprečilo njihovo zlorabo in oviranje dela sodišča. Enako velja tudi za izločitev predsednika Okrožnega sodišča, ki ga je najprej zavrgla razpravljujoča sodnica T. P., nato pa tudi podpredsednik Višjega sodišča v Ljubljani. Pritožbeno sodišče z razlogi tega sklepa povsem soglaša in se v izogib ponavljanju nanje sklicuje. Zato ne drži pritožbena navedba, da je podana bistvena kršitev postopka po 4. točki 2. odstavka 339. člena ZPP niti po 1. odstavku 339. člena ZPP, saj odločitev ni mogla vplivati na zakonitost in pravilnost izpodbijanega sklepa.

V pritožbi G. izpostavlja kršitve, ki naj bi jih zagrešila izločevana sodnica: spoštovala naj ne bi rokov za vabljenje, nekorektno diktirala zapisnik, ne pravočasno izdala odredbe za plačilo računa za izvedenca, nepravilno zavrgla predlog za določitev drugega stvarno pristojnega sodišča, izdala sklep brez argumentacije, zavrgla predlog za izločitev, čeprav ni bila pristojna. Vendar G. s tem napada sodničino procesno vodstvo, njeno pravno mnenje oziroma dejansko in pravno presojo v obravnavani zadevi, kar pa ni razlog za izločitev, temveč za vložitev pravnih sredstev proti sodničini odločitvi. Nestrinjanje z sodničinimi odločitvami in vodenjem postopka samo po sebi ni izločitveni razlog. To so razlogi za izpodbijanje odločb s predpisanimi pravnimi sredstvi in se njihova utemeljenost presoja v postopkih v zvezi s temi sredstvi. Že zaradi narave sodnega odločanja ne more biti odklonitveni razlog sodnikovo pravno stališče, zavzeto pri opravljanju sodne funkcije. Tudi če bi šlo za strokovno napako, ta ne vzbuja dvoma o sodničini nepristranskosti. Odpravi napak sojenja so namreč namenjena pravna sredstva, ne pa izločitev (primerjaj odločbe I Cp 2062/2009, X Ips 41/2006, Cp 11/2006, Cpg 1/2009, X Ips 1592/2005, Cp 13/2008). G. bi moral izkazati sodničin osebni interes, kar pa mu ni uspelo. Niti mu ni uspelo izkazati, da je okrnjen videz nepristranskosti sodnice.

Zoper zavrnitev predloga za izločitev sodnice T. P. se pritožuje tudi upnica M.. M. očita prvostopni sodnici, da ni upoštevala rokov za vabljenje na narok in da ni zapisala pripomb na zapisnik. Iz zapisnikov z narokov pa je razvidno, da sta tako upnica M. kot upnik G. na narok pristopila in tam podajala svoje navedbe in predloge, sodišče pa jim je na koncu dodelilo tudi rok za vložitev vloge oziroma pripomb. Zato je treba ugotoviti, da sta oba ne glede na pritožbene navedbe imela možnost obravnave pred sodiščem. Tudi če drži, da nepravilno niso bile zabeležene njune pripombe na zapisnik na naroku, sta jih imela možnost naknadno posredovati pisno, pa tega nista storila. Poleg tega morebitna kršitev ni mogla vplivati na pravilnost odločitve. V zvezi z vprašanji oziroma ugovori na vprašanja zaslišanemu izvedencu sodišče druge stopnje ugotavlja, da sodišče prve stopnje svoje odločitve ni oprlo na njegovo izpovedbo. Izvedenec je bil namreč zaslišan o (in) solventnosti dolžnika, sodišče prve stopnje pa je predlog za začetek stečajnega postopka zavrnilo zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije upnika G. V tej luči se pokaže, da vprašanje insolventnosti dolžnika ni bilo odločilno za rešitev te zadeve.

Upnica M. tudi ne pojasni, katere njene ali G. navedbe so izostale z zapisnika in kako je to vplivalo na postopek. S pavšalnimi očitki o pristranskosti in neupoštevanju kontradiktornosti pa ne more uspeti. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da ni izkazano, da pritožnici zaradi nezakonitega postopanja ni bila dana možnost izjavljanja v postopku.

Glede pripomb na rokovanje z mobilnim telefonom M. ne pojasni, kako naj bi to vplivalo na (ne)zakonitost odločbe. Zato se v nadaljnje ocenjevanje teh pritožbenih navedb sodišče druge stopnje ni spuščalo.

Tudi upnica M. v pritožbi vztraja pri izločitvi sodnice T. P., ker sta dolžnikov likvidacijski upravitelj in njegova pooblaščenka stečajna upravitelja v nekaj zadevah pri Okrožnem sodišču v Ljubljani, kjer sodnica T. P. opravlja svojo funkcijo. Sodišče druge stopnje se glede tega pritožbenega očitka sklicuje v izogib ponavljanju na gornjo obrazložitev. Navedeno dejstvo, kot že rečeno, ni okoliščina, ki bi po objektivnih ali subjektivnih kriterijih lahko vzbudila dvom v nepristranost sodnice. Prav tako ne sodničina dejanska ali pravna presoja, ki je, kot že rečeno, lahko le izpodbijani razlog v postopku na instančni stopnji.

O pritožbi zoper sklep o zavrnitvi predloga za začetek stečajnega postopka: Sodišče prve stopnje je po ugotovitvi, da lahko upnik predlaga začetek stečajnega postopka dolžnika le, če z verodostojno listino izkaže obstoj dospele terjatve, presojalo, ali je upnik verjetno izkazal svojo terjatev (prim. 3. odstavek 90. člena Zakona o prisilni poravnavi, stečaju in likvidaciji, ZPPSL, oz. sedaj 3. točka 231. člena ZFPPIPP). Glede terjatve v višini 616,90 EUR po računu št. 291/07 je sodišče zaključilo, da je prenehala zaradi izpolnitve. Dolžnik je namreč račun plačal dne 30.11.2007 (istega dne, ko mu je bil vročen predlog za začetek stečajnega postopka), in sicer E. M., odstopniku iz pogodbe o prenosu terjatve št. 07/EM/GF brez datuma, sklenjeni z upnikom G. d.o.o. kot prevzemnikom terjatve. Sodišče je štelo, da je izpolnitev odstopniku veljavna, ker ni bilo izkazano, da bi bil dolžnik predhodno obveščen o odstopu (419. člen Obligacijskega zakonika, OZ).

Upnik G. v pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, saj je bil dolžnik s prejemom predloga za začetek stečajnega postopka obveščen o prenosu terjatve, zato je izpolnitev odstopniku neveljavna.

Sodišče druge stopnje pritrjuje prvostopnemu sodišču, glede na to, da je predlog za začetek stečajnega postopka vložil G., ki je z vidika pogodbe o prenosu terjatve prevzemnik (ne pa odstopnik), priložena pogodba o prenosu terjatve brez datuma pa je tudi brez žiga in navedbe zastopnika prevzemnika terjatve. Kot taka je v dolžniku utemeljeno vzbujala dvom v njeno verodostojnost. Dopolnjena pogodba o prenosu je bila predložena šele naknadno. Poleg tega upnik G. ni izkazal, da bi odstopnik o zatrjevanem prenosu pred vložitvijo predloga za začetek stečajnega postopka sploh obvestil dolžnika.

V prvi vrsti je naznanilo enostranska izjava cedenta dolžniku o tem, da je bila cesija opravljena. Za nastop učinka naznanitve ne zadošča njen prejem, ampak se zahteva tudi seznanitev z vsebino. Naznanilo pa ni edini spoznavni način, s katerim dolžnik izve za obstoj cesije. Dolžnik lahko izve za opravljeno cesijo na različne načine. Predvsem pa njegovega vedenja ni mogoče domnevati, zato ga mora v skladu s splošnimi pravili dokazovati tisti, ki ga zatrjuje. Dolžnik lahko za cesijo izve tudi tako, da ga o tem obvesti cesionar. Vendar pa takšnega obvestila ni mogoče preprosto izenačiti z naznanilom, ki je pravnoposlovno ravnanje cedenta. Kljub temu, da je bila terjatev cesionarju odstopljena, je ta za dolžnika tretja oseba, ki ni v nobeni zvezi z razmerjem, ki obstaja med njim in cedentom. Cesionar, ki dolžniku ni bil naznanjen, ne nastopa kot nosilec razpolagalne moči glede cedirane terjatve in doseg njegovega obvestila je vprašljiv. Načeloma praksa in teorija izenačujeta vrednost in učinke cesionarjevega obvestila z naznanitvijo. Učinke pa zavračata, če iz okoliščin izhaja, da se na cesionarjevo obvestilo ni mogoče zanesti (primerjaj N. Plavšak in ostali, Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2003, 2. knjiga, stran 585). Prav za takšno situacijo gre v tem primeru. Dolžnik se na cesionarjevo obvestilo s priloženo pogodbo brez datuma, žiga in navedbe, kdo jo je za cesionarja sploh podpisal, ni mogel zanesti. Zato je njegova izpolnitev cedentu veljavna. Terjatev pa je zaradi izpolnitve prenehala (1. odstavek 270. člena OZ).

Upnik G. je uveljavljal tudi terjatev do dolžnika po pogodbi o odstopu terjatve št. 07/EM/GF, sklenjeni med odvetnikom E.M. kot odstopnikom in upnikom G. kot prevzemnikom, v višini 1.460.522,21 EUR. Terjatev predstavlja pogodbeno kazen po pogodbi št. 02/EM/SGP, ki jo je dolžnik sklenil z upnikovim pravnim prednikom, odvetnikom E. M. Člen II.a pogodbe št. O2/EM/SGP določa, da bo upnik S. G. plačal odvetniku za zastopanje znesek v višini 8,5 % celotnega zneska skupaj z DDV, ki in če mu bo pravnomočno dosojen oziroma bo zanj sklenjena poravnava v pravdi VII Pg 220/97. Člen II.b pogodbe določa, da se S. G. zavezuje, da odvetniku brez njegove krivde ne bo preklical pooblastila za zastopanje v tej pravdi, v primeru kršitve te obveznosti pa je po členu II.c na odvetnikov pisni poziv dolžan plačati pogodbeno kazen v višini 30.000.000,00 SIT. Po členu V pogodbe je S. G. dolžan na poziv odvetnika skleniti to pogodbo v notarski obliki kot izvršilni naslov, za vsak dan zamude pa je dolžan plačati odvetniku 1.000.000,00 SIT pogodbene kazni.

Predmet v predhodnem stečajnem postopku uveljavljane terjatve je pogodbena kazen za zamudo pri sklenitvi pogodbe v notarskem zapisu in pogodbena kazen zaradi odpovedi pooblastila odvetniku E. M., skupno 1.460.522,21 EUR.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da upnikova terjatev iz naslova pogodbene kazni ni verjetno izkazana, ker je neveljavno tako pogodbeno določilo o pogodbeni kazni zaradi zamude pri sklenitvi (nesklenitvi) pogodbe v notarski obliki kot tudi o pogodbeni kazni zaradi odpovedi pooblastila odvetniku. 782. člen OZ namreč izrecno določa, da lahko naročitelj odstopi od pogodbe. Prav tako tudi 1. odstavek 12. člena Zakona o odvetništvu (ZOdv) določa, da lahko stranka pooblastilo ob vsakem času prekliče, odvetnik pa ga lahko ob vsakem času odpove. Pogodba, ki nasprotuje prisilnim predpisom, je nična (1. odstavek 86. člena OZ). Zato je pogodba št. 02/EM/GP nična v delu, v katerem se je dolžnik zavezal, da odvetniku E. M. ne bo preklical pooblastila, na podlagi 249. člena OZ pa je ničen tudi dogovor o pogodbeni kazni, ki ima pravno usodo obveznosti, na katero se nanaša. Sodišče druge stopnje se strinja s stališčem prvostopnega sodišča kot tudi z razlogi zanj, kot so navedeni v obrazložitvi prvostopnega sklepa. Zaveza dolžnika, da odvetniku pooblastila ne bo preklical, je v nasprotju s kogentnimi zakonskimi določili 1. odstavka 782. člena OZ in 1. odstavka 12. člena ZOdv in zaradi osebnostne komponente razmerja med stranko in odvetnikom tudi v nasprotju z moralo in zato nična. Preklic pooblastila pa ne vpliva na odvetnikovo pravico do ustreznega dela plačila za njegov trud niti do povrnitve škode, ki mu je nastala zaradi odstopa od pogodbe, če za odstop ni bilo utemeljenih razlogov (prim. 2. odstavek 782. člena OZ). Tudi 77. člen OZ določa, da lahko pooblastitelj po svoji volji zoži ali prekliče pooblastilo, celo če se je s pogodbo tej pravici odpovedal. Če je s preklicem ali zožitvijo pooblastila kršena pogodba o naročilu, podjemna pogodba ali kakšna druga pogodba, ima pooblaščenec pravico do povrnitve tako nastale škode (prim. 1. in 3. odstavek citiranega člena). Predmet upnikove (odstopljene) terjatve pa ni plačilo za odvetnikovo delo, povrnitev njegovih stroškov ali odškodnina, pač pa zgolj pogodbena kazen. Pritožba nepravilno zamenjuje plačilo za opravljeno delo, predvsem pa odškodnino s pogodbeno kaznijo. Gre za dve različni civilni sankciji za kršitev obveznosti, ki ju ni mogoče enačiti, kot to zmotno meni upnik. Materialnopravno zmotno je pritožbeno drugačno tolmačenje določil 77. člena OZ. Navedeno določilo v 1. odstavku izrecno omogoča preklic pooblastila tudi v primeru drugačnih pogodbenih določil (v 3. odstavku pa daje oškodovancu zgolj pravico do odškodnine, ne govori pa o pogodbeni kazni, ki je predmet tega postopka). Zato tudi določilo 253. člena OZ v tej zadevi ni uporabljivo. Glede pogodbene kazni 249. člen OZ določa akcesornost. Zato pogodbena kazen ne more obstati, če je sama primarna izpolnitvena obveznost neveljavna, ker je pogodbeno določilo kot pravni temelj nastanka te obveznosti nično.

Do drugačne razlage ne more pripeljati niti tolmačenje 12. člena ZOdv v povezavi s 3. odstavkom 17. člena ZOdv, ki omogoča dogovor odvetnika v premoženjskopravnih zadevah o plačilu nagrade v procentualnem deležu od stranki prisojenega zneska. Niti takšen dogovor ne more izničiti kogentne določbe o pravici stranke od preklica pooblastila. Glede na določilo 2. odstavka 782. člena OZ je v takem primeru odvetnik v slučaju preklica pooblastila upravičen do ustreznega dela plačila. Vendar, kot že rečeno, plačilo za odvetnikov trud ni predmet te zadeve. Brezpredmetna so zato pritožbena izvajanja o zvijačnem ravnanju v nasprotju z moralo, načelom vestnosti in poštenja, prepovedi zlorabe pravic, enakovrednosti dajatev ter pravilu pacta sunt servanda.

Tudi za veljavnost pogodbene kazni za zamudo pri sklenitvi te pogodbe v notarskem zapisu je odločilna (ne)veljavnost pogodbenih določil o (ne)preklicu pooblastila odvetniku. Če je namreč pogodba v celoti ali tudi samo delno nična, je predmet obveznosti, da se sklene v notarskem zapisu, nedopusten, saj niti od notarjev niti od sopogodbenikov ni mogoče zahtevati, da izdajajo notarske zapise o (delno) ničnih poslih (prim. 35. in 37. člen OZ). Zato je nično tudi določilo o pogodbeni kazni za zamudo z izpolnitvijo (delno) nične obveznosti.

Pritožnik G., d.o.o., se v pritožbi sklicuje na več zadev, med drugim na sklepe, ki so predmet preizkusa pred naslovnim sodiščem, vendar s tem v pritožbi ne more uspeti. V preostalih primerih pa ne gre za identične zadeve, niti ni sodišče nanje vezano. Na nekatere se zgolj pavšalno sklicuje, ne da bi obrazložil, v čem je sporna zadeva v teh sporih slična tej zadevi, za druge (npr. I Cpg 2739/2008 Višjega sodišča v Ljubljani) pa celo sam ugotavlja, da ne gre za identično zadevo.

Glede na navedeno pritožbeno sodišče zaključuje, da verjetnost obstoja upnikove terjatve ni izkazana, zato se ni ukvarjalo z obširnimi pritožbenimi navedbami glede insolventnosti dolžnika.

O pritožbi zoper sklep o razveljavitvi začasne odredbe: Sodišče prve stopnje je, potem ko je zavrnilo predlog za začetek stečajnega postopka, ker verjetnost terjatve upnika G. ni izkazana, razveljavilo tudi sklep o začasni odredbi s kasnejšimi dopolnitvami, s tem smiselno zavrnilo predlog in postopek ustavilo. Sklep o začasni odredbi je bil namreč izdan ob predpostavki, da je terjatev predlagatelja verjetno izkazana. Ker se je v postopku izkazalo, da temu ni tako, je predlog za izdajo začasne odredbe neutemeljen.

Pritožbeno sodišče v celoti soglaša z obrazložitvijo sodišča prve stopnje. Verjetnost terjatve je pogoj, brez katerega začasne odredbe ni mogoče izdati (prim. člen 95 ZPPSL). Drugačna pritožbena izvajanja upnice M. niso utemeljena. Na pravilnost odločitve o začasni odredbi ne more vplivati dejstvo, kdaj je bil sklep o razveljavitvi začasne odredbe posredovan zemljiški knjigi Okrajnega sodišča v Novi Gorici (pred ali po pravnomočnosti).

Ne drži pritožbena navedba, da so lahko le spremenjene okoliščine podlaga za razveljavitev začasne odredbe. Če namreč ni verjetnosti terjatve, tudi začasne odredbe ne more biti.

Prav tako ne morejo biti podlaga za izdajo začasne odredbe v tej zadevi nekonkretizirane terjatve iz sporov pred Okrožnim sodiščem v Novi Gorici. Če je izkazana verjetnost terjatev v teh sporih, imajo upniki v teh sporih možnost predlagati začasno odredbo. Da bi bili ti spori podlaga za predmetni stečajni postopek, pa je nedovoljena pritožbena novota (337. člen ZPP).

Izrecno uveljavljani pritožbeni razlogi v zvezi s sklepom o (ne) izločitvi, zavrnitvi predloga za začetek stečajnega postopka in razveljavitvi začasne odredbe so se izkazali za neutemeljene. Ker niso podani niti tisti, na katere pazi sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti (2. odstavek 350. člena ZPP), je bilo treba pritožbi v tem obsegu zavrniti in v tem delu potrditi izpodbijane sklepe (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 1. odstavkom 121. člena ZFPPIPP).

O stroških postopka Sodišče prve stopnje je na podlagi določil 1. odstavka 154. člena ZPP naložilo upniku G. povrnitev stroškov predhodnega stečajnega postopka dolžnika. Upnik G. sklep izpodbija, ker ni nobena stranka do konca naroka priglasila stroškov postopka, pač pa je to kvečjemu storila šele po končani obravnavi. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so pritožbene navedbe utemeljene. Iz zapisnika o naroku ni razvidno, da bi dolžnik stroške opredeljeno priglasil pred končanjem naroka. Glede na določilo 3. odstavka 163. člena ZPP mora stranka zahtevati povrnitev stroškov najkasneje do konca obravnave, ki je bil pred odločitvijo o stroških, v nasprotnem primeru do stroškov ni upravičena. Ker so vsi roki, ki jih v zvezi s povrnitvijo stroškov določa ZPP, zakonski, ne pa sodni, jih sodišče ne more podaljševati. Ravnanje sodišča, ki stranki na naroku za glavno obravnavo odobri podaljšanje roka za vložitev stroškovnika, je zato v nasprotju z zakonom. Sodna praksa je zavzela stališče, da tak zahtevek ni pravočasen, čeprav je bil podan v sporazumu s sodiščem (prim. N. Betetto, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 2. knjiga, str. 57). Glede na navedeno je sodišče druge stopnje pritožbi upnika G. glede stroškov postopka ugodilo in sklep sodišča prve stopnje spremenilo tako, da dolžnik sam nosi svoje stroške predhodnega stečajnega postopka (3. točka 365. člena ZPP). V ostalem pa je bilo treba pritožbo upnikov G. in M. zavrniti in izpodbijati sklep potrditi (2. točka 365. člena ZPP).

Izrek o pritožbenih stroških temelji na določilu 165. člena ZPP. Pritožnika s pritožbo nista uspela, zato nista upravičena do povrnitve pritožbenih stroškov (1. odstavek 154. člena ZPP).