Jedro

Da bi sodišče v izvršilnem postopku, ko odloča o ugovoru zoper sklep o izvršbi na podlagi izvršilnega naslova na podlagi spornih dejstev, lahko pravnomočno presodilo v korist dolžnika, mora ta dejstva dolžnik dokazati z gotovostjo, saj ugoditev ugovoru pomeni, da upnik kljub izvršilnemu naslovu, ki že obstaja, ne more doseči izvršbe. Sporna dejstva morajo zato biti v ugovornem in pritožbenem izvršilnem postopku ugotovljena s stopnjo visoke zanesljivosti, po strogem dokaznem standardu, ki mora veljati nasproti upnikovemu izvršilnemu naslovu.

Izrek

Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

Upnik in dolžnik trpita vsak svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedenim sklepom zavrnilo dolžnikov ugovor zoper sklep o izvršbi In 162/2012 z dne 2. 11. 2012 kolikor o njem še ni bilo pravnomočno odločeno s sklepom z dne 23. 1. 2013 in z ugovorom izpodbijani sklep o izvršbi v veljavi za izterjavo glavnice v znesku 14.675,98 EUR, zakonskih zamudnih obresti v znesku 14.675,98 EUR ter izvršilnih stroškov v znesku 211,10 EUR vzdržalo v veljavi. Dolžniku je naložilo, da mora upniku povrniti 638,42 EUR nadaljnjih izvršilnih stroškov v roku 8 dni od prejema izpodbijanega sklepa, sicer z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zamude dalje do plačila ter da dolžnik sam nosi svoje izvršilne stroške.

Zoper tak sklep se pritožuje dolžnik po pooblaščencu iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ). V pritožbi navaja, da bi sodišče prve stopnje v izrek izpodbijanega sklepa nujno zapisati tudi pouk o tem, da lahko dolžnik v roku 30 dni po pravnomočnosti sklepa začne postopek oziroma vloži tožbo zaradi nedopustnosti izvršbe na podlagi 59. člena ZIZ, saj je v predmetnem izvršilnem postopku odločalo in odločilo o med strankama spornih dejstvih, sodna praksa pa je že večkrat zavzela stališče, da šele napotitveni sklep izvršilnega sodišča izkazuje dolžnikov interes za vložitev tožbe zaradi nedopustnosti izvršbe in da brez napotitvenega sklepa takšne tožbe ni dopustno vložiti. Prav tako so razlogi o odločilnih dejstvih v obrazložitvi izpodbijanega sklepa nejasni ali med seboj v nasprotju, prav tako je podano nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih o vsebini listin in med samimi temi listinami. Sodišče prve stopnje namreč ni sledilo izpovedbama prič B. B. in Z. M. o tem, da sta denar, za katera sta v imenu A. d.o.o. izstavila potrdila o vplačilu, dejansko izročila upniku, pri tem pa spregledalo del dopisa z dne 13. 10. 2006, ki ga je povzelo le delno, izpustilo pa je del nanašajoč se na razlog zakaj dokumentacije pri družbi ni in navedbo, da so bili prejeti zneski izročeni upniku, v posledici tega pa izpovedbi prič B. in M. ter vsebino dopisa A. d.o.o. napačno oziroma pomanjkljivo dokazno ocenilo. Glede dokazne ocene teh izvedenih dokazov je prvostopenjskemu sodišču očitati tudi pristranost v korist upnika, saj je ocenilo, da sta priči neverodostojni zgolj z navedbo, da nista znala prepričljivo povedati, kdaj sta upniku denar izročili, pri tem pa je sodišče izpustilo dele dopisa z dne 13. 10. 2006, ki njuno izpoved potrjuje. Po drugi strani je sodišče očitno štelo za verodostojno njuno izpoved o tem, da sta upnik in dolžnik uskladila zneska dotedaj prejetih vplačil in kolikšna naj bi bila višina dolga ter zapisala nov dogovor. V tem delu sodišče prihaja v nasprotje samo s sabo, saj najprej oceni, da dolžnik upniku še ničesar ni plačal na račun terjatve, nato pa šteje za verodostojno izpoved, da sta upnik in dolžnik uskladila zneska vplačil in višino dolga. Očitno je torej, da je dolžnik upniku nekaj plačal in sicer ravno tiste zneske, ki izhajajo iz potrdil o vplačilu družbi A. d.o.o. oziroma zatrjevanih 20.400,00 DEM. Nejasno pa je ostalo zakaj sodišče šteje oziroma ne sprejema dolžnikovih navedb v ugovoru, da je upniku odplačeval njegovo terjatev preko A. d.o.o., ker v dogovoru z dne 21. 12. 2001 naj ne bi bilo upoštevano kakšno poplačilo dolga. Tosmerne vsebine dogovor nima in tudi stranki nista izpovedovali v tej smeri. Sodišče kakršnekoli dokazne ocene v zvezi s tem v sklepu ne zapiše in tudi nobenih razlogov glede tega ne. Dejstvo pa je, da upnik v tem postopku izterjuje le glavnico 33.000,00 DEM in obresti po notarskem zapisu in iz tega zornega kota sklic sodišča na zapis v dogovoru z dne 21. 12. 2001 o dolgu v višini 43.560,00 DEM povsem brezpredmeten, pomeni pa tudi, da je sodišče odločalo preko zahtevka upnika. Že samo dejstvo, da upnik ne izterjuje zneska 43.560,00 DEM pa potrjuje izpoved dolžnika, da je upnik z zahtevo po zapisu takega zneska pogojeval izročitev pogodb za poslovni prostor in da takega zneska ne šteje za realni dolg na dan 21. 12. 2001. Prvostopenjsko sodišče je tudi napačno uporabilo materialno pravo glede presoje narave vsebine dogovora z dne 21. 12. 2001. Dolžnik je v ugovoru zatrjeval, da je šlo za odstop terjatve po prvem odstavku 425. člena OZ, torej namesto plačila. Upnik v zvezi z vsebino tega dogovora ni zatrjeval ničesar. Kljub temu je sodišče, ne da bi za to imelo trditveno podlago upnika, zmotno štelo vsebino dogovora kot odstop terjatve v izterjavo po drugem odstavku 425. člena OZ oziroma prej 444. člena ZOR. Vsebina dogovora pa je jasna in ni dvoma, da je šlo za odstop terjatve po prvem odstavku 425. člena OZ, saj je jasno določeno, da dolžnik upniku odstopa svoje terjatve do C. C. d. d. in A. G. d.o.o., nikjer pa ni govora, da bi dolžnik odstopil terjatev samo zato, da jo upnik namesto njega izterja in mu izterjani znesek nato izroči. Pri tem same vsebine drugega odstavka tega dogovora ne gre šteti nič drugače kot tako, da dolžnik upniku odgovarja s celotnim premoženjem za še obstoječi dolg. Sicer pa razlogi za presojo predmetnega pravnega posla v izpodbijanem sklepu niso jasni, niti logični in sklep v tem delu niti ni mogoče preizkusiti, saj sodišče zapiše, da je bil razlog zapisa drugega odstavka dogovora z dne 21. 12. 2001 v tem, da je upnik z izročitvijo pogodb za poslovni prostor dolžniku ostal brez jamstva in je zato bila potrebna takšna določba. Če je bila takšna določba potrebna zgolj zaradi izgube jamstva upnika, potem ni jasno, zakaj naj bi takšna določba tudi kazala na obstoj odstopa terjatve v izterjavo. Sodišče prve stopnje pa je napačno uporabilo materialno pravo tudi v delu, kjer je zavzelo napačno stališče, da na temelju 347. člena OZ zastaranje obresti za čas pred 18. 10. 2009 ni nastopilo. Dolžnik je povsem utemeljeno ugovarjal zastaranju zamudnih obresti za čas pred 18. 10. 2009, torej več kot tri leta pred vložitvijo izvršilnega predloga, kolikor znaša rok iz prvega odstavka 347. člena OZ. Sodišče prve stopnje pa je dolžnika prikrajšalo za pravico do dokazovanja s tem, ko je povsem neutemeljeno zavrnilo predlagano zaslišanje priče A. B. Sodišče je dokazni predlog zavrnilo, ker priča B. ni udeleženec notarskega zapisa posojilne pogodbe niti dogovora z dne 21. 12. 2001, povsem pa je spregledalo, da je bil B. predlagan tudi glede plačil upniku izvršenih preko A. d.o.o., z zavrnitvijo dokaznega predloga pa je sodišče le-tega tudi prejudiciralo, saj je dokazni predlog zavrnilo še preden je dolžniku omogočilo podati navedbe in še preden je sploh zaslišalo stranke tega postopka. Predlaga spremembo izpodbijanega sklepa tako, da se ugovoru dolžnika ugodi in sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Žalcu z dne 2. 11. 2012 razveljavi oziroma podredno razveljavitev izpodbijanega sklepa in vrnitev zadeve prvostopnemu sodišču v novo odločanje. V slednjem primeru tudi predlaga, da sodišče odloči, da bo zadeva dodeljena v obravnavo drugemu sodniku, saj se dolžniku poraja dvom o nepristranskosti sodnice, ki je izdala izpodbijani sklep.

V pravočasnem odgovoru na pritožbo upnik navaja, da je očitek postopkovne kršitve pravil postopka neutemeljen, saj je sodišče stranki postopka pred zaključkom naroka 8. 11. 2013 seznanilo o možnosti vložitve tožbe na nedopustnost izvršbe po 59. členu ZIZ, dolžnik pa lahko vloži takšno tožbo na podlagi zakona in ne potrebuje nobenega napotitvenega sklepa izvršilnega sodišča. Prav tako so neutemeljeni očitki o postopkovnih kršitvah iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je sodišče pravilno dokazno ocenilo izpovedbe prič M. in B. in listine, ki se nahajajo v spisu. Zelo pomembna je listina z dne 21. 12. 2011, s katero je dolžnik priznal, da dolguje upniku znesek 43.560,00 DEM, sodišče pa je pravilno zaključilo, da dolžnik ni dokazal, da bi po tem datumu upniku karkoli plačal na račun njegovega dolga. Upnik ne terja le plačilo glavnice 33.000,00 DEM, temveč tudi zakonske zamudne obresti od 22. 7. 2000 dalje. Te zakonske zamudne obresti pa znesejo na datum 21. 12. 2001 13.560,00 DEM tako, da je dejanski dolg na dan 21. 12. 2001 znašal že 43.560,00 DEM. Vendar upnik ni mogel vložiti izvršbe na podlagi dogovora z dne 21. 12. 2001, temveč na podlagi notarskega zapisa, saj le slednji predstavlja izvršljiv izvršilni naslov. Dogovor z dne 21. 12. 2011 ovrže vse pritožbene trditve dolžnika o vračilu dolga. Sicer pa sta tudi priči potrdili, da je bil med strankama sklenjen dogovor, s katerim sta uskladila stanje dolga in da glede tega med strankama ni bilo nič spornega. Prav tako sodišče ni zmotno uporabilo materialnega prava, saj je dolžnik odstopil upniku neobstoječo terjatev do družbe A. d.o.o., s katero sploh ni bil v poslovnem odnosu. Dolžnik je v bil poslovnem odnosu z A. G. d.o.o., ki ni bila povezana z družbo A. d.o.o. Od družbe C. C. d.d. pa je plačilo zneska 1.137.521,00 SIT prejel dolžnik in povedal, da tega zneska ni izročil upniku, pač pa ga je porabil. Poleg tega iz dogovora z dne 21. 12. 2001 sploh ne izhaja, komu odstopa dolžnik svojo terjatev, ki jo ima do svojih upnikov in kdo odstopljeno terjatev sprejema. Zapis v dogovoru z dne 21. 12. 2001 sploh ne izpolnjuje pogojev pogodbe o odstopu terjatev po 417. členu OZ. Dolžnika je potrebno o odstopu terjatve obvestiti, to pa mora storiti odstopnik torej dolžnik. Dolžnik ni trdil in dokazal, da je o odstopljeni terjatvi obvestil C., temveč nasprotno, da je od njega sprejel svojo terjatev. Upnik je izpovedal, da se je oglasil pri C. d.d., kar sicer ni njegova notifikacijska dolžnost, vendar je C. svojo obveznost do upnika v tem primeru dolžnika že izpolnil. Prav tako je sodišče utemeljeno zavrnilo dokaz z zaslišanjem priče B., saj slednji s svojim pričanjem ne bi mogel prispevati k drugačnemu dejanskemu stanju, kot ga je ugotovilo sodišče. Predlaga zavrnitev pritožbe in priglaša pritožbene stroške.

Pritožba ni utemeljena.

V predmetni izvršilni zadevi je sodišče prve stopnje dovolilo predlagano izvršbo na podlagi posojilne pogodbe sklenjene v obliki izvršljivega notarskega zapisa z dne 22. 6. 2000, po kateri dolžnik dolguje upniku glavnico v višini 33.000,00 DEM oziroma sedaj 14.675,98 EUR. V ugovoru zoper sklep o izvršbi je dolžnik navajal, da je z upnikom 22. 6. 2000 res sklenil posojilno pogodbo, po kateri naj bi si od upnika izposodil 33.000,00 DEM (vendar je ta denar izročil A. B., svojemu prijatelju, ki sam zaradi kreditne nesposobnosti ni mogel skleniti takšne pogodbe), da je ta posojilna pogodba bila sklenjena s posredovanjem družbe A. d.o.o. iz C., da je zato med 21. 8. 2000 in 25. 7. 2001 osebno oziroma zanj A. B. v svojem imenu in za upnikov račun pri družbi A. d.o.o. vplačal znesek cca 20.400,00 DEM v mesečnih plačilih po 1.320,00 DEM in takojšnjim pologom v znesku 1.980,00 DEM, da je te položene zneske pa je nato družbo A. d.o.o. izročila upniku in je tako na tej podlagi upnikova terjatev prenehala za znesek 20.400,00 DEM oziroma sedaj 9.072,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, da je z dogovorom z dne 21. 12. 2001 upniku odstopil svoje terjatve do C. C. d. d. in A. d. o.o. v skupnem znesku sedaj 13.433,32 EUR, kar pomeni, da je upniku dosedaj poravnal skupno 22.505,32 EUR in do sedaj svoj dolg preplačal za 3.133,81 EUR, saj je po dogovoru z dne 21. 12. 2001 upniku bil dolžan še 43.560,00 DEM. Dolžnik je prav tako v ugovoru uveljavljal zastaranje celotne terjatve in posebej zastaranje terjatve iz naslova zakonskih zamudnih obresti za čas pred 18. 10. 2009, torej čas, ki je iztekel več kot tri leta pred vložitvijo izvršilnega predloga.

Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 23. 1. 2013 ugovoru dolžnika zoper sklep o izvršbi z dne 2. 11. 2012 delno ugodilo in izpodbijani sklep o izvršbi delno razveljavilo glede dela zakonskih zamudnih obresti nad zneskom 14.675,98 EUR ter predloga za izvršbo v tem delu zavrnilo, v preostalem delu pa dolžnikov ugovor zavrnilo kot neutemeljen. Višje sodišče v Celju je s sklepom I Ip 154/2013 z dne 6. 6. 2013 dolžnikovi pritožbi zoper sklep z dne 23. 1. 2013 ugodilo in ga v delu, v katerem je bil dolžnikov ugovor zavrnjen, razveljavilo ter zadevo vrnilo v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, saj sodišče prve stopnje pri odločanju o dolžnikovem ugovoru s sklepom z dne 23. 1. 2013 ni presojalo ugovornih navedb glede opravljenih plačil, zastaranja zakonskih zamudnih obresti in o plačilu upnika s sklenitvijo pogodbe o odstopu terjatev.

V predmetni zadevi je tako sodišče prve stopnje razpisalo narok dne 8. 11. 2013, na katerem je izvajalo v ugovoru in odgovoru na ugovor predlagane dokaze in tako zaslišalo upnika, dolžnika ter priči Z. M. in B. B. Nadalje je prebralo listinske dokaze v spisu predmetne zadeve kot tudi v spisu In 83/2011 (prvotno In 02/96). Dolžnikov dokazni predlog za zaslišanje priče A. B. pa je sodišče prve stopnje zavrnilo že na naroku 8. 11. 2013, ker ta priča ni bila udeleženec notarskega zapisa posojilne pogodbe, niti udeleženec naknadnega dogovora z dne 21. 12. 2001 in je njegovo zaslišanje ocenilo kot neprimeren dokaz za ugotavljanje utemeljenosti dolžnikovega ugovora.

Ugovor je dolžnikovo pravno sredstvo in je zato na dolžniku trditveno in dokazno breme glede razlogov, ki preprečujejo izvršbo. To izhaja že iz uvodne določbe drugega odstavka 53. člena ZIZ. To v celoti velja tudi glede spornih dejstev, saj ima upnik izvršilni naslov, iz katerega izhaja utemeljenost njegovega izvršilnega zahtevka in same terjatve. Zato za upnika zadošča, da zatrjevanim dolžnikovim dejstvom nasprotuje. Lahko pa ob tem navaja tudi svoje trditve in predlaga dokaze. Da bi sodišče v izvršilnem postopku, ko odloča o ugovoru na podlagi spornih dejstev, lahko pravnomočno presodilo v korist dolžnika, mora ta dejstva dolžnik dokazati z gotovostjo, saj ugoditev ugovoru pomeni, da upnik kljub izvršilnemu naslovu, ki že obstaja, ne more doseči izvršbe. Sporna dejstva morajo zato biti v ugovornem in pritožbenem izvršilnem postopku ugotovljena s stopnjo visoke zanesljivosti, po strogem dokaznem standardu, ki mora veljati nasproti upnikovemu izvršilnemu naslovu.

Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov ugotovilo, da dolžnik svojih ugovornih navedb, da je terjatev upnika, ki izhaja iz izvršljivega notarskega zapisa posojilne pogodbe z dne 22. 6. 2000 poplačal, ni dokazal (-) ker iz predloženih potrdil o vplačilih izhaja, da je zneske po 1.320,00 DEM prejemala družba A. d.o.o. za obresti, (-) ker iz nobenega listinskega dokazila v spisu pa ne izhaja zaveza družbe A. d.o.o., da upniku te zneske, ki jih je prejel od dolžnika, tudi izroči in (-) ker ni nobenega dokazila o tem, da je upnik te zneske od družbe A. d.o.o. kadarkoli prejel. Pri tem je sodišče prve stopnje ocenilo, da zaslišani priči B. in M. nista znali prepričljivo izpovedati o tem, kdaj je bil upniku izročen denar, ki naj bi ga dolžnik plačeval za upnika družbi A. d.o.o., niti nista predložila nobenih listinskih dokazil o tem, iz dopisa družbe A. d.o.o. z dne 13. 10. 2006 (list. št. 50 v spisu In 83/2011) pa izhaja, da družba ne razpolaga z nobeno dokumentacijo v zvezi s predmetno zadevo in tudi ne s podatki o višini zneska, ki je bil vplačan na račun posojilne pogodbe. Ob tem sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijanega sklepa res ni povzelo zadnjega stavka v dopisu družbe A. d.o.o. z dne 13. 10. 2006, iz katerega izhaja, da je ta družba zneske vplačil navedenih na potrdilih o vplačilih prejela v imenu in za račun upnika in mu jih tudi izročila, vendar izpostavljeno dejstvo po oceni pritožbenega sodišča ne predstavlja absolutno bistvene kršitve določb postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ. Kot je razvidno iz celotne obrazložitve izpodbijanega sklepa je namreč sodišče prve stopnje kljub pritožbeno izpostavljenemu zapisu v dopisu družbe A. d.o.o. z dne 13. 10. 2006 štelo, da s tem upnik oziroma dolžnik ni uspel dokazati, da je družba A. d.o.o. tudi dejansko izročila zneske po potrdilih o vplačilih upniku, pri tem pa tudi ni nobenega dokazila, da je bila družba A. d.o.o. upravičena sprejemati izpolnitev namesto upnika.

Prav tako ni podano nasprotje med razlogi v obrazložitvi v zvezi s tem, ko naj bi po mnenju dolžnika sodišče prve stopnje vendarle štelo kot verodostojni izpovedbi prič B. in M. o tem, da je prišlo med upnikom in dolžnikom do uskladitve zneska do tedaj prejetih vplačil, in nadaljnjo obrazložitvijo, iz katere izhaja, da sodišče šteje, da dolžnik upniku do 21. 12. 2001 ni plačal zatrjevanega zneska, ki ga dokazuje s potrdili o vplačilih. Sodišče prve stopnje je namreč le ugotovilo, da sta priči enotno izpovedali, da je prišlo med upnikom in dolžnikom do uskladitve zneska do tedaj prejetih vplačil in kolikšna naj bi bila višina preostalega dolga ter zapisa te višine dolga v dogovor, vendar je pri tem sledilo izpovedbama prič le v toliko, da je štelo, da je dogovor res bil sklenjen in ugotovilo, da je pri tem šlo za dogovor z dne 21. 12. 2001 in pri tem pravilno ocenilo, da v kolikor bi bilo karkoli plačano iz strani dolžnika upniku, potem začetni dolg v višini 33.000,00 DEM na dan 21. 12. 2001 ne bi mogel znašati 43.560,00 DEM. Prav tako je iz 11. točke obrazložitve izpodbijanega sklepa mogoče razbrati, da je zaključek sodišča, da v primeru, če bi dolžnik upniku do 21. 12. 2001 vrnil skupno znesek 15.840,00 DEM, kot izhaja iz ugovoru priloženih potrdil o plačilu, dolžnikov dolg do upnika na dan 21. 12. 2001 ne bi znašal 43.560,00 DEM. Povsem logična, izkustveno in življenjsko sprejemljiva je ocena sodišča prve stopnje, da bi se v primeru resničnosti zatrjevanih plačil dolg od dne 22. 7. 2000 do 21. 12. 2001, ki je prvotno znašal 33.000,00 DEM, zmanjšal pod ta znesek in ne bi mogel znašati kar 43.560,00 DEM. Zato so neutemeljene tudi pritožbene navedbe, da izpodbijani sklep nima razlogov za oceno sodišča, da v dogovoru z dne 21. 12. 2001 ni bilo upoštevano kakršnokoli poplačilo dolga, saj glede na pojasnjeno izpodbijani sklep to smerno dokazno oceno vsebuje v 11. točki obrazložitve.

Dejstvo, da upnik v predmetni izvršilni zadevi izterjuje le glavnico 33.000,00 DEM in obresti v notarskem zapisu pa v nasprotju s pritožbenimi navedbami ne pomeni, da je zapis dolga v dogovoru z dne 21. 12. 2001 v višini 43.560,00 DEM brezpredmeten in da je sodišče odločilo preko zahtevka, pa tudi ne, da potrjuje izpoved dolžnika, da je upnik z zahtevo po zapisu takega zneska izsiljeval izročitev pogodb za poslovni prostor in da takega zneska ne šteje za realni dolg na dan 21. 12. 2001. Kot pravilno izpostavlja v odgovoru na pritožbo upnik ni mogel predlagati izvršbe na podlagi dogovora z dne 21. 12. 2001, ker ta ne predstavlja izvršilnega naslova, pač pa razpolaga s posojilno pogodbo z dne 22. 6. 2000, ki je sklenjena v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa.

V zvezi z ugovornimi navedbami, da je dolžnik del dolga do upnika poravnal z odstopom terjatve, ki jo je imel do C.C. in A. d.o.o. C., kar naj bi izhajalo iz dogovora z dne 21. 12. 2001, je sodišče prve stopnje ugotovilo, da upnik s strani C. C. d.d. ni dobil ničesar, saj je družba C. C. svoj dolg, ki ga je imela do dolžnika poplačala le-temu oziroma na podlagi cesije S. B. in da je tako imel odstop terjatve iz prvega odstavka dogovora z dne 21. 12. 2001 naravo odstopa v izterjavo po drugem odstavku 425. člena Obligacijskega zakonika (OZ) oziroma prej 444. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR), kar pomeni, da bi se zmanjšala ali prenehala obveznost dolžnika šele z uspešno izterjavo odstopnih terjatev, kar pa se nesporno ni zgodilo, saj je tudi sam dolžnik potrdil, da je C. C. d.d. svojo obveznost, ki jo je imel do dolžnika, izpolnil le-temu in da sam nobenega zneska od prejete izpolnitve s strani C. C. d. d. ni nakazal upniku v predmetni izvršilni zadevi. Sodišče prve stopnje je namreč dogovor z dne 21. 12. 2001 obravnavalo kot celoto, ob upoštevanju izpovedb strank in prič, zaslišanih v tem postopku, iz katerih izhaja, da je bil ta dogovor sklenjen med drugim tudi za to, da si upnik zagotovi nadomestno zavarovanje, saj je ob podpisu tega dogovora dolžniku vrnil prodajne pogodbe za dva poslovna prostora, ki ju je dolžnik izročil upniku v zavarovanje izpolnitve svoje obveznosti do upnika po pogodbi o posojilu z dne 22. 6. 2000 in je z izročitvijo teh pogodb upnik ostal brez varstva zaradi česar je bil potreben tudi zapis v dogovoru z dne 21. 12. 2001, da za plačilo celotnega dolga do upnika v znesku 43.560,00 DEM in dolžnik jamči s svojim celotnim premoženjem. Ob takšnih ugotovitvah bi sodišče prve stopnje sicer lahko odstop terjatve po dogovoru z dne 21. 12. 2001 štelo tudi kot odstop terjatev v zavarovanje po 445. členu ZOR, kar pa za odločitev v predmetni zadevi nima praktičnih posledic, saj 445. člen ZOR določa, da je prevzemnik terjatve kot dober gospodarstvenik oziroma kot dober gospodar dolžan skrbeti za izterjavo odstopljene terjatve in po izterjavi, potem ko obdrži zase, kolikor je potrebno za poplačilo njegove lastne terjatve proti odstopniku, temu izročiti presežek. To pa dejansko pomeni, da se šteje, da je poplačan šele tedaj, ko upnik izterja odstopljeno terjatev tako kot določa drugi odstavek 444. člena ZOR.

Ni se mogoče strinjati z navedbami v pritožbi, da je dolžnik v zvezi z odstopom terjatve v ugovoru zatrjeval, da je šlo za odstop terjatve namesto izpolnitve ter da upnik v zvezi z vsebino tega dogovora v postopku ni zatrjeval ničesar, saj je v odgovoru na ugovor upnik nasprotoval trditvam o poplačilu dolga z odstopom terjatev in pri tem navajal, da odstop terjatev nikoli ni bil realiziran, saj je C. C. d.d. domnevno odstopljeno terjatev poravnal le dolžniku, terjatve do družbe A. d.o.o. pa dolžnik nikoli ni imel, saj je bil v poslovnem odnosu z družbo A. G. d.o.o. poleg tega je na zaslišanju 27. 9. 2006 upnik izpovedal, da je bilo z dogovorom z dne 21. 12. 2011 dogovorjeno, da bosta dolžnikova dolžnika C. C. d. d. in A. d.o.o. plačali njemu na računih navedene zneske, vendar šele po tem, če mu dolžnik ne bo poravnal dolga iz kredita, ki naj bi ga dobil. Pri tem pa je potrebno tudi poudariti, da sam zapis dogovora ne izpolnjuje pogojev za priznanje pogodbe o odstopu terjatev, saj iz prvega odstavka tega dogovora izhaja zapis, da podpisani M. M. s.p. odstopa svoje terjatve do C. C. račun št. ... v vrednosti 1,269.406,00 SIT in račun št. 19 v vrednosti 113.375,21 SIT in račun za A. d.o.o. C. v znesku 812.234,00 SIT, ni pa razvidno, komu naj bi te terjatve odstopil. Sodišče prve stopnje je tako pravilno razlagalo zapis v dogovoru z dne 21. 12. 2011 kot odstop terjatve v izterjavo, saj je pri tem pravilno upoštevalo celotno vsebino dogovora, kot tudi izpovedbe zaslišanih strank in prič ter vsebino tega dogovora ocenilo v povezavi z ostalimi izvedenimi dokazi. Pri tem pa je potrebno dodati še, da bi v primeru, če bi terjatev bila odstopljena v plačilo, to nedvomno pomenilo, da bi se dolg oziroma višina dolga, ki jo je dolžnik priznal v dogovoru z dne 21. 12. 2001 na podlagi odstopa terjatve nedvomno morala znižati za znesek odstopljenih terjatev.

Ugovorne navedbe o zastaranju terjatve in o zastaranju zakonskih zamudnih obresti od glavnice za čas od 22. 7. 2000 do 18. 10. 2009 je sodišče prve stopnje prepričljivo zavrnilo z razlogi, ki jih je navedlo v 12. točki obrazložitve izpodbijanega sklepa, v kateri je pojasnilo, da je zastaranje terjatve, ki izhaja iz neposredno izvršljivega notarskega zapisa posojilne pogodbe z dne 22. 6. 2000, bilo pretrgano z vložitvijo upnikovega predloga za izvršbo v zadevi In 96/2002 (kasneje In 83/2011), ki je bila pravnomočno končana šele 9. 12. 2011. Ker je po določbi 365. člena OZ pretrgano zastaranje glede na določbo 389. člena OZ začelo teči znova šele z 10. 12. 2011, to pa velja tudi za terjatve iz 347. člena OZ, med katere nedvomno sodijo zakonske zamudne obresti od glavnice za čas od 22. 7. 2002 do 18. 10. 2009, je sodišče prve stopnje ugovorne navedbe o zastaranju terjatve pravilno zavrnilo kot neutemeljene. Pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje zavzelo napačno stališče, da zastaranje zamudnih obresti za čas pred 18. 10. 2009 ni nastopilo, pa so neobrazložene in posledično neutemeljene, v okviru uradnega preizkusa po drugem odstavku 350. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tudi v tem delu sodišče prve stopnje materialno pravo pravilno uporabilo.

Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da bi sodišče prve stopnje moralo v izreku izpodbijanega sklepa zapisati pravni pouk o možnosti vložitve tožbe zaradi nedopustnosti izvršbe po 59. členu ZIZ, saj iz določb ZIZ takšna obveznost sodišča ne izhaja in je tožbo zaradi nedopustnosti izvršbe mogoče vložiti pod tam določenimi pogoji brez napotitve s strani izvršilnega sodišča. Pritožbene navedbe, da je takšna napotitev potrebna za izkaz pravnega interesa za vložitev takšne tožbe na podlagi sodne prakse, pa so neutemeljene, saj pritožbeno sodišče ob pregledu baz sodne prakse ni zasledilo takšnega stališča v nobeni od objavljenih in javno dostopnih odločitev slovenskih sodišč.

V zvezi s pritožbenimi navedbami glede zavrnitve dokaznega predloga zaslišanja priče A. B. pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da so takšne pritožbene navedbe neupoštevne, saj bi moral dolžnik v skladu s prvim odstavkom 286b. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ kršitev določb pravdnega postopka pred sodiščem prve stopnje uveljavljati takoj, ko je to bilo mogoče, to pa je v konkretni zadevi na naroku 8. 11. 2013, saj iz zapisnika o tem naroku (list. št. 73 do 74) izhaja, da je sodišče strankam že na tem naroku obrazložilo zavrnitev dokaznega predloga in se je dolžnik že takrat seznanil z razlogi za zavrnitev tega dokaznega predloga in bi nedvomno lahko že na tem naroku uveljavljal zatrjevano domnevno kršitev določb pravdnega postopka, vendar iz zapisnika o naroku dne 8. 11. 2013 ne izhaja, da bi to storil. Glede na navedeno in v odsotnosti kršitev, na katere v skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče dolžnikovo pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in izpodbijani sklep sodišča prve stopnje potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

Ker dolžnik s pritožbo ni uspel, njegovih pritožbeno priglašenih stroškov pritožbenega postopka ni mogoče šteti za potrebne, niti ni mogoče šteti, da mu jih je neutemeljeno povzročil upnik. Prav tako pa ni mogoče šteti za potrebne stroške, ki jih je upnik imel z odgovorom na pritožbo, saj vložitev tega odgovora ni v ničemer prispevala k boljši razjasnitvi zadeve. Zato je pritožbeno sodišče v zvezi s priglašenimi stroški pritožbe in odgovora na pritožbo odločilo, da upnik in dolžnik krijeta vsak svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s petim in šestim odstavkom 38. člena ZIZ in 15. členom ZIZ).