Jedro

V pravdi zaradi vznemirjanja lastninske pravice ni pasivno legitimiran le neposredni motilec, temveč tudi tisti, ki je nekomu drugemu naročil, naj vznemirja lastnika stvari v njegovi pravici, ali pa tisti, ki ima od takšnega vznemirjanja korist.

Izrek

Pritožbi izvedenca mag. B. K. se ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se znesek 1.124,30 EUR iz 1. točke izreka nadomesti z zneskom 1.158,60 EUR, znesek 67,46 EUR iz 2. točke izreka se nadomesti z zneskom 69,52 EUR, znesek 191,76 EUR iz 4. točke izreka pa z zneskom 228,12 EUR.

Pritožbama tožeče in prvotožene stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni: v II. točki izreka tako, da se zavrne

tožbeni zahtevek tožeče stranke v delu, ki se glasi: „1. Tožena stranka je dolžna opustiti uporabo jugozahodnih delov lesnega paviljona na betonskih stebrih na parc. št. 458/3 k.o. Ž. in kakršnokoli drugačno uporabo tega zemljišča, vse glede na označbo parc. št. 458/3 k.o. Ž. in zaris paviljona z rdečo barvo v skici terenske meritve – lesen paviljon in koridor natančnosti sodnega izvedenca geodetske stroke mag. B.K. z dne 2. 6. 2009, ki je sestavni del te sodbe, vse v 15 dneh.

2. Tožena stranka je dolžna s parc. št. 458/3 k.o. Ž. odstraniti jugozahodne dele lesenega paviljona na betonskih stebrih, ki je zarisan z rdečo barvo v skici terenske meritve – lesen paviljon in koridor natančnosti sodnega izvedenca geodetske stroke mag. B. K. z dne 2. 6. 2009, pri čemer je gornja skica terenske meritve sestavni del te sodbe, vse v 15 dneh.“ - v III. točki izreka pa tako, da se ugodi

tožbenemu zahtevku tožeče stranke v delu, ki se glasi: „Tožena stranka je dolžna s parc. št. 112/2 k.o. G.B. odstraniti vse svoje stvari, zlasti ves gramoz in asfalt ter zemljišče vzpostaviti v prejšnje stanje.“ Sicer se pritožbi tožeče in prvotožene stranke zavrneta in se v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožeča in prvotožena stranka sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Z uvodoma navedenim sklepom je sodišče prve stopnje priznalo i zvedencu mag. B. K. za izdelavo izvedenskega mnenja nagrado in stroške v višini 1.124,30 EUR (1. točka izreka); priznani nagradi in stroškom je prištelo še 6 % prispevek za pokojninsko in invalidsko zavarovanje v višini 67,46 EUR (2. točka izreka); ugotovilo je, da izvedenec ni zavezanec za DDV (3. točka izreka). Odločilo je še, da sta toženi stranki dolžni plačati znesek 191,76 EUR na račun Okrajnega sodišča v Ljubljani (4. točka izreka), da plačilo skupnega zneska izvrši finančno računovodska služba po prejemu razlike predujma na transakcijski račun izvedenca, dajatve in prispevke pa na ustrezni račun (5. točka izreka) ter da se plačilo izvede najkasneje v 30 dneh po pravnomočnosti tega sklepa (6. točka izreka).

S sodbo in sklepom pa je sodišče prve stopnje zavrglo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna na parc. št. 112/2 k.o. G.B. zasaditi 30 smrek, 10 hrastov, 5 gabrov in 10 javorov, v 15 dneh (I. točka izreka); nadalje je razsodilo, da je tožena stranka dolžna opustiti uporabo jugozahodnih delov lesenega paviljona na betonskih stebrih na parc. št. 458/3, k.o. Ž. in kakršnokoli uporabo tega zemljišča, vse glede na označbo parc. št. 458/3 k.o. Ž. in zaris paviljona z rdečo barvo v skici terenske meritve – lesen paviljon in koridor natančnosti sodnega izvedenca mag. B.K. z dne 2. 6. 2009, ki je sestavni del sodbe (II/1. točka izreka) ter da je tožena stranka dolžna s parc. št. 458/3 k.o. Ž. odstraniti jugozahodne dele lesnega paviljona na betonskih stebrih, ki je zarisan z redečo barvo v omenjeni terenski skici (II/2. točka izreka). V III. točki izreka je zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna s parc. št. 112/2 k.o. G. B. odstraniti vse svoje stvari, zlasti gramoz in asfalt ter zemljišče vzpostaviti v prejšnje stanje. Glede stroškov je odločilo, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (IV. točka izreka).

Zoper sklep o izvedenini se pritožuje izvedenec mag. B. K., zoper sodbo pa tožeča in prvotožena stranka. Tožeča stranka se pritožuje zoper III. in IV. točko izreka, prvotožena stranka pa zoper II. točko izreka in stroškovno odločitev.

Izvedenec mag. B. K. v pritožbi navaja, da je izpodbijani sklep o nagradi in stroških delno napačen. Trdi, da je porabil za potovanje na ogled 2,5 uri, zaradi česar je upravičen do 50,00 EUR in ne le do 40,00 EUR, kot mu jih je priznalo sodišče prve stopnje. Napačno so izračunani tudi materialni stroški ter prispevek za pokojninsko in invalidsko zavarovanje.

Tožeča stranka v pritožbi navaja, da se pritožuje zaradi bistvene kršitve določb postopka, zmotne in nepolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi zmotne uporabe materialnega prava. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da zahtevku tožeče stranke ugodi, podrejeno pa, da sodbo v tem delu razveljavi in o zadevi samo odloči ali pa jo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Trditev sodišča, da makadamska pot in asfaltni del poti služita tudi obema grajenima objektoma na parc. št. 112/2 k.o. G. B. v solasti tožnika, ni resnična in ni podprta z nobenim dokazom, poleg tega pa takih navedb tudi ni podala tožena stranka. Gre le za domnevo sodišča. V resnici na parceli št. 112/2, k.o. G. B. ni nobenega grajenega objekta, objekti na fotografijah list. št. 307 ležijo na parc. št. 113/2. Tudi če bi bilo res, da sporna pot, ki gre po tožnikovem zemljišču, služi še drugim uporabnikom in ne samo tožencu, to še ne bi bil dokaz, da poti ni samovoljno naredil toženec. Takšno sklepanje sodišča je pravno zmotno in nelogično. Enako velja za sklepanje sodišča v zvezi z (ne)uporabo sporne poti ter položitvijo asfalta, ki naj bi bil strokovno položen, zaradi česar ga naj ne bi mogli položiti delavci toženca. Ugotovitve sodišča v zvezi s tem ne temeljijo na toženčevih navedbah, zanje sodišče tudi ni navedlo nobenih razlogov ali dokazov. Pri tem pa je sodišče tudi prezrlo izpovedbo tožnika o tem, da je le-ta videl toženčeve delavce in družinske člane pri vzpostaviti gramozne poti. Toženec je najprej izdelal gramozno pot, nato pa je bil med pravdo položen še asfalt. Vzdrževan asfalt pa v povezavi z drugimi dokazi ravno potrjuje, da je pot naredil toženec in da jo slednji tudi uporablja, saj gre za edino prevozno pot do objektov tožene stranke, pri čemer drugih objektov na sosednjih parcelah v času izdelave poti ni bilo. Poleg tega je sam toženec je na zaslišanju povedal, da oskrbuje in obnavlja pot. Sodišče se do izvedenih dokazov ni opredelilo in jih ni primerjalo med seboj, zato so zaključki sodišča nepravilni oziroma je dokazna ocena pomanjkljiva. Tudi, če bi bilo res, da tožeča stranka ni dokazala, da je asfalt položil toženec, pa bi moralo sodišče soditi o zatrjevanem dejstvu, da je sporno makadamsko pot izdelal toženec in da je dolžan odstraniti vsaj gramoz s tega zemljišča. Da je gramoz naročil in nasul toženec, izhaja iz izpovedbe tožnika, priče M. K. ter toženca, vendar pa sodišče teh izpovedb ni ocenilo. Nepomembno za to zadevo je dejstvo, kako pot spoštuje lastnik parc. št. 109/2, k.o. G.B., po kateri pot prav tako teče, pri čemer ugotovitev sodišča o spoštovanju poti s strani lastnika te parcele niti ni podprta z nobenim dokazom. Sodba je zaradi večkrat uporabljene besedne zveze „ni zadostno izkazano“ dvoumna, nejasna in nezakonita. Stroškovni izrek pa je brez obrazložitve in ga ni mogoče preizkusiti, pri čemer opozarja, da je tožeča stranka uspela s pretežnim delom tožbenega zahtevka, zaradi česar bi moralo sodišče toženi stranki naložiti plačilo, če že ne vseh, pa vsaj večino njenih pravdnih stroškov. Priglaša pritožbene stroške.

Prvotožena stranka v pritožbi navaja, da se pritožuje iz razloga zmotne uporabe materialnega prava, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podrejeno pa, da sodbo v II. točki izreka razveljavi ter vrne zadevo v tem delu v novo sojenje sodišču prve stopnje. Navaja, da meja med parcelama št. 458/3 in 108/2, obe k.o. Ž., ni bila določena v upravnem postopku, vendar pa so bili na tem področju postavljeni mejniki, kar pomeni, da bi bilo mogoče natančneje ugotoviti potek meje in s tem lego paviljona, kot je to storil izvedenec K.. Ne glede na to pa je izvedenec ugotovil, da leseni paviljon še vedno stoji na parc. št. 108/3, ki je v lasti tožene stranke. Ugotovil je tudi, da je odstopanje mapnega stanja nekaj metersko in ne nekaj desetmetrsko, kot v primeru zarisa paviljona. Ob upoštevanju omenjenih odstopanj je naredil skico s koridorjem natančnosti, v katerem je zarisano področje možnih lokacij paviljona. Iz te skice je razvidno, da paviljon leži le v skrajni poziciji delno tudi na tožnikovi nepremičnini, vendar je treba upoštevati tudi ugotovitev izvedenca, da je paviljon na orto foto načrtu viden nekje vmes med obema skrajnima pozicijama. Tudi v skladu z mnenjem Geodetske uprave Ljubljana z dne 1. 10. 1993 paviljon ne leži na parceli tožeče stranke, ampak na parc. št. 108/2 in 108/3, obe k.o. G. B.. Ob upoštevanju navedenih dokazov, kritike skice izvedenca T., odločbe GURS z dne 31. 5. 2004 z elaboratom, v katerem so že upoštevani pravilni zarisi mej, ter lege mejnikov št. 305 in 336, ki sta bila postavljena na podlagi omenjene odločbe GURS, je jasno, da leseni paviljon ne leži v skrajni poziciji izvedenca K., ampak na sredini koridorja natančnosti in zato ne posega v parc. št. 458/3. Ugotovitev sodišča prave stopnje, da leseni paviljon leži v skrajni poziciji po skici izvedenca K. je zato napačna in nima podlage niti v izvedenskemu mnenju K. niti v kakšni drugi listini v spisu, zaradi česar je podana absolutna bistven kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl., v nadaljevanju ZPP). Sodišču nadalje očita, da se ni opredelilo do vseh geodetskih mnenj v spisu. Napačno pa je tudi stališče sodišča prve stopnje glede trditvenega in dokaznega bremena. Tožeča stranka je tista, ki bi morala zatrjevati in dokazati obstoj motilnega ravnanja in ne tožena stranka, kot je štelo sodišče prve stopnje. Tožeča stranka tega bremena ni zmogla, saj glede na ugotovitve izvedenca K. ni uspela dokazati, da paviljon leži na tožnikovi nepremičnini. Kljub temu, da dokazno breme glede lega paviljone ni bilo na toženi stranki, je slednja predlagala dopolnitev izvedenskega mnenja na način, da bi izvedenec na kraju samem opravil meritve z GPS sistemom, kar bi pripomoglo k čimbolj natančni določitvi lege paviljona. Vendar pa sodišče njenemu predlogu ni ugodilo. Opozarja tudi na dejstvo, da je paviljon od postavitve leta 1953 ostal v enakih dimenzijah in bi zato v vsakem primeru tožena stranka že priposestvovala tiste dele parcele št. 458/3, na katerih naj bi domnevno stal paviljon. Zaradi napačne odločitve od glavni stvari je napačna tudi odločitev o stroških postopka. Priglaša pritožbene stroške.

Stranke na pritožbe niso odgovorile.

Pritožba zoper sklep je v celoti utemeljena, pritožbi zoper sodbo pa sta delno utemeljeni.

K pritožbi izvedenca zoper sklep z dne 1. 12. 2009: Skladno z določbo 3. odstavka 46.a člena Pravilnika o sodnih izvedencih in sodnih cenilcih (Ur. l. RS, št. 7/02 s spremembami, v nadaljevanju Pravilnik) pripada izvedencu za čas potovanja na ogled za vsake začete pol ure 10 EUR. Izvedenec je iz tega naslova zahteval nagrado v višini 50,00 EUR, sodišče prve stopnje pa mu je z izpodbijanim sklepom priznalo 40,00 EUR, ker je štelo, da je za čas potovanja na ogled porabil dve uri in ne dve uri in pol, kot je navedel izvedenec. Izvedenec v pritožbi vztraja, da je za pot porabil dve uri in pol, zaradi česar zahteva še dodatnih 10,00 EUR. Sodišče druge stopnje ocenjuje izvedenčevo zahtevo kot utemeljeno, saj šteje, upoštevajoč pot iz Kočevja do Medvod in nazaj, za izkazano, da je izvedenec dejansko porabil za potovanje na ogled dve uri in pol. Glede na višje odmerjeno nagrado za potovanje na ogled, je izvedenec upravičen tudi do višje nagrade za materialne stroške, ki se ovrednotijo v višini 15 odstotkov od odmerjene nagrade (3. odstavek 41. člena Pravilnika). Ker odmerjena nagrada znaša skupaj 1.002,00 EUR, bi bil izvedenec iz naslova materialnih stroškov upravičen do 150,30 EUR, vendar pa, ker je zahteval le 135,60 EUR, mu je sodišče druge stopnje, ki je vezano na stroškovni zahtevek, priznalo materialne stroške le v zahtevani višini. Izvedenec pa je upoštevaje višjo nagrado upravičen tudi do višjega zneska iz naslova prispevka za pokojninsko in invalidsko zavarovanje, in sicer mu namesto priznanih 67,46 EUR pripada priglašenih 69,52 EUR (6% od 1.158,60 EUR).

Ker znašajo nagrada, stroški in prispevek skupaj 1.228,12 EUR, predujem tožene stranke pa znaša 1.000,00 EUR, je dolžna tožena stranka založiti 228,12 EUR in ne le 191,76 EUR, kot je odločilo sodišče prve stopnje.

Glede na navedeno je sodišče druge stopnje pritožbi izvedenca ugodilo in sklep sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je znesek iz 1. točke izreka zvišalo na 1.158,60 EUR, znesek iz 2. točke izreka zvišalo na 69,52 EUR ter znesek iz 6. točke izreka na 228,12 EUR (3. točka 365. člena ZPP).

K pritožbi prvotožene stranke zoper ugodilni del sodbe: Sodišče prve stopnje je delu tožbenega zahtevka, s katerim je tožeča stranka zahtevala opustitev uporabe in odstranitev jugozahodnega dela lesnega paviljona, ki leži na parc. št. 458/3, k.o. Ž., ugodilo, ker je na podlagi izvedenskega mnenja K. ugotovilo, da je dejanska lega paviljona v drugi skrajni legi in sega z zgornjim in spodnjim vogalom na jugozahodni strani tudi v tožnikovo nepremičnino parc. št. 458/3, k.o. Ž., kot to izhaja iz skice terenske meritve s prikazom lesnega paviljona in koridorja natančnosti z dne 2. 6. 2009, ter ker tožena stranka ni izkazala nikakršnega soglasja tožnika za postavitev lesenega paviljona na njegovi nepremičnini. Prvotožena stranka sodišču prve stopnje utemeljeno očita, da ugotovitve o legi paviljona nimajo podlage v izvedenskemu mnenju izvedenca K. niti v ostalih dokazih, ki jih sicer sodišče prve stopnje pri ugotavljanju lege paviljona neutemeljeno ni upoštevalo. Utemeljeno pa opozarja tudi na napačno uporabo pravil o trditvenem in dokaznem bremenu.

Sodišče druge stopnje na podlagi vpogleda v pisno izvedensko mnenje izvedenca K. ugotavlja, da iz le-tega ne izhaja, da leseni paviljon dejansko stoji delno tudi na nepremični tožeče stranke, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje. Izvedenec K. je v izvedenskem mnenju najprej pojasnil, da so meje parc. št. 458/3 k.o. Ž., razen tistih proti parceli 458/4 in 458/6, neurejene (to med pravdnimi strankami niti ni bilo sporno) in da je stopnja natančnosti katastrskih podatkov na tem področju slaba, zaradi česar je mogoče o poteku ostalih meja parcele 458/3 k.o. Ž., dokler te meje ne bodo v nekem postopku urejene, zgolj špekulirati v okviru večmetrskega koridorja natančnosti. Na vprašanje sodišča prve stopnje, na kateri/katerih parcelah leži leseni paviljon toženca, je odgovoril, da po veljavnih podatkih zemljiškega katarska in zemljiške knjige stoji na parceli 108/3 k.o. G.B. v lasti tožene stranke, pri čemer pa je pojasnil, da je evidentiranje tega objekta zaradi različnih meritev oziroma zaradi odstopanja v mapnem stanju lahko vprašljivo. Po naročilu sodišča je naredil skico z lego objekta in na njej označil koridor natančnosti oziroma stopnjo zanesljivosti katastrskih podatkov. Pojasnil je, da koridor natančnosti pomeni, kje vse je možno, da bi se dejansko nahajal lesen paviljon, pri čemer je ena skrajna lega tista, ki izhaja iz uradnih evidenc, druga skrajna lega je tista, ki jo je ugotovil na naroku samem (to lego je sodišče prve stopnje štelo kot dejansko), nekje vmes med tema pozicijama pa se paviljon nahaja glede na orto foto načrt. Iz izvedenskega mnenje, ki ga je sodišče prve stopnje štelo kot ključen dokaz, torej izhaja, da izvedenec zaradi neurejenih mej in odstopanja v mapnem stanju, ni navedel/ugotovil, kje dejansko leži paviljon, temveč je navedel/ugotovil le možne

dejanske pozicije paviljona, kar pomeni, da na podlagi izvedenskega mnenja ni mogoče s stopnjo prepričanja ugotoviti dejanske lege paviljona.

Sodišče druge stopnje nadalje pritrjuje prvotoženi stranki, da tudi ostali dokazi, ki jih sodišče prve stopnje neutemeljeno ni upoštevalo pri dokazni oceni, v povezavi z ugotovitvami izvedenca K., ne potrjujejo trditve tožeče stranke, da leži paviljon delno na njeni nepremičnini parc. št. 458/3 k.o. Ž.. Iz mnenja Geodetske uprave z dne 1. 10. 1993 (list. št. 63-65), na katerega opozarja pritožba, tako izhaja, da paviljon delno leži na parc. št. 108/3 in delno na parceli št. 108/2, k.o. G. B.. Iz skice izvedenca T. (priloga C1) je sicer razvidno, da paviljon delno leži tudi na tožnikovi parceli. Vendar pa glede na to, da je izvedenec K. ugotovil, da je prikaz na skici T. nekoliko karikiran, saj skica ni narejena v enotnem proporcionalnem merilu, ampak je približna, ter upoštevaje njegovo ugotovitev, da so meje neurejene, zaradi česar lahko o njihovem poteku zgolj špekuliramo, in da so napake v katastrskih načrtih velike, sodišče druge stopnje skice T. ne šteje kot prepričljiv dokaz o legi paviljona.

Na podlagi pisnega izvedenskega mnenja, ki ga je sodišče druge stopnje na podlagi pooblastila iz 2. alineje 358. člena ZPP drugače ocenilo kot sodišče prve stopnje, ter na podlagi listinskih in posredno izvedenih dokazov, ki jih je sodišče druge stopnje na podlagi pooblastila iz 3. alineje 358. člena ZPP vključilo v procesno gradivo, čeprav jih sodišče prve stopnje ni upoštevalo, je tako zaključiti, da tožeča stranka ni dokazala tožbene trditve, da jo tožena stranka s postavitvijo dela paviljona na njeni nepremičnini in njegovo uporabo protipravno vznemirja v lastninski pravici. Prav na tožeči stranki, ki je vložila obravnavano tožbo na prenehanje vznemirjanj, pa je bilo trditveno in dokazno breme glede te okoliščine in ne morebiti na toženi stranki, kot je štelo sodišče prve stopnje. Po 42. členu Zakona o temeljnih lastninsko pravnih razmerjih (Ur. l. SFRJ, št. 6/80 in nasl., v nadaljevanju ZTLR) je namreč tožeča stranka tista, ki mora dokazati, da ima na stvari lastninsko pravico in da jo toženec v njeni pravici protipravno vznemirja.

Ker torej tožnik dokaznega bremena, da ga tožena stranka v njegovi pravici protipravno vznemirja, ni zmogla, je odločitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka dolžna opustiti uporabo jugozahodnih delov lesnega paviljona na parc. št. 458/3 k.o. Ž. in odstraniti te dele paviljona, nepravilna. Sodišče druge stopnje je zato pritožbi prvotožene stranke ugodilo in izpodbijano sodbo v II. točki izreka spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek na opustitev uporabe in odstranitev jugozahodnega dela lesnega paviljona, ki leži na parc. št. 458/3, k.o. Ž., zavrnilo (358. člen ZPP).

K pritožbeni navedbi, da bi lahko izvedenec K. natančneje ugotovil lego paviljona, če bi uporabil GPS sistem, na kar je tožena stranka v predlogu za dopolnitev izvedenskega mnenja že opozorila in predlagala, da se mnenje v tej smeri dopolni, vendar sodišče njenega predloga neutemeljeno ni sprejelo, velja še dodati, da bi morda izvedenec K. z GPS sistemom natančneje določil lokacijo paviljona in tudi ugotovil mejnike na sosednjih parcelah, fotografije katerih prvotožena stranka prilaga pritožbi, vendar pa, ker je dokazno breme glede lege paviljona na tožeči stranki, tožena stranka v dani situaciji, ko iz izvedenskega mnenja ne izhaja, da paviljon delno leži na tožnikovi nepremičnini, nima interesa za vztrajanje na takšni dopolnitvi izvedenskega mnenja. Merjenje s GPS sistemom bi bilo lahko kvečjemu v korist tožeče stranke, vendar pa slednja meritev z GPS sistemom ni predlagala.

Z ostalimi pritožbenimi trditvami prvotožene stranke glede glavne stvari se sodišče druge stopnje ni ukvarjalo, glede na to, da je glede te pritožba utemeljena že zaradi zgoraj pojasnjenih razlogov (prvi odstavek 360. člena ZPP).

K pritožbi tožeče stranke zoper zavrnilni del sodbe: Utemeljen je pritožbeni očitek, da je dokazna ocena sodišča prve stopnje o neizkazanosti dejstva, da je tožena stranka nasula gramoz in asfaltirala sporno pot, vsebinsko neprepričljiva, v neskladju z 8. členom ZPP, posamezne ugotovitve in zaključki sodišča prve stopnje pa tudi nimajo podlage v trditvah in dokazih pravdnih strank.

Sodišče prve stopnje je tako mimo trditev pravdnih strank zaključilo, da sporna pot služi objektom tožeče stranke na nepremičnini parc. št. 112/2, k.o. G. B.. Tožena stranka, še manj pa tožeča stranka, nista podale trditvene podlage v smeri, da na omenjeni nepremičnine stoji kakršenkoli objekt tožeče stranke ter da tožeča stranka sporno pot uporablja za dostop do njega. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da sporna objekta, ki sta vidna na fotografijah l. št. 307 sodnega spisa, stojita na omenjeni nepremičnini, je tudi sicer brez podlage v dokazih oziroma sodišče prve stopnje ne navede, na kašni podlagi je navedeno dejstvo ugotovilo. Tudi sicer pa se sodišče druge stopnje strinja s tožečo stranko, da četudi bi bilo res, da pot služi drugim uporabnikom in ne le toženi stranki, to še ne pomeni, da poti ni protipravno naredila tožena stranka, kot je sklepalo sodišče prve stopnje. Zaključek sodišča prve stopnje, da je asfalt strokovno in strojno položen, zaradi česar ga niso mogoči položiti delavci tožene stranke, je, kot pravilno opozarja tožeča stranka, prav tako brez podlage v trditvah pravdnih strank, pa tudi neprepričljiv, saj je povsem možno, da so delavci in družinski člani pokojnega toženca strokovno položili asfalt oziroma da je tožena stranka za asfaltiranje poti najela strokovnjake. Pritožnik nadalje utemeljeno opozarja, da ugotovitev sodišča prve stopnje, da lastnik parc. št. 109/2, k.o. G. B., po kateri tudi teče sporna pot, spoštuje pot, ni podprta z nobenim dokazom, tudi sicer pa ta okoliščina ni pomembna za odločitev v tej pravdi, saj dejstvo, da je eden izmed lastnikov nepremičnin, po katerih gre sporna pot, pokojnemu tožencu dovolil narediti pot, še ne pomeni, da je tožena stranka imela pravico narediti pot tudi po nepremičnini tožeče stranke, in da sporni del poti ne predstavlja protipravnega vznemirjanja lastninske pravice tožene stranke. Končno pa je utemeljen tudi pritožbeni očitek, da dokazna ocena sodišča prve stopnje glede dejstva, kdo je naredil pot, ni celostna, saj sodišče prve stopnje ni upoštevalo vseh izvedenih dokazov, zlasti ni ocenilo in se opredelilo do izpovedbe tožnika, priče M. K. in toženca, oziroma teh izpovedb ni ocenilo v celoti.

Upoštevaje vse navedeno sodišče druge stopnje zaključuje, da je pritožba tožeče stranke utemeljena, vendar pa zaradi ugotovljenih kršitev določb pravdnega postopka ter zaradi neprepričljive in nepopolne ocene izvedenih dokazov ni bilo treba razveljaviti izpodbijanega zavrnilnega dela sodbe in v tem obsegu zadeve vrniti sodišču prve stopnje, niti ni bilo treba razpisati pritožbene obravnave. Omenjene napake je namreč bilo mogoče sanirati na seji (347. člen in 358. člen ZPP), in sicer z neupoštevanjem dejstev, ki niso bila zatrjevana, z neupoštevanjem nepravilnega posrednega sklepanja sodišča prve stopnje ter s ponovno, drugačno oceno že upoštevanih dokazov oziroma oceno dokazov, ki jih sodišče prve stopnje ni upoštevalo. Ob tem velja še dodati, da so pogoji za spremembo izpodbijanega dela sodbe po 2. in 3. alineji 358. člena ZPP podani, saj se izpodbijajo le ugotovitve, ki temeljijo na listinskem dokaznem gradivu in na posredno izvedenih dokazih, posredni dokazi pa so tudi dokazi, ki jih sodišče prve stopnje ni upoštevalo (odločujoči sodnik ni sam zaslišal pravdnih strank in prič, temveč je na podlagi tretjega odstavka 302. člena ZPP prebral zapisnike o izvedbi teh dokazov).

Sodišče druge stopnje na podlagi izvedenih dokazov ocenjuje, da je tožeči stranki uspelo s stopnjo prepričanja dokazati, da je tožena stranka tista, ki protipravno vznemirja tožnika kot lastnika nepremičnine parc. št. 112/2, k.o. G.B., z nasutjem gramoza in asfaltiranjem poti, ki poteka po tožnikovi nepremičnini.

Iz izpovedbe tožnika, ki je bil na naroku 11. 5. 1993 zaslišan kot stranka, med drugim izhaja, da je pred 6 ali 7 leti naletel na delavca, ki ga je ponavadi najel toženec, na toženčevo ženo in mlajšega moškega, morda toženčeva sina, ki so na njegovi parceli št. 112/2, k.o. G.B., posipavali gramoz. Pojasnil je, da je bila ta parcela pred 8 do 9 leti še pogozdena in poraščena, tako da zaradi rasti vožnja ni bila mogoča. Pred 7 in 8 leti je pot sicer že obstajala, vendar je bila kolovozna in ni bila posuta. Toženec je to kolovozno pot postopoma začel širiti, nato pa jo je še posul. Sporno pot uporablja le toženec, saj ne pelje nikamor drugam. Sodišče druge stopnje ocenjuje izpovedbo tožnika kot verodostojno, saj so tožnikova pojasnila glede spreminjanja oziroma nastajanja sporne poti logična in prepričljiva, v izpovedbi ni nasprotij, izpovedba pa je skladna tudi z izpovedbo priče M. K.. M.K. je tako leta 1993 na zaslišanju izpovedal, da mu je tožnik povedal, da je videl delavce pokojnega toženca posipavati gramoz na sporno pot, ter da je bila na parceli št. 112/2, k.o. G. B. pred posegi tožene stranke le peš pot, sedaj pa je zgrajena avtomobilska pot: gre za pot posuto z gramozom, ki vodi le k toženčevim nepremičninam. Na podlagi navedenih izpovedb ter tudi izpovedbe pokojnega toženca, ki je delno potrdil navedeni izpovedbi, saj je izpovedal, da mu je sporna pot potrebna, ker gre za edino pot do njegove nepremičnine ter da so pot oskrbovali in obnavljali, sodišče druge stopnje ugotavlja, da je kolovozna, neposuta pot sicer potekala na nepremičnini parc. št. 112/2, k.o. G.B.že pred posegi tožene stranke, da pa so pokojni toženec oziroma delavci (in sorodniki) v njegovo korist to pot širili in posipavali z gramozom zato, da je po njej mogoče voziti z avtomobilom do nepremičnin tožene stranke. Tožena stranka je sicer trdila, da je makadamsko, prevozno pot naredila in uporabljala za potrebe račje farme Kmetijska zadruga M., vendar pa slednja v dopisu z dne 12. 3. 1993 (list. št. 48) te navedbe ni potrdila. Na vprašanje sodišča prve stopnje, ali je posegala na parc. št. 112/2, k.o. G. B., med drugim s trasiranjem in posipavanjem poti, je namreč v dopisu odgovorila, da zadruga ni bila seznanjena ali kakorkoli sodelovala pri gradnji račje farme in da ne more posredovati podatkov glede posegov. Glede na takšen dopis zadruge ter upoštevaje prepričljivo izpovedbo tožnika, da se zadruga ceste ni dotaknila, sodišče druge stopnje tudi ni verjelo izpovedbama pokojnega toženca in njegove žene M.V., da je bila prevozna pot narejena že, ko sta kupovala nepremičnine na tem področju, saj jo je naredila in za potrebe račje farme uporabljala K. z. M., ter da so pot le

oskrbovali in obnavljali. Sodišče druge stopnje tako na podlagi presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj zaključuje, da je tožnik dokazal, da je tožena stranka tista, ki je z nasutjem gramoza vznemirjala njegovo lastninsko pravico na nepremičnini parc. št. 112/2, k.o. G. B., pri čemer niti ni bilo sporno, da za to ni imela njegovega soglasja. Tožbeni zahtevek, da mora tožena stranka odstraniti gramoz s tožnikove parcele, je zato utemeljen.

Utemeljen pa je tudi zahtevek na odstranitev asfalta. Sodišče druge stopnje namreč šteje za dokazno, da je pot tekom pravde, brez soglasja tožeče stranke, asfaltiral pokojni toženec oziroma, da je bila pot asfaltirana po njegovem naročilu in v njegovo korist, saj je takšen zaključek edini logičen in življenjsko sprejemljiv, glede na to, da z asfaltnega dela poti vodi dostop na nepremično tožene stranke (navedeno je ugotovilo tudi sodišče prve stopnje) in da se pri tem dostopu asfaltna pot tudi konča, o čemer se je sodišče druge stopnje prepričalo na podlagi vpogleda v skico izvedenca K. na list. št. 303 spisa.

Ob tem velja še dodati, da je pasivna legitimacija tožene stranke podana, ne glede na to, ali je gramozno in delno asfaltno pot naredila sama, ali pa je tožena stranka gradnjo takšne poti v svojo korist le naročila, saj v pravdi zaradi vznemirjanja lastninske pravice ni pasivno legitimiran le neposredni motilec, temveč tudi tisti, ki je nekomu drugemu naročil, naj vznemirja lastnika stvari v njegovi pravici, ali pa tisti, ki ima od takšnega vznemirjanja korist (primerjaj A. Berden, Stvarnopravni zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2004, str. 504).

Sodišče druge stopnje je glede na navedeno pritožbi tožeče stranke glede glavne stvari ugodilo in sodbo v izpodbijani III. točki izreka spremenilo tako, da je ugodilo tožbenemu zahtevku na vzpostavitev prejšnjega stanja na parc. št. 112/2 k.o. G. B., z odstranitvijo stvari tožene stranke, zlasti gramoza in asfalta.

O stroških: Sodišče druge stopnje, kljub temu, da je spremenilo odločitev sodišča prve stopnje o glavni stvari, v stroškovno odločitev sodišča prve stopnje, da vsaka stranka krije svoje stroške, ni posegalo. Glede na približno enak uspeh strank v pravdi (tožeča stranka je uspela z zahtevkom na opustitev uporabe poti in parkirišča na parc. št. 112/2, k.o. G. B., z zahtevkom na vzpostavitev prejšnjega stanja na parc. št. 112/2, k.o. G. B., z zahtevkom na odstranitev stvari tožene stranka na parc. št. 458/3 k.o. Ž., zlasti ruševin garaže in gramoza, propadla pa je z zahtevkom na opustitev uporabe in odstranitev dela paviljona, ki sega na tožnikovo nepremičnino, z zahtevkom glede opustitve uporabe poti na parc. št. 458/3 k.o. Ž., z zahtevkom glede odstranitve garaže, zahtevkom po zasaditvi dreves na parc. št. 112/2 k.o. G. B.ter z odškodninskim zahtevkom na plačilo 340.000,00 SIT), je namreč ocenilo, da so v konkretnem primeru izpolnjenji pogoji za uporabo določbe 2. odstavka 154. člena ZPP, po kateri lahko sodišče, če stranka deloma zmaga v pravdi, glede na doseženi uspeh odloči, da krije vsaka stranka svoje stroške. Glede stroškovnega dela torej pritožbi tožeče in prvotožene stranke nista utemeljeni, zato ju je v tem delu sodišče druge stopnje zavrnilo in stroškovni del sodbe sodišča prve stopnje potrdilo.

Na podlagi 2. odstavka 154. člena ZPP je sodišče druge stopnje odločilo tudi, da tožeča in prvotožena stranka sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka, saj je bil njun uspeh v pritožbenem postopku enak (obe sta uspeli s pritožbo).