Jedro

Posojilna pogodba je učinkovala vse do njene pravnomočne razveljavitve. Šele s pravnomočno odločitvijo o razveljavitvi je nastala terjatev tožeče stranke, da zahteva nazaj to, kar je na podlagi pogodbe dala, začel pa je teči tudi zastaralni rok.

Tudi povračilni zahtevek na podlagi nične pogodbe ne nastane takoj, ko je izpolnitev opravljena. Ničnost pravnega posla ne učinkuje sama po sebi. Nični posli dejansko učinkujejo. Učinkujejo dokler njihova ničnost ni ugotovljena. Zato šele z ugotovitvijo, da je posel ničen, nastanejo povračilni zahtevki. Če temu ne bi bilo tako, ne bi bilo nobene potrebe po zakonskem določilu o nezastarljivosti pravice do uveljavljanja ničnosti. Če namreč stranka možnosti za uveljavitev povračilnega zahtevka nima več, tudi za ugotovitev ničnosti največkrat nima več pravnega interesa.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba v točki I spremeni tako, da se izrek po spremembi glasi: „Toženec R. G. je dolžan plačati tožniku V. J., znesek 71.400,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 10. 2007 dalje do plačila s tem, da je njegova obveznost do višine 35.750,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 10. 2007 dalje, solidarna z obveznostjo M. G. po sodbi Okrožnega sodišča v Kranju I P 306/2010 z dne 2. 12. 2011.“

II. V preostalem se pritožba zavrne in v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Pritožnik sam nosi stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče toženi stranki naložilo, da plača tožeči stranki 71.400,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 10. 2007 dalje do plačila, v presežku pa je tožbeni zahtevek zavrnilo (točka I izreka). Glede stroškov je odločilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti 4.789,45 EUR s pripadki (točka II izreka).

2. Pritožbo vlaga tožena stranka. Odločitev izpodbija v točki I in II izreka, razen v zavrnilnem delu. Uveljavlja vse pritožbene razloge po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Predlaga, da pritožbeno sodišče odločitev v izpodbijanem delu spremeni tako, da bo tožbeni zahtevek v celoti zavrnjen, podrejeno pa razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponoven postopek. Priglaša pritožbene stroške. V bistvenem navaja, da je sodišče v konkretnem primeru zmotno uporabilo določbe Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ). Moralo bi uporabiti Zakon o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju ZOR). Uporabiti bi moralo 114. člen ZOR in ne 96. člen OZ. Po 114. členu ZOR lahko sopogodbenik, če je pogodba razveljavljena zaradi omejene poslovne sposobnosti enega pogodbenika, zahteva samo vrnitev tistega dela izpolnitve, ki je v premoženju poslovno omejeno sposobne osebe ali je bil uporabljen v njeno korist, ter tistega, kar je bilo namenoma uničeno ali odtujeno. Tožeča stranka v tem postopku ustreznih trditev in dokazov ni dala. Od tožene stranke ne more zahtevati več kot bi mu bil dolžan vrniti zapustnik kot poslovno omejena oseba. 140.000,00 DEM, ki naj bi jih zapustnik prejel v letu 1994, dokazano ni v njegovem premoženju, ta denar ni bil uporabljen v njegovo korist, niti ni bil namenoma uničen ali odtujen. Posojilna pogodba in hipotekarni sporazum sta bila razveljavljena, ker pokojni dolžnik B. G. pri sklepanju obeh poslov ni bil poslovno sposoben. Da zapustnik ni bil poslovno sposoben, pa je bilo tožniku znano že prej, najkasneje, ko mu je bilo vročeno izvedensko mnenje sodne izvedenke dr. Z. Č. T. dne 10. 7. 2000 v pravdnem postopku, ki je tekel pod opr. št. P 456/1996. Tožnik je 28. 8. 2001 na zapisnik diktiral nasprotno tožbo zoper dediča M. G. in M. T. To je storil, ker je vedel, da samo vložena tožba pretrga zastaralni rok za plačilo sporne denarne terjatve. Ugovor zastaranja je bil neutemeljeno zavrnjen. Zastaralni rok ni začel teči šele 3. 12. 2002, ko naj bi se tožnikov pooblaščenec seznanil s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani. Za svojo terjatev je vedel že 28. 8. 2001, saj je že takrat vložil tožbo zoper M. G. in M. T. Tudi sodišče prve stopnje je v pravdi I P 306/2010 štelo, da je zastaranje začelo teči 28. 8. 2001, to je z izdajo sodbe. Tak začetek zastaralnega roka je potrdilo tudi pritožbeno sodišče. Sodišče prve stopnje ne more sedaj za isti historični dogodek določiti drugačnega začetka teka zastaralnega roka. Tožnik zahtevek utemeljuje z dejansko izročitvijo denarja. Glede na to, da naj bi šlo za nično pogodbo, je zastaralni rok začel teči leta 1994 in se je petletni rok iztekel že leta 1999. Zastaralni rok bi tožnik lahko pretrgal s priglasitvijo terjatve v zapuščino, pa tega ni storil. Sodišče prve stopnje popolnoma nekritično sledi izpovedbi tožnika in njegove žene H. J. in jima verjame. Enako velja tudi za priče, to je pri tožniku zaposlene delavce. Dokazano je, da so vsi, razen tožnika in njegovih prič, vedeli, da je zapustnik alkoholik. To ni verjetno in življenjsko, saj je tožnik zapustnika dnevno srečeval in videval v slabem stanju, saj mu je oddajal nepremičnine v zakup in mu večkrat posojal manjše zneske denarja. Sam je izpovedal, da so ga drugi imeli za pijanca. Tudi za tožnika je znesek 140.000,00 DEM visok, čeprav je bil podjetnik. Logično in življenjsko je, da bi denar nakazal na zapustnikov račun v banki in imel pisen dokaz, saj je vedel, da ima opravka z alkoholikom oziroma omejeno poslovno sposobno osebo. Po lastni izpovedbi mu je denar izročil dvakrat, vendar nikoli takrat in v znesku kot izhaja iz posojilne pogodbe in hipotekarnega sporazuma. Zato ni verjeti in tudi ni dokazano, da bi mu izročil zatrjevana zneska. Tudi tožnikovi ženi ni verjeti, saj imata skupaj interes, da s tožbo uspeta. Njuni izpovedbi sta si delno nasprotni in nista enaki, kot nepravilno zaključuje sodišče. Logično in življenjsko bi bilo, da bi kroničnemu alkoholiku, če sta mu denar res izročila, dala v podpis pobotnico. Tudi ni verjetno, da sta zatrjevano eno pobotnico izgubila. Če denarja nisi dobil vrnjenega, je logično in življenjsko, da dokaza o tem ne boš izgubil. Ni mogoče spregledati niti dejstva, da je dolžnik naredil samomor z obešanjem en dan po roku, ko bi moral vrniti domnevno izročeni denar. Tožnik ob smrti zapustnika o spornem posojilu ni ničesar povedal zapustnikovim sorodnikom oziroma dedičem. Sodišče je tudi popolnoma napačno ocenilo izpovedbo priče N. K. Slednja je namreč o tem, kako je ravnala, izpovedala povsem konkretno. Ni dokazano, da je zapustnik prejel 140.000,00 DEM. Toženec ni univerzalni pravni naslednik zapustnika. O tem sodba nima razlogov in je ni mogoče preizkusiti. Toženec v smrtovnici ni naveden kot dedič. M. G. je dedni delež sprejel in se kasneje odpovedal dedovanju v korist tožene stranke. Gre kvečjemu za dogovor o delitvi zapuščine. Njegova dedna odpoved ne velja, saj je dedna izjava nepreklicna. Tožena stranka zato ni dedič po zapustniku. Je zgolj dedič po stari mami A. G., enako kot M. T. Zoper M. T. je bil postopek nepravilno pravnomočno zavrnjen. Sodišče ni odločilo o ugovoru tožene stranke, da je dedič M. G. razdelno dolžan plačati ½ vtoževanega zneska, to je 35.750,00 EUR s pripadki in da ima taka sodba pravne učinke zato tudi na to pravdno zadevo. O tem sodba nima razlogov in je ni mogoče preizkusiti. Gre za absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožnik in njegova žena sta na zaslišanju 31. 5. 2013 izpovedala in priznala, da je vtoževana denarna terjatev njuno skupno premoženje. Tožena stranka je ugovarjala aktivno legitimacijo v višini ½ denarne terjatve. Sodišče se do teh pravočasnih trditev ni opredelilo oziroma je nepravilno zaključilo, da jih šteje za nerelevantne. S takšnim ravnanjem je nepravilno ugotovilo dejansko stanje. Toženi stranki ni dopustilo dodatnega zaslišanja priče H. J. v zvezi s skupnim premoženjem zakoncev J.. S tem je sodišče storilo absolutno bistveno kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP ter kršitev iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče je s tem, ko je zavrnilo izvedbo dokaza z zaslišanjem priče dr. J. D., kršilo določbe ZPP o zaslišanju prič in storilo kršitev iz prvega odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka je 6. 9. 2013 na zapisnik obširno obrazložila, zakaj je predlog za zaslišanje te priče predlagala šele tedaj. Toženec zaradi bolezni priče njenega zaslišanja prej ni upal predlagati. To je storil šele, ko mu je priča v razgovoru izpovedala pomembne stvari in sama izkazala pripravljenost za pričanje. Dokaz je bil pravočasno predlagan. Sodišče je z zavrnitvijo tega dokaza tožniku kršilo pravico do izvajanja dokazov.

3. Tožeča stranka na vloženo pritožbo ni odgovorila.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Sodba sodišča prve stopnje s kršitvijo po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP ni obremenjena, saj vsebuje razloge o vseh odločilnih dejstvih, razlogi so jasni in si ne nasprotujejo, ne nasprotujejo pa niti izreku samemu. Preizkus izpodbijane odločitve je zato mogoč. To velja tudi za tisti del sodbe v katerem je sodišče ugotovilo, da je toženec dedič oziroma univerzalni pravni naslednik pokojnega strica. V točki 16 sodbe je obširno pojasnilo na podlagi katerih odločilnih dejstev je to ugotovilo in zakaj je ugovor pasivne legitimacije neutemeljen. Ali je tak zaključek tudi materialno pravno pravilen, pa pri presoji, ali je bila očitana kršitev storjena, ni pomembno. Gre lahko kvečjemu za zmotno uporabo materialnega prava, ne pa za postopkovno kršitev. V zvezi s tem sodišče ni storilo niti kršitve po 15. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, saj je ta kršitev podana le takrat, ko sodišče v razloge sodbe napačno prenese tisto, kar je določena priča izpovedala ali kar je zapisano v listini, ki je bila vpogledana. Gre za napako tehnične narave. Če pa sodišče vsebino izpovedb prič ali vsebino listin oziroma zapisnikov pravilno povzame, nato pa z njihovo dokazno oceno ugotovi določeno dejstvo, za katerega pritožnik meni, da je ugotovljeno zmotno, ne gre za to kršitev, pač pa je lahko podan pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

6. Glede na to, da je sodišče prve stopnje štelo trditve o tem, da je vtoževana terjatev skupno premoženje tožnika in njegove žene, za nerelevantne (1), tudi pomanjkanja razlogov o dejstvih v zvezi s tem ni mogoče opredeliti za kršitev po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Sodba namreč z vidika materialnopravne presoje sodišča prve stopnje ni pomanjkljiva in jo je tudi mogoče preizkusiti. Drugo vprašanje pa je, ali je tudi materialnopravno pravilna, kar pa predstavlja pritožbeni razlog zmotne uporabe materialnega prava in ne postopkovne kršitve. Jasno je, da v tem delu, ko sodišče razlogov o tem, ali terjatev je ali ni skupno premoženje, niti ni navedlo, ni mogla biti storjena niti kršitev po 15. točki 2. odstavka 339. člena ZPP.

7. Pritožnik sodišču prve stopnje neutemeljeno očita tudi kršitve povezane z zavrnitvijo predloga za zaslišanje priče dr. J. D. in dodatnega zaslišanja priče H. J. 8. Kot izhaja iz podatkov spisa, je sodišče prvi narok v tej zadevi opravilo 2. 4. 2013. Toženec je zaslišanje priče dr. J. D. predlagal šele na naroku 6. 9. 2013, torej prepozno (286. člen ZPP). Prepoznega predloga tudi ni ustrezno opravičil. Kot je v razlogih izpodbijane sodbe pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, sklicevanje na razgovor, ki ga je pritožnik opravil s pričo šele 4. 9. 2013, ne zadostuje. Ob tem namreč ni trdil, da prej razgovora ni mogel opraviti, posledično pa ni pojasnil niti zakaj ne. Sodišče prve stopnje je zato, upoštevajoč 6. odstavek 286. člena ZPP, ravnalo pravilno, ko predlaganega dokaza ni upoštevalo. Kršitev po prvem odstavku 339. člena ZPP v zvezi z 286. členom ZPP zato ni bila storjena. S takšnim ravnanjem, za katerega je imelo sodišče prve stopnje podlago v določbah ZPP, tudi ni moglo biti poseženo v pritožnikovo pravico do izvedbe dokazov oziroma ni bila storjena vsebinsko zatrjevana kršitev po 8. točki 2. odstavka 339. člena ZPP.

9. Dodatno zaslišanje priče H. J. je pritožnik predlagal v zvezi s svojo na naroku dano trditvijo, da je vtoževana terjatev skupno premoženje tožnika in njegove žene. Drži sicer, da ta trditev ni nerelevantna, vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bila dana prepozno, to je že po opravljenem prvem naroku in je posledično, saj je pritožnik ni z ničemer opravičil, neupoštevna (6. odstavek 286. člen ZPP). Ker je izvedba dokazov namenjena ugotavljanju pred tem (pravočasno) zatrjevanih dejstev, ne pa dopolnjevanju pomanjkljivih navedb, je sodišče prve stopnje, čeprav iz napačnega razloga, pravilno zavrnilo predlog za dodatno zaslišanje priče o teh dejstvih. Očitana kršitev po 1. odstavku 339. člena ZPP torej ni bila storjena.

10. V zvezi s tem pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da trditev, da sta tožnik in zaslišana priča H. J. izpovedala, da gre za skupno premoženje, nima podlage v podatkih spisa, to je v zapisnikih o njunem zaslišanju. Tožnik o tem ni izpovedoval (primerjaj zapisnik na list. št. 54 - 56), vprašanj priči o tem pa sodišče prve stopnje ravno zaradi odsotnosti trditvene podlage (pravilno) ni dopustilo (primerjaj zapisnik na list. št. 57). Je pa to tudi sicer nerelevantno, saj sodišče dejstev, za katera izve preko dokaznega postopka, pa predhodno niso bila pravočasno zatrjevana ali njihova pozna navedba ustrezno opravičena, tudi sicer ne more vzeti za podlago svoje odločitve.

11. Ugovor zastaranja je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo. Pri presoji, kdaj je zastaralni rok pričel teči, je potrebno upoštevati, da sta bila posojilna pogodba z dne 15. 5. 1994 in sporazum z dne 23. 6. 1994, kljub ugotovitvi, da je bil pokojni B. G. ob njunem sklepanju poslovno nesposoben, s sodbo Okrožnega sodišča v Kranju P 456/96 z dne 28. 8. 2001 razveljavljena. Dediči pokojnega posojilojemalca, ki so tožbo vložili, z zahtevkom ugotovitve ničnosti niti niso zahtevali. Upoštevajoč takšno pravnomočno odločitev (pravnomočen postane zgolj izrek in ne razlogi) pa sta posojilna pogodba z dne 15. 5. 1994 in sporazum z dne 23. 6. 1994 učinkovala vse do njune pravnomočne razveljavitve. Šele s pravnomočno odločitvijo o njuni razveljavitvi je nastala terjatev tožeče stranke, da zahteva nazaj to, kar je na podlagi pogodb dala. Šele takrat je, kot je pravilno pojasnilo sodišče prve stopnje, odpadel pravni temelj na podlagi katerega bi tožnik lahko zahteval izpolnitev pogodbenih obveznosti od zapustnika oziroma njegovih dedičev.

12. Pritožbeno sodišče pa tudi sicer ne soglaša s stališčem pritožnika, da povračilni zahtevek na podlagi nične pogodbe nastane takoj, ko je izpolnitev opravljena (2). Ničnost pravnega posla ne učinkuje sama po sebi. Nični posli med strankami dejansko učinkujejo. Učinkujejo dokler njihova ničnost ni ugotovljena. Zato šele z ugotovitvijo, da je posel ničen, nastanejo povračilni zahtevki. Če temu ne bi bilo tako, ne bi bilo nobene potrebe po zakonskem določilu o nezastarljivosti pravice do uveljavljanja ničnosti, ki je določena v 93. členu OZ (enako je prej določal 107. člen ZOR). Če namreč stranka možnosti za uveljavitev povračilnega zahtevka nima več, tudi za ugotovitev ničnosti največkrat nima več pravnega interesa. Dejstvo je tudi, da bi drugačno stališče v velikem številu primerov vodilo tudi do konvalidacije ničnih poslov, kar je nesprejemljivo. Ob tem tudi ni mogoče spregledati, da to, ali gre za nično pogodbo, ni nekaj, kar lahko ugotovi vsaka povprečno skrbna pogodbena stranka. Tudi ni nujno, da se vprašanje ničnosti pojavi in ugotovi takoj po sklenitvi pogodbe. Do tega lahko pride kadarkoli, tudi več let po njeni sklenitvi – zato zakon tudi določa, da zahtevek za uveljavitev ničnosti ne zastara. Nujno in skladno z določilom 87. člena OZ, ki stranki daje pravico do vračila tega kar je dala, je zato razlaga, da tudi zastaralni rok ne začne teči (in da se ne izteče) še preden je ničnost ugotovljena ali celo preden se vprašanje ničnosti sploh izpostavi.

13. Glede na obrazloženo je za odločitev nerelevantno, kdaj se je tožnik seznanil z izvedeniškim mnenjem izvedenke. Učinki razveljavitve obeh pogodb, enako pa bi veljalo tudi v primeru, da bi bil postavljen (pravilen) zahtevek na ugotovitev ničnosti, so namreč nastopili s pravnomočnostjo sodbe P 456/96, to je 9. 10. 2002. Ker je bila tožba v tej zadevi vložena 5. 10. 2007, petletni zastaralni rok še ni potekel. 14. Tudi v zadevi I P 306/2010 (prej I P 433/2001, I P 344/2006 in I P 421/2008), na katero se pritožnik sklicuje, sodišče prve stopnje stališču pritožnika, da je zastaralni rok začel teči že z izpolnitvijo tožnikove pogodbene obveznosti (to je z izročitvijo denarja pokojnemu G.), ni pritrdilo. Menilo je, da je zastaranje pričelo teči z dnem, ko je bilo ugotovljeno, da je pogodba nična (primerjaj razloge v sodbi z dne 2. 12. 2011, stran 13, drugi odstavek). V nadaljevanju je sicer zaključilo, da se je to zgodilo že z izdajo sodbe sodišča prve stopnje (to je 28. 8. 2001), vendar pa takšno (zmotno) stališče pritožbenega sodišča v tem postopku ne zavezuje.

15. Tudi ne drži, da bi se pritožbeno sodišče do pravilnosti tega stališča že opredelilo. V pravdi I P 306/2010, ki jo je tožnik vodil zoper M. G. in M. T., vprašanje, ali je zastaralni rok pričel teči z izdajo sodbe sodišča prve stopnje ali z njeno pravnomočnostjo, ni bilo odločilno. Tožba je bila namreč vložena na dan izdaje sodbe. Ker materialnopravno stališče, ki ga je zavzelo sodišče prve stopnje glede zastaranja, na pravilnost odločitve ni moglo vplivati, s pritožbo pa tudi ni bilo izpodbijano, se pritožbeno sodišče do njegove pravilnosti v svoji odločbi ni opredelilo (primerjaj sodbo VSL I Cp 1161/2012 z dne 3. 10. 2012).

16. Sodišče prve stopnje je pri odločitvi pravilno uporabilo določila OZ, upoštevajoč pri tem prehodno določbo 1060. člena. Posojilna pogodba z dne 15. 5. 1994 in sporazum z dne 23. 6. 1994 sta bila res sklenjena še v času veljavnosti ZOR, vendar pa je kondikcijski zahtevek, kot je bilo pojasnjeno že v zvezi z ugovorom zastaranja, nastal z njuno razveljavitvijo. To pa se je zgodilo s pravnomočnostjo sodbe v zadevi P 456/96, to je 9. 10. 2002, torej že po uveljavitvi OZ.

17. Pritožnik nadalje neutemeljeno vztraja pri trditvi, da ni zakoniti dedič pok. B. G., saj to iz pravnomočnega sklepa o dedovanju z dne 20. 2. 2003 jasno izhaja. Drži sicer, da ima sklep podlago v neveljavni dedni izjavi M. G. (3), vendar pa je bila napaka zapuščinskega sodišča, ki je takšno izjavo upoštevalo, sanirana s pravnomočnostjo sklepa o dedovanju. Toženec, ki je v zapuščinskem postopku po zapustniku sodeloval, je sprejel dediščino, ki bi sicer šla njegovemu očetu ter dediščino, ki bi šla teti M. T., ki se je dedovanju odpovedala. Zoper izdani sklep o dedovanju tudi ni vložil pritožbe. Dedinja po pok. B. G. je v trenutku njegove smrti postala tudi toženčeva stara mama, to je zapustnikova mati A. G. (umrla 17. 12. 1999), in sicer do ½ zapuščine. Ker je umrla v teku zapuščinskega postopka, je njena pravica, da se dedovanju odpove, prešla na njene dediče, to je (tudi) toženca, kot njenega oporočnega dediča. Dedovanju se ni odpovedal, ampak je tudi ta del dediščine sprejel. 18. Na ugotovitev, da je toženec zapustnikov zakoniti dedič, tudi ne more vplivati dejstvo, da v smrtovnici ni bil naveden kot dedič. Gre namreč zgolj za formular, ki zapuščinskemu sodišču nudi osnovne podatke o zapustniku, zapuščinskem premoženju ter dedičih, seveda pa je nato zapuščinsko sodišče tisto, ki po izvedenem postopku s pravnomočnim sklepom o dedovanju ugotovi tudi to, kdo so dediči. Prav tako danih dednih izjav ne gre razlagati kot dogovor o delitvi dediščine. Ali je bil zahtevek zoper M. T. v že pravnomočno zaključenem pravdnem postopku pravilno zavrnjen ali ne, je za ta postopek nerelevantno. Ugovor pasivne legitimacije je sodišče prve stopnje glede na obrazloženo utemeljeno zavrnilo.

19. Zahtevek tožnika je posledica razveljavitve posojilne pogodbe z dne 15. 5. 1994 in sporazuma z dne 23. 6. 1994 in ima podlago v 96. členu OZ. Ta določa, da je potrebno, če je bilo na podlagi razveljavljene pogodbe kaj izpolnjeno, to vrniti, če to ni mogoče, ali če narava tistega kar je bilo izpolnjeno nasprotuje vrnitvi, pa dati ustrezno denarno nadomestilo po cenah ob vrnitvi oziroma ob izdaji sodne odločbe (96. člen OZ). Podobno določa 87. člen OZ v primeru ugotovitve ničnosti. Gre za kondikcijski zahtevek, ki se presoja po 190. členu OZ. Med pravdnima strankama je bilo že v teku postopka pred sodiščem prve stopnje sporno in je sporno tudi v pritožbenem postopku, ali je tožnik svojo pogodbeno obveznost po posojilni pogodbi z dne 15. 5. 1994 sploh izpolnil oziroma, ali je pokojnemu B. G. izročil znesek 140.000 DEM. V kolikor namreč izpolnitve ni bilo, tudi do nastanka vrnitvenega zahtevka ni prišlo.

20. Sodišče prve stopnje je svojo ugotovitev, da je tožnik na podlagi razveljavljene posojilne pogodbe in sporazuma izročil zapustniku 140.000,00 DEM, oprlo na izpovedbo tožnika in njegove žene, ki sta bila edina prisotna pri izročitvi denarja ter izpovedbe prič V. in M. J., I. D., F. Č. in E. K., ki so izpovedovale o dejstvih, ki izpovedbi tožnika in njegove žene posredno potrjujejo. Ocenilo je tudi posojilno pogodbo in sporazum ter izpovedbo toženca, izpovedbo priče L. D. in N. K. Dokazna ocena sodišča prve stopnje je izvedena v skladu z 8. členom ZPP in utemeljena v jasnih, logičnih in življenjsko sprejemljivih razlogih.

21. Neskladij med izpovedbama tožnika in njegove žene, ki jih pritožnik tudi sicer ne konkretizira, pritožbeno sodišče ne ugotavlja oziroma gre za razhajanja, ki so malenkostna in glede na potek časa tudi razumljiva. Tudi ne drži, da bi sodišče izpovedbi tožnika in njegove žene ter pričam, to je delavcem tožnika, nekritično sledilo.

22. Tako sta tako tožnik kot zaslišana H. J. skladno pojasnila, da sta štela sklenitev posojilne pogodbe in sporazuma o zavarovanju terjatve s hipoteko za ustrezno varovalo njunega posojila. Tudi po oceni pritožbenega sodišča je logično, da se jima potrdilo o izročitvi denarja ni več zdelo pomembno. Takšno pojasnilo je življenjsko sprejemljivo, še toliko bolj logično pa je ob upoštevanju načina s katerim sta tožnik in njegova družina ravnala z denarjem. Privarčevani denar sta namreč hranila doma (v kopalnici). Štela pa sta, da je posoja denarja z ustanovitvijo hipoteke najbolj varen način zavarovanja prihrankov. Tudi ne drži, da sodišče ne bi kritično ocenilo izpovedb zaslišanih prič, to je delavcev tožnika. Tem pričam je sodišče sledilo, ker se dejstva, o katerih so izpovedale, življenjsko in logično skladajo z dejstvi, o katerih sta izpovedala tožnik in njegova žena ter s trditvami tožnika o poteku dogodkov, predvsem pa zato, ker so priče o tem, da je tožnik zapustniku denar res posodil, izvedele od samega zapustnika. Vsebinske prepričljivosti izpodbijane dokazne ocene ne omaja niti toženčevo vztrajanje, da nihče ne bi posodil tako velike vsote denarja nekomu, ki je alkoholik in to brez kakršnegakoli potrdila oziroma ne da bi denar nakazal na banko. Odsotnost potrdila sta, kot je že bilo pojasnjeno, tako tožnik kot njegova žena obrazložila na življenjsko prepričljiv in skladen način. Glede dejstva, da je bil zapustnik alkoholik in (ne)verjetnostjo, da bi tožnik takšni osebi (na ugotovljen način) posodil tako veliko vsoto denarja, pa je pomembno predvsem vprašanje, kako je alkoholizem in s tem nerazsodnost zapustnika zaznavala okolica, ne pa toliko njegovo objektivno zdravstveno in osebnostno stanje. Da nerazsodnost tretjim osebam ni bila tako očitna kot to skuša v pritožbi prikazati pritožnik, kaže že dejstvo, da ne odvetnica, ki je sestavila posojilno pogodbo, ne sodnica, ki je sodelovala pri sestavi sporazuma, nista glede razsodnosti zapustnika imeli nobenih pomislekov. Če pa objektivno zdravstveno in osebnostno stanje tretjim osebam iz kakršnegakoli razloga ni bilo zaznavno, tudi ni moglo biti vodilo in posledično merilo presoje njihovega ravnanja.

23. Pritožbenemu sodišču ni povsem jasno, kaj želi pritožnik povedati s tem, ko opozarja na samomor zapustnika. S tem vsekakor ne more vzbuditi dvoma v pravilnost dejanske ugotovitve, da je bil denar res dan. Prej nasprotno: poleg ostalih težav, ki bi lahko bile razlog za tako skrajno dejanje zapustnika, je tudi zavedanje zapustnika, da tožniku dolguje veliko vsoto denarja, možen razlog za takšno dejanje. Zaradi okoliščin povezanih s smrtjo zapustnika pa nenazadnje tudi ni presenetljivo, da tožnik dedičem o danem posojilu ni povedal takoj ob njegovi smrti.

24. Tudi dejstvo, da pokojni B. G. ni poravnaval tekočih obratovalnih stroškov in drugih obveznosti, ne vzbuja dvoma v pravilnost ugotovitve, da je tožnik pokojnemu po posojilni pogodbi denar res izročil. Ravno zaradi opravilne nesposobnosti zapustnika to ne more biti presenetljivo. Enako velja za dejstvo, da se prejem denarja ni odrazil v izboljšanju njegovega premoženjskega stanja. Zato ne prvo in ne drugo še ne pomeni dokaza, da denarja ni dobil oziroma ne more izpodbiti zaključkov, do katerih je sodišče prve stopnje prišlo na podlagi ostalih izvedenih dokazov.

25. Pritožbeno sodišče soglaša tudi z dokazno oceno izpovedbe priče K. N. Ne glede na to, da je priča izjavila, da bi izjavo o prejemu denarja, če bi jo slišala, tudi zapisala, je dejstvo, da se konkretne zadeve ni spominjala in je izpovedovala na splošno oziroma opisovala svoje običajno ravnanje v (številnih) podobnih primerih. Sodišče prve stopnje je v tem pogledu zato tudi po mnenju pritožbenega sodišča utemeljeno sledilo izpovedbi tožnika in dopustilo možnost, da priča, kljub njeni siceršnji verodostojnosti, v konkretnem primeru takšne izjave kljub vsemu ni zapisala. Nobenega dvoma namreč ni, da se tožnik konkretne sestave sporazuma spominja, saj je bila njegova sestava pred sodnikom zanj pomembna in tudi ni šlo za stvar, ki bi se pogosto dogajala. Ni nepomembno niti to, da je tožnik povsem enako izpovedoval že v zadevi P 306/2010. 26. Nič neobičajnega tudi ni, da se, če med pogodbenima strankama obstaja zaupanje, izpolnitev izvede drugače ali v drugačnih rokih kot to izhaja iz same pogodbe. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, je pokojni tožniku zaupal. Da je bil del posojenega denarja pokojnemu izročen takoj po sestavi sporazuma na sodišču in ne pred tem, na sodišču pa je potrdil, da je prejel vse, zato ne kaže, da denarja ni dobil, pač pa na to, da je tožniku res zaupal in je vedel, da bo dogovor izpolnjen.

27. Ker je tožnik torej svojo pogodbeno obveznost v celoti izpolnil, je, saj je bila pogodba razveljavljena, upravičen dano zahtevati nazaj. Ker je toženec eden od dveh zapustnikovih dedičev, je sodišče odločilo pravilno, ko je zahtevku ugodilo. Vendar pa pritožba utemeljeno opozarja, da je pri tem spregledalo učinke, ki jih ima na to pravdno zadevo že sprejeta pravnomočna odločitev po sodbi Okrožnega sodišča v Kranju I P 306/2010 z dne 2. 12. 2011. Po tretjem odstavku 142. člena Zakona o dedovanju (v nadaljevanju ZD) je namreč odgovornost dedičev za dolgove zapustnika nerazdelna. Ker je bilo s sodbo Okrožnega sodišča v Kranju I P 306/2010 z dne 2. 12. 2011 dediču M. G. že naloženo, da tožniku plača znesek 35.750,00 EUR z zamudnimi obrestmi od 28. 8. 2001 dalje do plačila, je to potrebno upoštevati tudi v tem postopku tako, da se ugotovi, da toženec za obveznost do višine 35.750,00 EUR z obrestmi od 5. 10. 2007 dalje do plačila odgovarja solidarno z M. G. 28. Zgolj v tem obsegu je pritožbeno sodišče zato pritožbi ugodilo in sodbo v točki I izreka na podlagi pete alineje 358. člena ZPP spremenilo tako kot izhaja iz izreka sodbe. V preostalem je, saj ni ugotovilo niti kršitev na katere v obsegu 2. odstavka 350. člena ZPP pazi po uradni dolžnosti, pritožbo zavrnilo in na podlagi 353. člena ZPP v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

29. Ker je toženec s pritožbo uspel zgolj v minimalnem delu, pritožbeno sodišče v stroškovno odločitev ni posegalo in je tudi glede pritožbenih stroškov odločilo, da jih nosi sam (2. odstavek 154. člena ZPP v zvezi s 165. členom ZPP).

O njihovi pravočasnosti se bo pritožbeno sodišče opredelilo v nadaljevanju.

Enako stališče kot pritožnik sicer zavzema teorija in del sodne prakse: ker ničnost učinkuje sama po sebi (zato se tudi uveljavlja z drugačno tožbo), ima izpolnitev obveznosti značilnost izpolnitve neobstoječe obveznosti. Ker obveznost na podlagi takšne pogodbe ne nastane, povračilna obveznost nastane že z njeno izpolnitvijo. Z izpolnitvijo začne teči tudi zastaralni rok za povračilni zahtevek. S potekom 5-letnega zastaralnega roka zato pogodbena stranka, ne glede na to, kdaj je bila ničnost ugotovljena, izgubi povračilni zahtevek.

Dedič M. G. se je na zapuščinski obravnavi dne 20. 2. 2003 dedovanju v svojem imenu odpovedal (in s tem omogočil, da na njegovo mesto vstopi (edini) sin R. G.), čeprav je pred tem dediščino že sprejel in na podlagi delnega sklepa o dedovanju z dne 9. 7. 1996 dedoval zapustnikov osebni avto.