Jedro

Sodišče za zagotovitev pravice do izvajanja dokazov v korist obsojenca ne sme zavrniti izvedbe predlaganega dokaza, razen če je očitno, da ni pomemben za odločitev, ali pa bi bilo nadaljnje izvajanje zaradi jasnosti zadeve odveč.

Pritožbeno sodišče, ki dejanje opredeli po milejši pravni kvalifikaciji, ni dolžno pri odmeri kazenske sankcije uporabiti omilitvenih določb, kot jih je sodišče prve stopnje.

Izrek

Zahteve obsojenega A.J. in zagovornikov obsojenih N.J. ter R.Z. za varstvo zakonitosti se zavrnejo.

Obsojenci so dolžni plačati kot strošek postopka nastal s tem izrednim pravnim sredstvom in sicer obsojeni A.J. na 100.000 (sto tisoč) SIT, obsojeni N.J. na 250.000 (dvestopetdesettisoč) SIT in obsojeni R.Z. na 200.000 (dvestotisoč) SIT odmerjeno povprečnino.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Kranju je obsojence spoznalo za krive in sicer: - obsojenega M.M. kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po 2. in 1. odstavku 196. člena KZ (dejanje opisano pod točko 2 izreka), za katero je obsojencu ob uporabi omilitvenih določil izreklo kazen eno leto in sedem mesecev zapora, v katero mu je vštelo čas odvzema prostosti od 4.10.2002 do 24.4.2003; obsojencu je v plačilo naložilo znesek 135.000 SIT, ki ustreza s kaznivim dejanjem pridobljeni protipravni premoženjski koristi ter mu odvzelo SIM kartice, ki so se nahajale v prenosnih telefonih, ki so mu bili zaseženi; obsojenca pa je oprostilo plačila vseh stroškov postopka iz 1. do 6. točke 2. odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) ter odločilo, da nagrada in potrebni izdatki njegove zagovornice po uradni dolžnosti bremenijo proračun; - obsojenega N.J. treh kaznivih dejanj neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ (dejanja opisana pod točko 1, 3 in 4 izreka) in mu za kaznivo dejanje pod točko 1 določilo kazen eno leto in pet mesecev zapora, za kaznivo dejanje pod točko 3 izreka kazen sedem mesecev zapora in za kaznivo dejanje pod točko 4 izreka dve leti in pet mesecev zapora, nakar mu je izreklo enotno kazen štiri leta in tri mesece zapora; v izrečeno enotno kazen je obsojencu vštelo čas odvzema prostosti od 4.10.2002 dalje; obsojencu je v plačilo naložilo tolarsko protivrednost 1000 EUR, ki ustreza s kaznivim dejanjem pridobljeni protipravni premoženjski koristi ter mu odvzelo tudi SIM kartice, ki so se nahajale v prenosnih telefonih, ki so mu bili zaseženi; obsojenca pa je oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke 2. odstavka 92. člena ZKP; - obsojenega M.K. kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ (dejanje opisano pod točko 3 izreka), za katero je obsojencu izreklo kazen eno leto in dva meseca zapora, v katero mu je vštelo čas odvzema prostosti od 4.10.2002 do 18.4.2003; obsojencu je odvzelo SIM kartico, ki se je nahajala v prenosnem telefonu, ki mu je bil zasežen; obsojenca pa oprostilo plačila vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke 2. odstavka 92. člena ZKP; - obsojenega A.J. dveh kaznivih dejanj neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ (dejanji opisani pod točko 1 in 4 izreka), za kateri mu je določilo kazni eno leto in osem mesecev zapora ter dve leti in deset mesecev zapora, zatem pa obsojencu izreklo enotno kazen štiri leta in tri mesece zapora; obsojencu je v izrečeno kazen vštelo čas odvzema prostosti od 4.10.2002 dalje; obsojencu je v plačilo naložilo tolarsko protivrednost 10.450 EUR, ki ustreza s kaznivim dejanjem pridobljeni premoženjski koristi; obsojencu je odvzelo SIM kartice, ki so se nahajale v prenosnih zaseženih mu telefonih; obsojenca pa oprostilo plačila vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke 2. odstavka 92. člena ZKP in - obsojenega R.Z. kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po 2. in 1. odstavku 196. člena KZ (dejanje opisano pod točko 2 izreka), za katero mu je z uporabo omilitvenih določil izreklo kazen eno leto in štiri mesece zapora; v izrečeno kazen je obsojencu vštelo čas odvzema prostosti od 22.7.2002 do 24.7.2002 in od 17.10.2002 do 14.4.2003, obsojenca pa je oprostilo plačila vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke 2. odstavka 92. člena ZKP ; - obsojencem je odvzelo zasežena mamila: 1302,19 g kokaina, 2166,37 g konoplje in 200 tabletk mamila metilendioksimetamfetamin (MDMA).

Višje sodišče v Ljubljani je delno ugodilo le pritožbam obsojenega M.M. in njegove zagovornice, zagovornikov obsojenega R.Z. in obsojenega M.K. ter njegovega zagovornika in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o pravni opredelitvi in izrečeni kazenski sankciji glede kaznivega dejanja pod točko 2 spremenilo tako, da je to kaznivo dejanje pravno opredelilo kot kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ ter je po 1. odstavku 196. člena KZ obsojenemu M.M. izreklo kazen eno leto in pet mesecev zapora, obsojenemu R.Z. pa kazen eno leto in dva meseca zapora ter v odločbi o izrečeni kazenski sankciji obsojenemu M.K. za kaznivo dejanje opisano pod točko 3 tako, da je obsojencu izrečeno kazen znižalo na eno leto zapora. V ostalem pa je navedene pritožbe ter v celoti pritožbi zagovornika obsojenega N.J. in zagovornika obsojenega A.J. zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obsojena N.J. in A.J. pa je oprostilo plačila stroškov pritožbenega postopka iz 1. do 6. točke 2. odstavka 92. člena ZKP.

II. Zoper navedeno pravnomočno sodbo so zahteve za varstvo zakonitosti vložili: - zagovorniki obsojenega N.J. dne 12.12.2003 zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona in kršitve z ustavo zajamčenih pravic, s predlogom, da Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti; podrejeno pa izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje; - obsojeni A.J. dne 13.1.2004 zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP in - zagovorniki obsojenega R.Z. dne 16.1.2004 zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP in kršitve kazenskega zakona, s predlogom, da Vrhovno sodišče zahtevi ugodi tako, da spremeni pravnomočno odločbo in obsojencu izreče nižjo kazen.

Vrhovni državni tožilec svetnik M.V. je v odgovoru na zahtevo, podanem skladno z določbo 2 . odstavka 423. člena ZKP dne 23.5.2004, predlagal zavrnitev zahtev za varstvo zakonitosti kot neutemeljenih.

III. Zahteve za varstvo zakonitosti niso utemeljene.

IV. Glede na vsebino zahtev za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče uvodoma poudarja: - da je to izredno pravno sredstvo mogoče vložiti le iz razlogov navedenih v 1. do 3. točki 1. odstavka 420. člena ZKP in sicer: zaradi kršitve kazenskega zakona (1. točka), zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 1. odstavka 371. člena ZKP (točka 2) in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe (točka 3), v tem primeru mora vložnik zahteve torej izkazati ne le kršitev, ampak njen vpliv na to, da je odločba nezakonita; - da je kot razlog za vložitev zahteve izrecno izključno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (2. odstavek 420. člena ZKP), torej navajanje pomislekov, da odločilna dejstva – tako materialno kot procesnopravno relevantna dejstva, na katerih neposredno temelji uporaba materialnega ali procesnega zakona, niso bila pravilno ali v celoti ugotovljena; ta razlog med drugim obsega tudi drugačno presojo izvedenih dokazov ter njihove verodostojnosti; - da se pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (1. odstavek 424. člena ZKP) in katere mora vložnik konkretizirati in jih ne le poimensko navesti.

V. K zahtevi zagovornikov obsojenega N.J.:

1. Zagovorniki v zahtevi za varstvo zakonitosti navajajo, da so vsi dokazi, ki jih je tožilstvo predlagalo v smeri dokazovanja krivde obsojenega N.J. in ki jih je prvostopno sodišče uporabilo v postopku dokazovanja, pridobljeni s kršitvijo določb ZKP; da je preiskovalni sodnik na podlagi nepreverjenih informacij odredil uporabo prikritih ukrepov po 150. členu ZKP, s tem pa kršil določila ZKP; da se postavlja vprašanje, ali ni bilo kaznivo dejanje, ki ga je storil obsojeni J. izzvano; če bi preiskovalni sodnik ugotavljal obstoj utemeljenih razlogov za sum pri izdaji odredbe o prikritih ukrepih, bi teh ne izdal in policija in tožilstvo ne bi mogla predlagati ukrepa tajnega sodelovanja, pa tudi obsojeni J. ne bi imel možnosti izvršiti kazniva dejanja za katere je bil z izpodbijano sodbo obsojen. Če bi sodišče izvedlo s strani obrambe predlagane dokaze – zaslišalo priče S.B., O.D.,T.K. in S.M.) bi moralo zaključiti, da bi pri uvedbi ukrepov niso obstajali utemeljeni razlogi za sum.

2. Čeprav zagovorniki v zahtevi za varstvo zakonitosti določno ne navajajo nobene odredbe preiskovalnega sodnika o odreditvi posebnih ukrepov, saj se v zahtevi sklicujejo na predlog policije oziroma državnega tožilca, zaradi česar Vrhovno sodišče zakonitosti posameznih odredb, s katerimi so bili odrejeni posebni ukrepi glede na določbo 1. odstavka 424. člena ZKP ni presojalo, je Vrhovno sodišče te navedbe zagovornikov v zahtevi razumelo kot uveljavljanje bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ki pa po presoji Vrhovnega sodišča ni podana.

3. Vrhovno sodišče ugotavlja, da navedbe v zahtevi za varstvo zakonitosti, da je bil v obravnavani zadevi prvi ukrep nadzora nad telekomunikacijami po 49. členu Zakona o policiji (ZPol) in 150. členu ZKP uveden na podlagi predloga z dne 7.5.2002, v zbranem spisovnem gradivu nimajo opore. Iz podatkov spisa namreč izhaja, da je preiskovalni sodnik že z odredbo z dne 8.3.2002 odredil ukrepe po 1. točki 1. odstavka 150. člena ZKP zoper A.B. in D.H., za katera obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da sta izvršila in izvršujeta kazniva dejanja po členu 196 KZ. Z odredbo z dne 10.4.2002 je preiskovalni sodnik ukrep iz 1. točke 1. odstavka 150. člena ZKP zoper A.B. podaljšal, odredil pa isti ukrep zoper M.M. in A.R., prav tako zaradi utemeljenih razlogov za sum v smeri kaznivega dejanja po členu 196 KZ. Z odredbo z dne 10.5.2002 pa je preiskovalni sodnik podaljšal ukrep iz 1. točke 1. odstavka 150. člena ZKP zoper A.B., M.M. in A.R. ter odredil izvajanje istega ukrepa zoper N.J. ob presoji, da obstajajo utemeljeni razlogi za sum v smeri kaznivega dejanja po členu 196 KZ.

Zagovorniki obsojenega N.J. so že v postopku pred sodiščem prve stopnje dne 3.4.2004 predlagali izločitev vseh dokazov, ki so bili pridobljeni v nasprotju z določili ZKP (vseh posnetkov in izpisov telefonskih razgovorov, označenih s šifro J. 3 in J. 6, vsa poročila tajnega policijskega sodelavca, strokovna mnenja Centra za forenzične preiskave, videoposnetke kontaktov tajnega policijskega sodelavca z obsojencem in izpisov dohodnih in odhodnih klicev za telefone, ki jih je uporabljal obsojeni), čemur sodišče ni ugodilo. V zvezi z izvajanjem ukrepov po 1. točki 1. odstavka 150. člena ZKP je sodišče prve stopnje v sodbi (stran 26 do 27) ocenilo, da gre pri ukrepu nadzora komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem telefonskih pogovorov, ki so se izvajali na telefonskih številkah obsojenega M.M. in obsojenega N.J. po 1. točki 1. odstavka 150. člena ZKP za zakonit dokaz, ker so bili za izdajo takšne odredbe izpolnjeni pogoji iz 1. odstavka 150. člena ZKP. Sodišče prve stopnje je v razlogih svoje sodbe ocenilo tudi, da preizkus odredbe preiskovalnega sodnika v povezavi s spisovnim gradivom, predloženim preiskovalnemu sodniku v zvezi s predlogom za izdajo odredbe, pokaže katere so tiste konkretne okoliščine, na podlagi katerih je preiskovalni sodnik presodil o pogojih iz 150. člena ZKP ter zato kot nepotreben zavrnilo predlog zagovornikov obsojenega za zaslišanje prič T.K., S.M., S.B. in O.D. Ob oceni izpovedbe (tudi) na glavni obravnavi zaslišanega tajnega policijskega sodelavca in presoji objektivno – subjektivnih kriterijev je v zvezi z izvajanjem ukrepa navideznega odkupa (1. odstavek 155. člena ZKP) sodišče prve stopnje ugotovilo, da tajni policijski sodelavec s svojim ravnanjem obsojenega N.J. ni izzival in napeljal k storitvi kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili, ker se je tajni policijski sodelavec vključil v že obstoječo kriminalno dejavnost obsojencev. Tem razlogom je v sodbi pritrdilo tudi sodišče druge stopnje (stran 4 do 5), ko je presodilo, da so bili vsi posebni ukrepi odrejeni in izvajani v skladu z zakonom. Sodišče druge stopnje je ocenilo tudi, da je preiskovalni sodnik pobudo in predlog državnega tožilca za izdajo odredbe za nadzor telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem ocenil in pravilno zaključil, da obstojijo utemeljeni razlogi za sum, da naj bi se obsojenci, glede katerih je bila izdana odredba po 1. točki 1. odstavka 150. člena ZKP, ukvarjali z izvrševanjem kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili ter oceno o tem glede bistvenih okoliščin, ki so vplivali na odločitev, povzel tudi v odredbah. Zato je sodišče prve stopnje tudi utemeljeno kot nepotreben zavrnilo predlog za zaslišanje prič, s katerimi naj bi se po mnenju obrambe ocenjevalo obstoj potrebne stopnje utemeljenosti suma pred izdajo oziroma ob izdaji odredb za izvajanje posebnih prikritih ukrepov. Vrhovno sodišče glede na navedeno ugotavlja, da sta sodišči v izpodbijani pravnomočni sodbi pravilno zaključili, da so bili ukrepi izvajani v skladu z zakonom, kakor tudi, da z navideznimi odkupi ni bila izzvana kriminalna dejavnost. Izzivanje kriminalne dejavnosti se postavlja predvsem kot dejansko vprašanje. V tem smislu vprašanje izzivanja kriminalne dejavnosti v zahtevi za varstvo zakonitosti izpostavljajo tudi obsojenčevi zagovorniki, ki očitno ne sprejemajo zaključkov pravnomočne sodbe, da z navideznimi odkupi ni bila izzvana kriminalna dejavnost in da je bila z izvajanjem tega ukrepa policiji zgolj omogočena vključitev in razkritje kaznive dejavnosti obsojencev pri neupravičenem prometu z mamili.

4. Čeprav Zakon o kazenskem postopku ne določa, da bi morala biti zahteva za varstvo zakonitosti obrazložena, pa je glede na strogo določene meje preizkusa zahteve za varstvo zakonitosti (1. odstavek 424. člena ZKP) jasno, da mora vložnik zahteve ne le navesti zakonske razloge iz katerih vlaga zahtevo (1. odstavek 420. člena ZKP), temveč tudi konkretno navesti, v čem naj bi bile kršitve zakona. Zagovorniki v zahtevi za varstvo zakonitosti ne konkretizirajo, v čem naj bi bila kršitev kazenskega zakona. Zato Vrhovno sodišče takšnih nedoločenih navedb o kršitvah ni moglo preizkusiti.

VI. K zahtevi obsojenega A.J. 1. Obsojenec v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. V zahtevi navaja, da ne more biti obsojen samo na podlagi lažnih izjav soobsojenega N.J., ki je na podlagi obstoječe dokumentacije psihično motena oseba in očitno povezan s kriminalnim podzemljem. V zahtevi obširno povzema dele izpovedb soobsojenega N.J. in izvedenih dokazov. Meni, da se dokazi, ki ga razbremenjujejo na sodišču niso primerno izvedli. Kljub njegovemu argumentiranemu zagovoru, ki ga je podal takrat, ko se je čutil pripravljenega za zagovor, je sodišče njegov zagovor označilo kot neverodostojen in neprepričljiv brez vsakršnih obrazložitev.

2. Težišče navedb v zahtevi za varstvo zakonitosti tako glede na navedeno predstavlja nestrinjanje obsojenca z dokazno oceno, ki sta jo v zvezi s kaznivimi dejanji obsojenca sprejeli v izpodbijani pravnomočni sodbi sodišči prve in druge stopnje; zlasti z ugotovitvijo, da je bil prav obsojeni A.J. tisti, ki je neupravičeno prodajal substance, ki so z Zakonom o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami in Uredbo o razvrstitvi prepovedanih drog, razglašene za mamila, ko je v času od 23.6.2002 do 4.10.2002 zaradi prodaje soobsojencu N.J. izročil poleg posamičnih vzorcev kokaina, tudi 297,7 g in 1000,22 kg kokaina. Zmotna ugotovitev dejanskega stanja pa ni razlog za vložitev tega izrednega pravnega sredstva.

3. Določbo 1. odstavka 424. člena ZKP, ki določa, da se pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi, je Vrhovno sodišče že v večih svojih odločbah (opr. št. I Ips 149/99, I Ips 283/2005) razlagalo tako, da mora vložnik zatrjevane kršitve zakona konkretno navesti in utemeljiti, saj sicer sodišče takšnih navedb ne more preizkusiti. Uveljavljena kršitev iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP v obsojenčevi zahtevi za varstvo zakonitosti ni konkretizirana, zato s takšnimi posplošenimi navedbami vložnik ne more uspeti.

4. Obsojenec v zahtevi za varstvo zakonitosti tudi navaja, da mu je „bilo onemogočeno, da se popolnoma in prosto izpovem o vsem, kar me bremeni v omenjenem postopku“ in da „ se dokazi, ki me razbremenjujejo sploh niso primerno izvedli na sodišču“. Kolikor obsojenec s tem nakazuje, da mu je bila na ta način kršena pravica do obrambe in nakazuje na kršitev določb kazenskega postopka iz 3. točke 420. člena ZKP v zvezi z 2. odstavkom 371. člena ZKP, Vrhovno sodišče njegovim navedbam ne more pritrditi.

Obsojenec je bil v navzočnosti svoje takratne zagovornice zaslišan pred preiskovalnim sodnikom dne 6.10.2002. Že pri prvem zaslišanju je bil poučen skladno z določbo 1. odstavka 5. člena ZKP, česa je obdolžen in kaj je podlaga za obdolžitev. Obsojenec je tako ob zaslišanju pred preiskovalnim sodnikom dne 6.10.2005, kot na glavni obravnavi, ki se je pričela dne 21.3.2003, izkoristil pravico, da se brani z molkom. Glavna obravnava se je v konkretni zadevi nadaljevala dne 25.3.2003, 8.4.2003 in 11.4.2003, ko je obsojenec podal svoj zagovor in kot izhaja iz zapisnika s te glavne obravnave, k svojemu zagovoru ni imel ničesar več dodati. V besedi strank na glavni obravnavi dne 18.4.2003 pa sta obsojenec in njegov zagovornik odgovorila na navedbe tožilstva in obrazložila zagovor obsojenca. Obsojencu je bilo tako v postopku omogočeno, da se izjavi o vseh dejstvih in dokazih, ki ga obremenjujejo in da sam ali preko zagovornika navaja vsa dejstva in dokaze, ki so mu v korist, zato pravica obsojenca do obrambe v ničemer ni bila prekršena.

V zvezi z v zahtevi nakazovano kršitvijo pravice do izvajanja dokazov v svojo korist, obsojenec v zahtevi za varstvo zakonitosti konkretno navaja le dokazni predlog za izvedbo rekonstrukcije kraja dogodka za dan 4.10.2002. Po merilih, oblikovanih v ustavno-sodni praksi za presojo kršitve pravice do izvajanja dokazov v korist obsojenca (3. alinea 29. člena Ustave) sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga je predlagala obramba. Mora pa sodišče izvesti dokaz, ki je materialnopravno relevanten in za katerega je obramba utemeljila potrebno stopnjo verjetnosti obstoja in pravne relevantnosti. Sodišče ne sme zavrniti izvedbe predlaganega dokaza, razen če je očitno, da ni pomemben za odločitev, ali bi bilo nadaljnje izvajanje zaradi jasnosti zadeve odveč.

Iz razlogov izpodbijane pravnomočne sodbe je razvidno, da sta se tako sodišče prve stopnje (stran 29 sodbe), kot sodišče druge stopnje (stran 8 sodbe) obrazloženo opredelili do dokaznega predloga obrambe obsojenega A.J. za opravo rekonstrukcije ter ga kot nepotrebnega zavrnili. S tem sta sodišči zadostili kriterijem ustavno-sodne presoje in po oceni Vrhovnega sodišča nista kršili pravice obsojenca do izvajanja dokazov v njegovo korist. VII. K zahtevi zagovornikov obsojenega R.Z.:

1. Zagovorniki v zahtevi navajajo, da je odločitev sodišča druge stopnje v delu, ki zadeva znižanje kazni obsojenemu R.Z., napačna. Sodišče druge stopnje je po mnenju zagovornikov storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka in 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP zaradi spregleda odmere kazni obsojencu v prvostopenjskem postopku in kršitev kazenskega zakona (katere podrobneje ne opredelijo), ker sodišče druge stopnje ob izreku kazni obsojencu ni uporabilo omilitvenih določil. Navedeni kršitvi po presoji Vrhovnega sodišča nista podani.

2. Sodišče prve stopnje je obsojenca spoznalo za krivega kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po 2. in 1. odstavku 196. člena KZ. Za to kaznivo dejanje je po 2. odstavku 196. člena KZ predpisana kazen najmanj treh let zapora. To pomeni, da kadar sodišče oceni, da so podane posebne olajševalne okoliščine, ki utemeljuje izrek omiljene kazni, jo v primeru, ko je za kaznivo dejanje kot najmanjša mera kazni predpisan zapor treh let ali več (kot je to v konkretnem primeru), jo sme omiliti do enega leta zapora.

Sodišče prve stopnje je obsojencu z uporabo omilitvenih določih 2. točke 42. člena in 1. točke 43. člena KZ za kaznivo dejanje po 2. odstavku 196. člena KZ izreklo kazen eno leto in štiri mesece zapora. Kot izhaja iz razlogov sodbe sodišča prve stopnje je ocenilo, da so obsojenčeva dosedanja nekaznovanost, udeležba pri prodaji relativno manj nevarnega mamila in obsojenčevo do neke mere urejeno življenje, takšne posebne olajševalne okoliščine, ki utemeljujejo izrek omiljene kazni obsojencu, torej izrek pod tri leta zapora. Sodišče druge stopnje je ob ugoditvi pritožbi obsojenčevih zagovornikov izpodbijano sodbo v korist obsojenca spremenilo v odločbi o pravni opredelitvi tako, da je obsojencu očitano kaznivo dejanje (kaznivo dejanje opisano pod točko 2 sodbe sodišča prve stopnje) pravno opredelilo kot kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ. Zato je moralo glede na spremenjeno pravno opredelitev kaznivega dejanja po 1. odstavku 196. člena KZ, za katero je predpisana kazen zapora od enega do desetih let, obsojencu na novo izreči tudi kazen. Obsojencu je po določbi 1. odstavka 196. člena KZ izreklo kazen eno leto in dva meseca zapora. Kot izhaja iz razlogov sodbe sodišča druge stopnje je pri odmeri kazni upoštevalo enake olajševalne okoliščine kot sodišče prve stopnje (obsojenčevo dosedanje nekaznovanost, promet z manj nevarnim mamilom, da je obsojenec poročen in preživlja otroka, z ženo pa imata skupno glasbeno dejavnost).

Sodišče druge stopnje je v razlogih sodbe navedlo in ocenilo olajševalne okoliščine, ki jih je pri izreku kazni obsojencu upoštevalo. S tem ko ni navedlo razlogov, zakaj v nasprotju s sodiščem prve stopnje navedene olajševalne okoliščine niso tako posebne, da bi utemeljevale izrek omiljene kazni obsojencu, ni storilo bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, saj sodišče ni dolžno ugotavljati ali obrazlagati okoliščin, ki niso pravno relevantne za odločitev v posamezni zadevi. Ni pa sprejemljivo stališče, da bi moralo pritožbeno sodišče, ki je dejanje mileje pravno opredelilo, pri odmeri kazenske sankcije avtomatično uporabiti tudi omilitvene določbe.

3. Izpodbijanje pravnomočne sodne odločbe glede obsojencu izrečene kazenske sankcije je mogoče le, če je bil kazenski zakon prekršen v vprašanju, ali je bila z odločbo o kazni prekoračena pravica, ki jo ima sodišče po zakonu (5. točka 372. člena ZKP v zvezi s 1. točko 420. člena ZKP).

V konkretnem primeru je sodišče obsojencu za kaznivo dejanje po 1. odstavku 196. člena KZ izreklo kazen enega leta in dva meseca zapora. Zato z izrekom te kazni sodišče ni prekoračilo pravice, ki jo ima po zakonu. Z nakazovanjem, da olajševalne okoliščine, ki jih je pri izreku kazni ocenilo in upoštevalo sodišče druge stopnje, pomenijo posebne olajševalne okoliščine iz 2. točke 42. člena KZ, na podlagi katerih sme sodišče izreči omiljeno kazen, pa zagovorniki izpodbijajo primernost kazni in ponujajo drugačno presojo okoliščin, pomembnih pri odmeri kazni od tiste, ki jo je sodišče sprejelo v izpodbijani pravnomočni sodbi. S tem pa zagovorniki izpodbijajo primernost kazni in ne uveljavljajo kršitve kazenskega zakona po 5. točki 372. člena, ampak razlog iz 1. odstavka 374. člena ZKP, kar pa ni podlaga za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti.

VIII. Ker Vrhovno sodišče ni ugotovilo kršitev zakona, ki jih zahteve zahteve za varstvo zakonitosti uveljavljajo, jih je kot neutemeljeno zavrnilo (425. člen ZKP).

IX. Stroški postopka v zvezi z zahtevo za varstvo zakonitosti: Ker obsojeni A.J. in zagovorniki obsojenih N.J. in R.Z. z zahtevami za varstvo zakonitosti niso uspeli, so obsojenci dolžni plačati povprečnino kot nastali strošek postopka v zvezi s tem izrednim pravnim sredstvom (člen 98a v zvezi s 1. odstavkom 95. člena ZKP). Pri odmeri povprečnine je sodišče upoštevalo težavnost in trajanje postopka v zvezi s predmetnimi zahtevami za varstvo zakonitosti ter premoženjske razmere obsojencev, kot izhajajo iz podatkov spisa.