Jedro

Ustavno sodišče je z odločbo U-I-462/18-45 z dne 3. 6. 2021 določbe Poslovnika Državnega zbora, ki so predstavljale pravno podlago za sprejem avtentične razlage, razveljavilo z argumentacijo, da avtentična razlaga posega v ustavno opredeljene naloge sodišča ter tako krši načeli delitve oblasti ter neodvisnosti sodnikov. Ker je torej Ustavno sodišče jasno zapisalo, da institut avtentične razlage ni v skladu z Ustavo, se naziranje tožeče stranke, da bi bilo treba pri razlagi pogoja koneksnosti terjatev slediti avtentični razlagi, izkaže za protiustavno in mu višje sodišče ne sledi.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se sodba v izpodbijanem delu potrdi.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka in je dolžna v roku 15 dni od vročitve te odločbe toženi stranki povrniti njene stroške pritožbenega postopka v višini 466,65 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo toženi stranki naložilo plačilo 757,70 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 11. 2018 do plačila (I. točka izreka), v presežku (za znesek 14.396,32 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 6. 2018 ter za zakonske zamudne obresti od zneska 757,70 EUR od 4. 6. 2018 do 29. 11. 2018) je tožbeni zahtevek zavrnilo (II. točka izreka) ter tožeči stranki naložilo povrnitev pravdnih stroškov tožene stranke v višini 2.761,29 EUR (III. točka izreka).

2. Zoper II. in III. točko izreka se je iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP pritožila tožeča stranka, predlagala ugoditev pritožbi, spremembo izpodbijane sodbe in ugoditev tožbenemu zahtevku v celoti, podredno pa razveljavitev izpodbijanega dela sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje drugemu sodniku. Priglasila je stroške pritožbenega postopka.

3. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo predlagala zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijanega dela sodbe. Priglasila je stroške pritožbenega postopka.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Višje sodišče je izpodbijani del sodbe preizkusilo v okviru zatrjevanih pravno pomembnih pritožbenih razlogov (prvi odstavek 360. člena ZPP) in razlogov, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP).

6. Ni podana absolutno bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožeča stranka tekom (60 strani dolge) pritožbe obsežno polemizira s stališči sodišča prve stopnje, s čimer konkludentno prizna, da je izpodbijano sodbo mogoče preizkusiti. Tudi sicer se sodišče ni dolžno opredeliti do prav vsake navedbe pravdnih strank, temveč le do relevantnih nosilnih naziranj,1 kar je sodišče prve stopnje storilo. Drugačna dokazna ocena dejstev oziroma materialnopravno naziranje tožeče stranke ne pomeni, da izpodbijane sodbe ni mogoče preizkusiti. Z enakimi razlogi tožeča stranka neutemeljeno uveljavlja tudi očitek protispisnosti. Protispisnost pomeni napako v tehničnem povzetku listin v izpodbijano sodbo. Tega v izpodbijani sodbi ni.

7. Iz obrazložitve sodišča prve stopnje izhaja, da je tožbeni zahtevek presojalo po določbah 94. člena Zakona o javnem naročanju – ZJN-3, 631. člena Obligacijskega zakonika – OZ in določbah o (nepogodbeni) odškodninski odgovornosti (131. člen OZ in nasl.). Glede na navedene pravne podlage bo višje sodišče na pritožbene navedbe odgovarjalo glede na posamično materialnopravno podlago.

Glede 94. člena ZJN-3

8. Določba ureja postopek nominacije podizvajalca bodisi pred bodisi tekom izvedbe javnega naročila za bodoča izvedena dela in ureditev neposrednih plačil nominiranim podizvajalcem. Postopek nominacije podizvajalca je nedvoumno opredeljen; v kolikor podizvajalec v skladu z določbami 94. člena ZJN-3 ni bil nominiran pred izvedbo svojih del, ni podlage za to, da bi mu moral naročnik izvesti neposredno plačilo. Zahteve iz 94. člena ZJN-3 za tožečo stranko nedvomno niso bile izpolnjene. Iz čigave sfere izhajajo domnevne nepravilnosti, zaradi katerih ni prišlo do nominacije tožeče stranke, za presojo upravičenosti do neposrednega plačila po 94. členu ZJN-3 niso relevantne, lahko pa so predmet presoje odškodninskega zahtevka.

Glede 631. člena OZ

9. Sodišče prve stopnje je zahtevek tožeče stranke na podlagi 631. člena OZ zavrnilo z obrazložitvijo, da tožeča stranka ni uspela dokazati obstoja dveh predpostavk: da je v trenutku, ko je na toženo stranko naslovila poziv za neposredno plačilo – po ugotovitvi sodišča prve stopnje dne 30. 10. 2018 – še obstajala koneksna terjatev glavnega izvajalca – družbe A., d. o. o. – do tožene stranke za dela, ki jih je opravila tožeča stranka. Ker predpostavke obstoja terjatve podizvajalca do glavnega izvajalca, pripoznave terjatve podizvajalca s strani glavnega izvajalca ter obstoja terjatve glavnega izvajalca do naročnika niso bile (več) posebej problematizirane, se bo višje sodišče konkretno opredelilo le do spornih predpostavk datuma postavitve ustreznega podizvajalčevega poziva za neposredno plačilo in koneksnosti terjatev podizvajalca do glavnega izvajalca ter glavnega izvajalca do naročnika.

a) glede podizvajalčevega poziva za plačilo

10. Kot je izčrpno pojasnilo že sodišče prve stopnje, je v sodni praksi2 zavzeto jasno stališče, da se pravno razmerje med naročnikom in podizvajalcem vzpostavi šele z določnim, konkretiziranim in zadostno dokumentiranim (s potrjenimi računi) zahtevkom za plačilo. Sodna praksa3 se je zelo jasno izrekla tudi, da kakršnakoli korespondenca še ne ustreza opredelitvi podizvajalčevega poziva na plačilo po 631. členu OZ.

11. Tožeča stranka vztraja, da je bila tožena stranka že v maju 2018 seznanjena z zahtevkom tožeče stranke za neposredno plačilo. Dokaz tega naj bi bilo elektronsko sporočilo B. B. z dne 17. 5. 2018, poslano tožeči stranki, katerega priloga so bili obrazci za nominacijo, ter izpolnjeni obrazci za nominacijo, ki naj bi jih tožena stranka tudi prejela, kar naj bi potrjevalo elektronsko sporočilo C. C., zaposlene pri toženi stranki, z dne 22. 5. 2018, ki je A., d. o. o. pozivala k dopolnitvi obrazcev za nominacijo tožeče stranke. Višje sodišče ne soglaša, da so omenjeni obrazci za nominacijo in korespondenca v zvezi z njimi predstavljali poziv po 631. členu OZ. Navedeni obrazci so namenjeni nominaciji podizvajalca in posledično zagotovitvi neposrednega plačila podizvajalca s strani naročnika po določbi 94. člena ZJN-3. Slednja določba pa nominacijo zahteva pred izvedbo del, za katere podizvajalec zahteva neposredno plačilo. Tudi iz omenjenega elektronskega sporočila C. C. z dne 22. 5. 2018 jasno izhaja, da je nominacija mogoča le za bodoča dela. Že pojmovno torej navedeni obrazci ne morejo vsebovati podatkov o terjatvi, ki naj bi jo podizvajalec terjal, zato logično s terjatvijo ne more biti seznanjen niti naročnik. Navedena listina (pri čemer do nominacije tožeče stranke ni prišlo, razlogi za to pri presoji utemeljenosti zahtevka po tej pravni podlagi niti niso relevantni) tako nedvomno ne pomeni zadostno dokumentiranega poziva za neposredno plačilo.

12. Ni mogoče slediti navedbi tožeče stranke, da so ustrezen poziv po 631. členu OZ pomenili njeni telefonski pogovori s predstavniki tožene stranke, zlasti z zakonitim zastopnikom tožene stranke. Telefonski pogovori praviloma že pojmovno ne morejo predstavljati zadostno dokumentiranega poziva za neposredno plačilo, saj naročnik ne more biti seznanjen z dokumentacijo o terjatvi, o kateri bi govoril s podizvajalcem. Da bi tožena stranka prejela dokumentacijo o vtoževani terjatvi tožeče stranke še pred telefonskimi klici, tožeča stranka ni dokazala. Obrazci za nominacijo obstoja in višine terjatve ne dokumentirajo, da bi bil s terjatvijo seznanjen, je izrecno zavrnil tudi zaposleni pri toženi stranki D. D., ki je imel poleti 2018 kratek sestanek z zakonitim zastopnikom tožeče stranke. Dodatno pa iz dokaznih listin tožeče stranke (takšne so bile tudi njene trditve v tožbi) izhaja, da je telefonska korespondenca potekala šele v septembru 2018, medtem ko predhodne komunikacije z zakonitim zastopnikom tožene stranke ni uspela dokazati. Glede na navedeno višje sodišče zaključuje, da se je pravno razmerje med pravdnima strankama vzpostavilo šele s 30. 10. 2018, ko je tožeča stranka postavila zadostno dokumentiran poziv za neposredno plačilo toženi stranki.

b) glede koneksnosti terjatev podizvajalca in glavnega izvajalca

13. Stranki podajata vsaka svoje materialnopravno stališče glede razlage predpostavke koneksnosti terjatev. Tožeča stranka vztraja, da bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati avtentično razlago določbe 631. člena OZ. V skladu z avtentično razlago je treba pogoj koneksnosti terjatev razlagati na način, da sta terjatvi podizvajalca do glavnega izvajalca in glavnega izvajalca do naročnika koneksni, če se nanašata na dela izvedena znotraj istega pogodbenega razmerja – projekta. Sodna praksa4 Vrhovnega sodišča tudi po sprejemu avtentične razlage s strani zakonodajalca takšnemu stališču ni sledila. Upoštevajoč svojo razlago glede pravne narave avtentične razlage v sklepu Cpg 2/2014 z dne 17. 6. 2014 je Vrhovno sodišče presodilo, da je pogoj koneksnosti terjatev kot predpostavka zahtevka po 631. členu OZ izpolnjen, če se terjatvi nanašata na ista dela.

14. Za odstop od citiranega stališča Vrhovnega sodišča ni podlage. Ustavno sodišče je z odločbo U-I-462/18-45 z dne 3. 6. 2021 določbe Poslovnika Državnega zbora, ki so predstavljale pravno podlago za sprejem avtentične razlage, razveljavilo z argumentacijo, da avtentična razlaga posega v ustavno opredeljene naloge sodišča ter tako krši načeli delitve oblasti ter neodvisnosti sodnikov. Ker je torej Ustavno sodišče jasno zapisalo, da institut avtentične razlage ni v skladu z Ustavo, se naziranje tožeče stranke, da bi bilo treba pri razlagi pogoja koneksnosti terjatev slediti avtentični razlagi, izkaže za protiustavno in mu višje sodišče ne sledi.

15. Tožeča stranka trdi, da začasne situacije niso odražale dejanskega izvajanja del na projektu, temveč je bilo plačilo po posamezni situaciji le plačilo dela pogodbene cene. Iz točke 14. 3 in 14. 6 posebnih pogojev pogodbe (v zvezi z rumeno knjigo FIDIC), ki so del Pogodbe št. ... z dne 19. 1. 2017 (v nadaljevanju: krovna pogodba) izhaja, da je nadzorni inženir (na podlagi predloženega obračuna z ustreznimi dokumenti) dolžan potrditi obračun izvedenih del posameznega meseca in da se na podlagi tega nato tudi vršijo plačila. To določilo nedvomno pomeni, da se je s posamezno situacijo obračunalo konkretna izvedena dela v posameznem mesecu. Če bi držalo, da je bila višina posamezne mesečne situacije neodvisna od izvedenih del, kar demantira že citirana dikcija krovne pogodbe, bi morala krovna pogodba vsebovati opredelitev načina, na katerega se izračuna znesek po posamični mesečni situaciji (ki po višini niso bile vse v enakem znesku). Česa takega v krovni pogodbi ni. Dodatno ni najti niti razumnega razloga, zakaj bi bilo, če bi naziranje tožeče stranke držalo, plačilo dela pogodbene cene, ki bi bil neodvisen od v posameznem obdobju opravljenih del, potem sploh vezano na izstavljeno situacijo.

16. Prav tako ni utemeljen z v prejšnji točki navedenim povezani očitek neustrezne specifikacije situacij, ki naj bi onemogočala preizkus utemeljenosti zahtevka po 631. členu OZ. Krovna pogodba je določala, da se izvedena dela v posameznem mesecu obračunajo, ta obračun izvedenih del pa nadzorni inženir potrdi. Nadzornik lahko potrdi le to, kar je bilo dejansko izvedeno, tako po količini kot po vrsti dela. Navsezadnje se je sodna praksa že jasno opredelila do tega, da nadzorni inženir prevzame odgovornost za pravilnost potrditve obračunanih del.5 Potrditev začasne situacije s strani nadzornega inženirja ni sama sebi namen, temveč pomeni, da mora v postopku tožeča stranka izpodbiti dejstvo, da 9. situacija, ki naj bi obračunala tudi izvedena dela tožeče stranke, teh v resnici ni obračunala. Bistven argument tožeče stranke je, da je sama dela izvajala izključno v aprilu 2018, medtem ko se 9. situacija nanaša na obračun marčevskih del; na ta način njena dela niso mogla biti obračunana z 9. situacijo in se tudi plačilo glavnemu izvajalcu po 9. situaciji ni izvršilo za njena dela. V zvezi s tem argumentom je tožena stranka predložila podatke iz gradbenega dnevnika za čas od 26. 3. 2018, iz katerega izhaja, da so se tlakarska dela, ki naj bi jih izvajala tožeča stranka, izvajala že v marcu. Slednje je ob zaslišanju potrdil nadzorni inženir E. E., ki je še pojasnil, da je ocenjena vrednost tlakarskih del v marcu znašala 15.000,00 EUR, za katerega je tudi potrdil 9. situacijo. Na drugi strani tožeča stranka svojih podatkov o točnih datumih izvajanja del ni predložila, čeprav so podatki o tem nedvomno v njeni zaznavi sferi in bi jih tako lahko predložila. Glede na to je tožeča stranka neutemeljeno predlagala, da bi naj sodišče prve stopnje pozvalo tožečo stranko in konzorcij izvajalcev, da predložijo vse začasne situacije z ustreznimi prilogami, predložene po krovni pogodbi. Upoštevajoč vse navedeno višje sodišče ne dvomi v pravilnost ugotovitve, da je bil del obračunanih del opravljen že v marcu 2018 in glavnemu izvajalcu (A., d. o. o.) plačan z 9. situacijo dne 11. 5. 2018. To pa pomeni, da v trenutku, ko je tožeča stranka na toženo naslovila poziv za neposredno plačilo (30. 10. 2018), ni več obstajala koneksna terjatev glavnega izvajalca do tožene stranke in je slednja zahtevek tožeče stranke utemeljeno zavrnila.

17. Višje sodišče poudarja, da presoja izpolnjenosti predpostavk zahtevka po 631. členu OZ temelji na objektivnih merilih. To pomeni, da če predpostavke kumulativno niso izpolnjene, podlage za ugoditev zahtevku ni, ne glede na to, iz čigave sfere izhajajo razlogi za to, da predpostavke kumulativno niso bile izpolnjene. V posledici navedenega se višje sodišče do obsežnih pritožbenih navedb, v katerih se tožeča stranka ukvarja s tem, na kakšen način naj bi ji tožena stranka onemogočila postavitev zahtevka po 631. členu OZ, v tem delu ne bo konkretno opredeljevalo, saj za odločitev o utemeljenosti zahtevka po tej pravni podlagi niso relevantne (prvi odstavek 360. člena ZPP). Enako velja tudi za obširne navedbe, s katerimi se tožeča ukvarja z domnevnimi nepravilnostmi pri nominacijah in plačilih drugih (pod)izvajalcev.

18. Prav tako se tožeča stranka neutemeljeno sklicuje na konzorcijsko pogodbo in solidarno obveznost drugih članov konzorcija izvajalcev za dokončanje del. Tožeča stranka ni bila v nobenem pogodbenem razmerju z drugimi člani konzorcija, zgolj z družbo A., d. o. o. V posledici tega dejstva drugi člani konzorcija niso imeli nobenih obveznosti do tožeče stranke. Sklicevanje tožeče stranke na solidarno odgovornost izvajalcev v konzorciju je pravzaprav posledica vztrajanja pri interpretaciji pojma koneksnosti terjatev (terjatev tožeče stranke je koneksna s katerokoli terjatvijo kateregakoli izvajalca v konzorciju, dokler obstaja še neplačana obveznost tožene stranke iz temeljne pogodbe), kot ga razume tožeča stranka in ki je bil v sodni praksi (institut avtentične razlage pa celo s strani Ustavnega sodišča) izrecno zavrnjen.

19. Tožeča stranka ne more uspeti niti z argumentom, da bi ji lahko bila njena celotna terjatev izplačana iz celotne vsote zadržanih sredstev. Vrhovno sodišče6 je že izrecno pojasnilo, da je lahko terjatev iz naslova zadržanih sredstev koneksna le s terjatvijo glavnega izvajalca iz naslova zadržanih sredstev. Razlogov za odstop od tega stališča ni. Znesek zadržanih sredstev po podizvajalski pogodbi, ki pa je bil koneksen s terjatvijo glavnega izvajalca iz zadržanih sredstev, pa je bil s prvostopenjsko sodbo tožeči stranki tako in tako že prisojen in niti ni del pritožbenega postopka.

Glede odškodninskega zahtevka

20. Višje sodišče je že pojasnilo, da določba 94. člena ZJN-3 terja, da se izbranega podizvajalca nominira pred izvedbo njegovih del. V tem delu je to predmet razmerja med podizvajalcem in glavnim izvajalcem, naročnik v to razmerje vstopi šele po predložitvi ustrezne dokumentacije za nominacijo. O domnevnih dogovorih s toženo stranko za nominacijo pred izvedbo del tožeče stranke ni nobenih podatkov, elektronska korespondenca, ki jo predlaga tožeča stranka, datira od 17. 5. 2018 dalje, torej vse po izvedbi del, ko v skladu s 94. členom ZJN-3 nominacija niti ni bila več možna. Če so torej obstajale nepravilnosti, zaradi katerih do nominacije tožeče stranke ni prišlo, tožeča stranka ni uspela dokazati, da izhajajo iz sfere tožene stranke in slednji s tem, da kasnejših predlogov za nominacijo ni upoštevala, ni mogoče očitati protipravnega ravnanja.

21. Sklicevanje na domnevno kršitev šestega oziroma sedmega odstavka 94. člena ZJN-3, ker tožena stranka A., d. o. o., ni pozvala na predložitev izjave o izpolnitvi obveznosti do tožeče stranke oziroma ker tožena stranka ni sprožila postopka pred Državno revizijsko komisijo – DKOM, ker A., d. o. o., naj ne bi na ustrezen način poskrbela za nominacijo tožeče stranke in njeno plačilo, ni v pravno relevantni vzročni zvezi z nastalo škodo. Kar zadeva izjavo glavnega izvajalca (A., d. o. o.) o poplačilu podizvajalcev, višje sodišče poudarja, da se navedena določba nanaša na ravnanje naročnika po tem, ko glavnemu izvajalcu plača terjatev, v katero je vključena tudi terjatev podizvajalca. Že na tem mestu torej kršitev te določbe, četudi bi bila podana, ni mogla povzročiti vtoževane škode, ker je tožena stranka koneksno terjatev glavnemu izvajalcu že plačala, pri čemer niti ni vedela za plačilne težave slednjega, in ji zato v tem delu tudi ni mogoče očitati pomanjkljive skrbnosti (o tem v nadaljevanju). Smiselno enako velja tudi glede sklica na 5. točko krovne pogodbe, ki določa enako obveznost tožene stranke. Kar pa se tiče sprožitve postopka pred DKOM, pa tožeča stranka ni uspela dokazati, kako naj bi sprožitev prekrškovnega postopka, ki bi ga po logiki stvari tožena stranka lahko sprožila šele po tem, ko bi od tožeče stranke prejela ustrezne informacije o zapletih pri plačilih oziroma nominacijah (dokazov o tem, da bi bila tožena stranka o teh zapletih seznanjena pred izvedbo relevantnih plačil, ni; prisotnost tožene stranke na gradbišču za to ne zadostuje), povzročila vtoževano škodo.

22. Tožeča stranka trdi, da se je tožena stranka dejstva, da A., d. o. o., ne plačuje svojih podizvajalcev, zavedala že preden je A., d. o. o., izvedla plačilo po 9. situaciji, v kateri naj bi bila obračunana dela tožeče stranke. Tega dejstva pa tožeča stranka ni uspela dokazati. Časovno najzgodnejši trenutek, ki ga navaja tožeča stranka, naj bi bil že oktober 2017. Kako naj bi tožena stranka že od oktobra 2017 vedela, da tožeča stranka ne bo poplačana, kot to trdi tožeča stranka (str. 52 pritožbe), ko pa prva korespondenca med tožečo stranko in A., d. o. o., datira šele v marec 2018. Iz istega razloga je neutemeljeno sklicevanje na zapisnik koordinacijskega sestanka z dne 18. 1. 2018. Nadalje naj bi dejstvo neplačevitosti A., d. o. o., izhajalo tudi iz zapisnika 40. koordinacije na objektu z dne 5. 4. 2018. Vendar pa iz nobenega od obeh zapisnikov ne izhaja, da bi bilo govora o neplačevitosti A., d. o. o. Ne more biti dvoma, da bi se v primeru, da bi to dejstvo bilo znano, takšna stvar nedvomno zapisala v sam zapisnik, saj bi šlo za relevantno dejstvo, ki bi bistveno pogojevalo nadaljnji potek del. Dodatno, če bi bilo domnevno slabo finančno stanje A., d. o. o., in neplačevanje podizvajalcev, jasno razvidno že bistveno prej, kot pa to trdi tožena stranka (poleti 2018), ni logično, zakaj bi v razmerje z A., d. o. o., tožeča stranka sploh vstopila. Seznanjenost s plačilnimi težavami A., d. o. o., pa ni v nobeni zvezi s prisotnostjo tožeče stranke na gradbišču, zato je opozarjanje na to, kdaj naj bi se tožena stranka s slednjim seznanila, irelevantno.

23. Dokazne predloge za zaslišanje F. F., G. G., H. H. in I. I., J. J., K. K., L. L., M. M. je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo. Tožeča stranka je trdila, da bi naj tožena stranka vedela, da A., d. o. o., svojih podizvajalcev ne plačuje in da bi naj iz tega razloga prišlo do zamud na gradbiščih. Nobena od navedenih prič ni zaposlena pri toženi stranki in torej ne bi mogli izpovedovati o teh dejstvih z vidika tožene stranke.

24. Sodna praksa, ki jo tožeča stranka glede zavedanja o plačilnih težavah izvajalca citira, ni primerljiva obravnavani zadevi. V sodbi II Ips 57/2018 z dne 14. 6. 2018 je Vrhovno sodišče pojasnilo, da gre za protipravno ravnanje, ko naročnik po prejemu ustreznega poziva podizvajalca za neposredno plačilo po 631. členu OZ, a pred zapadlostjo terjatve glavnega izvajalca, to terjatev glavnemu izvajalcu že plača, vedoč za slab finančni položaj glavnega izvajalca. Takšno dejansko stanje v obravnavani zadevi ni podano; tožeča stranka je ustrezen poziv podala šele več mesecev po zaključku del oziroma zapadlosti terjatev za ista dela, hkrati pa ni izkazala, da je v trenutku plačila relevantnih situacij (v prvi vrsti 9. situacije) tožena stranka vedela za slabo finančno stanje A., d. o. o. Tudi dejansko stanje, obravnavano v odločbi II Ips 162/2018 z dne 31. 1. 2019, po presoji višjega sodišča ni primerljivo: ugotovitev seznanjenosti naročnika z domnevnim slabim finančnim stanjem glavnega izvajalca je bila v citirani zadevi ugotovljena v času spornih plačil glavnemu izvajalcu, v obravnavani zadevi pa teh okoliščin tožeča stranka ni uspela dokazati.

25. Nobenega dokaza ni niti za ugotovitev, da je tožena stranka, konkretno zakoniti zastopnik tožene stranke, tožeči stranki izrecno zagotavljala poplačilo. Da bi o tem med njima tekel kakšen sestanek v maju 2018, tožeča stranka ni dokazala, pa tudi priča D. D. je zavrnil, da bi v juniju, ko je zakoniti zastopnik tožeče stranke prišel k njemu v pisarno, kaj takega obljubil. Nobeno zagotovilo ne izhaja niti iz dopisa tožene stranke z dne 13. 8. 2018. V dopisu je zapisano, da bo tožena stranka preučila možnosti za poplačilo podizvajalcev, ki še niso bili poplačani, a le znotraj vsote, ki s strani tožene stranke še ni bila izplačana. Trditev, da je s tem tožena stranka tožeči (na katero se omenjeni zapis niti ne nanaša, temveč je naslovljen na predstavnike drugega podizvajalca) zagotavljala poplačilo, nedvomno ne drži. Glede na jasno vsebino tega dopisa in pravno vprašanje, ali ta dopis lahko utemeljuje protipravnost ravnanja tožene stranke, zaslišanje prič I. I. in H. H. ter G. G. niti ni primeren dokaz.

26. Tožeča stranka trdi, da je bil način plačevanja del s strani tožene stranke protipraven, ker naj bi bila plačila izvedena na način, ki je tožeči stranki onemogočil uveljavljanje plačila za opravljena dela, vključno z neposrednim plačilom od tožene stranke. V okviru tega naj bi bile situacije, na podlagi katerih je tožena stranka izvajala plačila, nekonkretizirane in naj ne bi omogočale preizkusa ustreznosti izvedenih plačil z v posameznem mesecu opravljenimi deli. Nadalje naj bi tožena stranka izvajala plačila pred izvedbo del, pred zapadlostjo začasnih situacij izvajalca in pred zapadlostjo računa tožeče stranke ter izvajala protipravna (dvojna) plačila nominiranim podizvajalcem in glavnim izvajalcem, ki so bila tudi v nasprotju z določbo 94. člena ZJN-3. 27. Glede očitka neustrezno konkretiziranih začasnih situacij se je višje sodišče že izjasnilo in se zato sklicuje na že podano obrazložitev.

28. Plačila pred zapadlostjo situacij sama po sebi ne pomenijo protipravnega ravnanja. Dan zapadlosti je dan, do katerega je dolžnik dolžan izpolniti svojo obveznost. Če ne izpolni niti na dan zapadlosti, je v zamudi in je izpostavljen sankcijam za zamudo (zakonske zamudne obresti, pogodbena kazen itd.). Sledeč očitku tožeče stranke bi mogel dolžnik obveznost pravilno izpolniti zgolj in samo na dan zapadlosti; izpolnitev pred tem bi bila protipravna, naknadna pa je že po samem zakonu nepravilna, saj nastopi dolžniška zamuda. Za takšno stališče torej ni nobene pravne podlage. Plačilo pred zapadlostjo bi bilo z vidika protipravnosti relevantno, če bi ga tožena stranka izvedla, zavedajoč se plačilnih težav A., d. o. o. Te okoliščine tožeča stranka ni uspela dokazati. Prav tako do takrat ni dokazano, da bi potekala kakršnakoli korespondenca med strankama o morebitnem neizpolnjevanju obveznosti. Posledično tožeča stranka neutemeljeno očita toženi stranki tudi protipravno ravnanje v obliki pomanjkljive skrbnosti. Ker tožena stranka pred plačilom 9. situacije ni bila seznanjena s plačilnimi težavami A., d. o. o., na podlagi katerih bi mogla sklepati, da ta ne bo izpolnila svojih obveznosti do svojih podizvajalcev, nedvomno niti ni bila dolžna spregledati svojega pogodbenega razmerja do glavnega izvajalca in pripadajočega zneska po 9. situaciji plačati neposredno tožeči stranki, s katero takrat ni bila v nobenem razmerju – razmerje med podizvajalcem in naročnikom se vzpostavi šele s postavitvijo ustreznega zahtevka po 631. členu OZ. Drugačna interpretacija teh okoliščin na način, da bi morala tožena stranka zavračati plačilo glavnemu izvajalcu, bi pomenila protipravno ravnanje tožene stranke, kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje.

29. Kar pa zadeva očitek protipravnih dvojnih plačil nominiranim podizvajalcem in glavnemu izvajalcu, pa so očitki tožeče stranke pavšalni oziroma nekonsistentni. Tožeča stranka konkretno ne trdi, da bi bili plačani podizvajalci, ki del na projektu sploh niso izvajali, kar pomeni da so podizvajalci izvedli svoja dela. Z nobenim dokazom tožeča stranka tudi ne konkretizira, da naj bi bila plačila podizvajalcem predčasna in izvedena pred njihovo izvedbo del, medtem ko je dokazni postopek ovrgel tudi trditev, da so bili aneksi št. 3, 4 in 5, s katerimi so bili nominirani dodatni podizvajalci, sklenjeni po izvedbi del. Posledično so bili nominirani podizvajalci že na podlagi 94. člena ZJN-3 upravičeni do neposrednega plačila za svoje delo. Iz navedb tožeče stranke tudi ne izhaja, na podlagi česa trdi, da je bil glavni izvajalec plačan poleg nominiranih podizvajalcev za ista dela, torej da je prišlo do dvojnih plačil. Pri tem ni mogoče spregledati, da tožeča stranka očita dvojna plačila – plačila glavnemu izvajalcu ter hkrati še plačila nominiranim podizvajalcem, hkrati pa trdi, da je tožena stranka plačila, ki bi sicer odpadla na A., d. o. o., prerazporedila nominiranim podizvajalcem oziroma drugim članom konzorcija ter drugim podizvajalcem. Če bi tožena stranka plačila prerazporedila od A., d. o. o., na nominirane podizvajalce, potem ni prišlo do dvojnih plačil, ker A., d. o. o., ni prejela ničesar.

30. Dejstvo, da so bili z aneksi št. 3, 4 in 5 kasneje pravilno nominirani drugi podizvajalci, tožeča stranka pa še ni podala ustreznega zahtevka za plačilo (ob tem, da se tožena stranka ni mogla zavedati možnosti neplačila tožeče stranke s strani glavnega izvajalca), ne pomeni, da je plačilo kasneje (v smislu nominiranih po izvedbi del tožeče stranke) nominiranih podizvajalcem protipravno. Pravno razmerje med podizvajalcem in naročnikom se vzpostavi šele s postavitvijo ustreznega poziva po 631. členu OZ, tristransko razmerje po ustrezni nominaciji pa se je torej v obravnavani zadevi vzpostavilo prej, kot je tožeča stranka postavila ustrezen zahtevek (30. 10. 2018). Tako tudi ne drži, da bi s plačilom nominiranih podizvajalcev samo po sebi prišlo do izigravanja vrstnega reda zahtevkov za plačila. Ob tem tožeča stranka ni konkretno pojasnila, na kakšen način naj bi potrditev nominacij podizvajalcev po izvedbi del tožeče stranke dokazovala njeno vedenje za slab finančni položaj A., d. o. o. Iz vsega navedenega gre tako zaključiti, da plačila drugim podizvajalcem v posledici dejstva, da je šlo za podizvajalce, ki so svoje delo nedvomno opravili, v času, ko tožeča stranka razmerja s toženo sploh še ni vzpostavila, niso v nikakršni pravno relevantni vzročni zvezi z očitano škodo tožeče stranke. Obsežne pritožbene navedbe tožeče stranke so tudi v tem delu zato neutemeljene. Višje sodišče na tem mestu še poudarja, da sodišče ni revizijski organ, ki bi ugotavljal vse morebitne nepravilnosti pri izpeljavi projekta, neodvisno od konkretne zveze z obravnavanim sporom.

31. Glede zadržanih sredstev je višje sodišče že pojasnilo, da je terjatev iz vsote zadržanih sredstev lahko koneksna le s terjatvijo tožeče stranke do glavnega izvajalca oziroma naročnika iz naslova zadržanih sredstev. Tako je tudi očitek protipravnega ravnanja tožene stranke lahko v vzročni zvezi le s terjatvijo iz naslova zadržanih sredstev, to terjatev pa je sodišče prve stopnje tožeči stranki tako ali tako že prisodilo in v pritožbenem postopku ni predmet preizkusa. Posledično se do nadaljnjih očitkov, ki se nanašajo na zadržana sredstva, višje sodišče ne bo opredeljevalo.

32. Tožeča stranka se zoper odločitev o stroških postopka pritožuje le v posledici odločitve o glavni terjatvi, zato višje sodišče glede na pravilnost odločitve v tem delu soglaša tudi z odločitvijo o stroških.

33. Izrecno zatrjevani pritožbeni razlogi niso utemeljeni. Ker tudi niso podani razlogi, na katere po določbi drugega odstavka 350. člena ZPP pazi po uradni dolžnosti, je višje sodišče pritožbo zavrnilo in sodbo v izpodbijanem delu potrdilo (353. člen ZPP).

34. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena v zvezi z določbo prvega odstavka 154. člena ZPP. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka in je dolžna toženi stranki povrniti njene stroške pritožbenega postopka. V skladu s priglašenim stroškovnikom in določbami Odvetniške tarife – OT je višje sodišče toženi stranki priznalo 625 točk za pritožbo (tarifna št. 21/1 OT) in 2 % materialnih stroškov v višini 12,5 točk. Za višji znesek stroškov glede na vrednost spornega predmeta v obravnavani zadevi ni pravne podlage. Ob upoštevanju vrednosti odvetniške točke (0,60 EUR) in 22 % DDV je dolžna tožeča stranka toženi povrniti 466,65 EUR stroškov pritožbenega postopka.

1 9. točka obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča Up-373/97-15 z dne 22. 2. 2001. 2 Sodbe VSRS II Ips 201/2018 z dne 31. 1. 2019, II Ips 344/2017 z dne 17. 5. 2018, III Ips 97/2016 z dne 18. 4. 2017 in III Ips 1/2016 z dne 24. 3. 2017. 3 Sodba VSRS II Ips 201/2018 z dne 31. 1. 2019. 4 Prim. s sodbo Vrhovnega sodišča II Ips 201/2018 z dne 31. 1. 2019. 5 Prim. s sodbama UPRS II U 428/2014 z dne 11. 3. 2015 in II U 443/2015 z dne 12. 10. 2016. 6 Prim. s sodbo VSRS III Ips 15/2018 z dne 23. 7. 2019.