Jedro

Skladno s tretjim odstavkom 1087. člena ZOR je treba upoštevati tudi ugovore naročitelja, da za sanacijo skritih napak niso bili potrebni stroški v takšni višini, kot je upravičenec unovčil bančno garancijo.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v 1. točki izreka razveljavi za znesek 1.963,85 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 5. 2008 dalje do plačila, v 3. točki izreka pa v celoti ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V preostalem delu se pritožba zavrne in se v nerazveljavljenem, a izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1.Sodišče prve stopnje je odločilo, (I.) da je toženec dolžan tožeči stranki vrniti 9.763,49 EUR, prejetih na podlagi garancije št. 077852-033, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 5. 2008 dalje do plačila, (II.) da se v presežku (za glavnico v višini 6.871,44 EUR s pripadki, tek obresti od 9. 2. 2007 do 18. 5. 2008 in glede krajšega paricijskega roka tožbeni zahtevek zavrne) in (III.) da vsaka stranka krije svoje stroške postopka.

2.Zoper I. in III. točko izreka sodbe je toženec pravočasno vložil pritožbo in odločitev prvostopenjskega sodišča izpodbija zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. V pritožbi navaja, da je sodišče kršilo načelo neposrednosti, saj je v obrazložitvi sodbe navedlo, da je prebralo listine A1-A37, medtem ko je na narokih za glavno obravnavo vpogledalo le v listine A1-A25 ter A28-A30. Sodišče je poleg tega upoštevalo dokaze, ki jih ni izvedlo, kar vliva na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe. Sodišče ni obrazložilo, zakaj je kljub toženčevemu ugovoru prekluzije upoštevalo navedbe in dokaze tožeče stranke, ki jih je predložila po prvem naroku. V sodbi ni razlogov, zakaj sodišče ni izvedlo dokaza z zaslišanjem R. B. in S. J. Sodišče je spregledalo, da je toženec tudi vsebinsko ugovarjal prekluzijo v zvezi z navedbami in predlaganimi dokazi tožeče stranke iz njene prve pripravljene vloge in dopolnitve te vloge. Ker sodišče tožeči stranki ni dodelilo dodatnega roka za dopolnitev svojega odgovora na navedbe toženca, je dopolnitev prve pripravljalne vloge prepozna, saj ni bila podana znotraj roka, dodeljenega za odgovor. Sodišče je tožeči stranki tudi v nadaljevanju postopka neutemeljeno dopuščalo, da je navajala nova dejstva in predlagala nove dokaze. Ne strinja se s stališčem sodišča, da sodišče ni vezano na mnenje strank zvezi z odločitvijo sodišča, da ne bo ponovno zaslišalo prič in izvedenca, kljub temu da se je glavna obravnava začela pred drugim sodnikom. V tem delu odločitev tudi ni obrazložena. Sodišče je zmotno ugotovilo dejansko stanje in zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP s tem, ko je navedlo, da med strankama ni bilo sporno, da je bila izdana v korist toženca za zavarovanje odprave napak bančna garancija na prvi poziv in brez ugovora. Ne strinja se studi s stališčem, da vprašanje, ali gre za bančno garancijo na prvi poziv, ni relevantno, glede na to, da je pravna podlaga odločitve 1087. člena ZOR). Nesprejemljiv je tudi zaključek, da je toženec prostovoljno pristal na strožje pogoje. Tožeča stranka bi se lahko sklicevala na 1087. člen ZOR le, če bi odpravila skrite napake, ki so se pojavile v jamčevalnih rokih, kar pa ji ni uspelo dokazati. Zmotna je ugotovitev sodišča, da je neutemeljen ugovor toženca, da so bila s poravnavo urejena vsa razmerja med strankama v zvezi s stvarnimi napakami, saj se je sodišče oprlo na prilogo A31, v katero pa ni vpogledalo na glavni obravnavi. Zaključek sodišča, da so bile meritve dne 6. 1. 2007, 11. 1. 2007 in 1. 2. 2007, je zmoten, neobrazložen in v nasprotju s tem, kar izhaja iz listin A19-A21. Sodišče se je v tem delu nekritično oprlo na izpovedbe prič S. T., M. G. in A. D., čeprav nobena ni bila navzoča pri meritvah, toženec pa je ugovarjal tudi prekluzijo. Iz listin ne izhaja, da so bile meritve opravljene tiste dni, kot je ugotovilo sodišče. Poleg tega se sodišče ni opredelilo do navedb toženca, da je bila klet v letu 2007 zaklenjena, kar je bilo nesporno, da meritve niso mogle biti izvedene brez vednosti toženca, da se datumi meritev ne ujemajo, da je bila 6. 1. 2007 sobota, 7. 1. 2007 pa nedelja ter da iz listin ne izhaja, da so se meritve opravljale v kleti toženca v letu 2007. Sodišče se tudi ni opredelilo do izpovedb prič, da samo izsuševanje ne odpravi vzroka zamakanja in da vzrok zamakanja ni bil nikoli ugotovljen. Zmotna je tudi ugotovitev sodišča, da je bil vzrok za nastanke vode oziroma vlage v kleti izliv iz kleti v stanovanjski del in ne iz zunanje strani stavbe. Vzrok zamakanja ni bil nikoli ugotovljen, poleg tega mnenje izvedenca, da je bila sanacija, ki jo je izvedel toženec, preobsežna, temelji na meritvah, ki niso bile nikoli opravljene in zato izvedenec podatkov o meritvah ne bi smel upoštevati. Sodišče je popolnoma prezrlo dejstvo, da se je zamakanje kleti pojavilo že v letu 2005 ter da se je kljub zagotovilom tožeče stranke, da so bile napake odpravljene, vlaga v letu 2006 ponovno pojavila. Prezrto pa je bilo tudi dejstvo, da je šele toženec s svojim izvajalcem trajno odpravil problem zamakanja, vlage in plesni v kleti, kar dokazuje, da je bila sanacija, ki jo je izvedel toženec, v celoti potrebna. Zaključki sodišča pod točko 59. obrazložitve o povečanju vlage v januarju 2007 so nelogični in sami s seboj v nasprotju. Zaključek, da toženec ni upravičen do povračila stroškov za sanacijo sekundarne hidroizolacije, je nesprejemljiv. Tožeča stranka je hidroizolacijo postavila in jo tudi zaračunala, zaradi česar bi morala biti brezhibna, pa ni bila. V računu B12 ni navedena postavka popravilo hidroizolacije, saj je bila hidroizolacija v celoti zamenjana, kar pa iz računa izhaja. Zaradi napačne odločitve o glavni stvarni je napačna tudi odločitev o stroških. Predlaga spremembo sodbe tako, da se tožbeni zahtevek tudi v preostalem delu zavrne ter da se tožeči stranki naloži plačilo pravdnih stroškov toženca, podredno pa razveljavitev izpodbijanega dela sodbe ter vrnitev zadeve v tem obsegu sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3.Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in predlaga njeno zavrnitev.

4.Pritožba je delno utemeljena.

5.Pritožnik pravilno opozarja, da je sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe navedlo, da je vpogledalo v listine A1-A37, na narokih za glavno obravnavo pa je vpogledalo le v listine A1-A25 ter A28-A30, ter da je (nekatere) neizvedene dokaze tudi upoštevalo pri odločitvi. Toda po oceni pritožbenega sodišča nobenega od teh dveh procesnih kršitev v konkretnem primeru ne predstavlja bistvene kršitve določb pravdnega postopka, ki je vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijanega dela sodbe (prvi odstavek 339. člena ZPP). Golo dejstvo, da sodišče v sodbi navede, da je izvedlo določene dokaze, v resnici pa jih ni, še ne pomeni, da je sodba nezakonita. O nezakonitosti je moč govoriti šele, če sodišče neizvedene dokaze tudi upošteva pri odločitvi. Iz obrazložitve sodbe je razvidno, da se je sodišče prve stopnje oprlo le na dva izmed neizvedenih dokazov. Upoštevalo je listinski dokaz pod prilogo A32, ki obsega štiri listine, ki pa so enake tistim, ki se nahajajo pod prilogami A19-A22. Ker je sodišče prve stopnje v te listine vpogledalo, relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka ni podana, kljub temu da dokaz pod prilogo A32 ni bil izveden. Sodišče se je oprlo tudi na neizveden listinski dokaz pod prilogo A31, to je dopis z dne 18. 12. 2006, in sicer na tem dokazu temelji zaključek sodišča, da je neutemeljen ugovor toženca, da so bila z izvensodno poravnavo z dne 1. 10. 2007 urejena vsa razmerja med strankama v zvezi s stvarnimi napakami. Vendar, ker se ta dokaz nanaša zgolj na sanacijo vhodnih vrat, je treba šteti, da je sodišče prve stopnje na podlagi tega dokaza, ki po presoji pritožbenega sodišča tudi ni bil ključen, dejansko ugotavljalo le, ali je bilo z omenjeno poravnavo urejeno razmerje glede sanacije vhodnih vrat. Ker je v pritožbenem postopku izpodbijana le odločitev v zvezi z zahtevkom glede sanacije kleti, ne pa tudi v zvezi z zahtevkom glede sanacije vhodnih vrat, upoštevaje navedeno ne more biti uspešno pritožbeno navajanje, da je izpodbijana odločitev nezakonita, ker je bil upoštevan neizveden dokaz A31. 6.Ker v pritožbenem postopku prvostopna odločitev, s katero je bilo odločeno o zahtevku glede unovčene bančne garancije za sanacijo vhodnih vrat, ni izpodbijana (zahtevek je bil v tem delu zavrnjen), z neizvedeno listino pa se je dokazovalo oziroma ugotavljalo dejstvo prav v zvezi s tem zahtevkom (glej podrobnejšo obrazložitev pod točko 12 te odločbe), tudi ta kršitev ni vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijanega dela sodbe, s katerim je bilo odločeno o zahtevku glede sanacije kleti.

7.Pritožnik nima prav, da sodišče ni navedlo razlogov o tem, zakaj ni izvedlo dokaza z zaslišanjem R. B. in S. J. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje predlagane, a neizvedene dokaze zavrnilo kot nepotrebne, ker je ocenilo, da je dejansko stanje dovolj pojasnjeno in razjasnjeno za odločitev. Razlogi za zavrnitev tudi omenjenih dveh dokazov so torej podani, pri čemer toženec v pritožbi niti ne pojasni, zakaj bi bilo zaslišanje omenjenih prič pomembno/potrebno. Tudi sicer gre za prepozno uveljavljanje procesne kršitve. Stranka mora namreč uveljavljati kršitev določb pravdnega postopka pred sodiščem prve stopnje takoj, ko je to mogoče; kršitve, na katere se sklicuje pozneje, vključno v pravnih sredstvih, se upoštevajo le, če stranka teh kršitev brez svoje krivde predhodno ni mogla navesti (286b. člen ZPP). Toženec, kljub temu da je sodišče prve stopnje na zadnjem naroku za glavno obravnavno, na katerem je bil navzoč tudi njegov pooblaščenec, odločilo, da se ostali predlagani dokazi zavrnejo kot nepotrebni, šele v pritožbi prvič opozarja na to, da sodišče ni zaslišalo predlaganih prič B. in J. 8.V zvezi s toženčevim ugovorom prekluzije je sodišče prve stopnje podalo zadostne razloge, zato so pritožbene navedbe o neobrazloženosti sodbe v tem delu neutemeljene. Toženec v zvezi s prvo pripravljalno vlogo tožeče stranke in njeno dopolnitvijo res ni zgolj zatrjeval, da sta bili vloženi prepozno, temveč tudi navajal, da navedbe tožeče stranke iz teh vlog ne predstavljajo le odgovorov na njegovo pripravljalno vlogo, ki jo je tožeča stranka prejela na naroku 22. 3. 2010 in v zvezi, s katero je dobila rok, da poda odgovore. A sodišče prve stopnje tudi v tem delu toženčevega ugovora prekluzije, ki se je nanašal (zlasti) na navedbe in dokaze tožeče stranke glede opravljenih meritev v letu 2007, utemeljeno ni sprejelo. Iz vsebine tožbe je namreč razvidno, da je tožeča stranka že v tožbi zatrjevala, da so bile sporne meritve vlage z dne 6. 1. 2007, 11. 1. 2007 in 1. 2. 2007 ugodne, ter da je za te trditve tudi ponudila dokaze (listine A19-A21). Ne drži zato pritožnikovo navajanje, da je tožeča stranka šele v prvi pripravljalni vlogi zatrjevala, da so bile meritve vlage opravljene, kar je sicer toženec v odgovoru na tožbo zanikal. Tožeča stranka je glede na ugovore toženca v prvi pripravljalni vlogi zgolj konkretizirala pravočasno zatrjevane navedbe o spornih meritvah. V zvezi z dopolnitvijo prve pripravljalne vloge tožeče stranke je sodišče prve stopnje, kot pravilno opozarja pritožnik, sicer zmotno štelo, da je ta pravočasna, ker sodišče tožeči stranki zanjo ni postavilo roka, toda ta procesna kršitev ni vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijanega dela sodbe, saj tožeča stranka v tej vlogi ni zatrjevala pravno pomembnih dejstev (navedla je zgolj, da so bile določbe glede bančne garancije in postopka njenega unovčenja dogovorjene z vsako prodajno pogodbo posebej).

9.Pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje tudi v nadaljevanju postopka kljub opravljenemu prvemu naroku dopuščalo, da je tožeča stranka znova in znova navajala nova dejstva in dokaze, je nekonkretizirana, saj toženec ni pojasnil, katera naj bi bila tako dopuščena dejstva in dokazi. Preizkus pritožbe v tem delu zato ni mogoč.

10.Neutemeljene so nadalje pritožbene navedbe, ki se nanašajo na kršitev 302. člena ZPP in kršitev načela neposrednosti, ki naj bi bili podani zato, ker sodišče kljub zahtevi toženca ni ponovno zaslišalo prič. Skladno s 302. členom ZPP se mora v primeru, če se opravi narok pred spremenjenim senatom, glavna obravnava znova začeti; vendar sme senat potem, ko so se stranke o tem izjavile, odločiti, da se priče, izvedenci in stranke ne zaslišijo znova in da se ne opravi nov ogled, temveč da se preberejo zapisniki o izvedbi teh dokazov. Ker tudi po presoji pritožbenega sodišča iz citirane določbe ZPP jasno izhaja, da odločitev sodišča, da se preberejo zapisniki o izvedbi dokazov, ni vezana na soglasje strank, sodišče prve stopnje pravilno ni še enkrat zaslišalo prič, temveč je zgolj prebralo zapisnike o izvedbi teh dokazov. Ker je odločitev o tem, ali bo dokaze ponovno izvajalo ali ne, v diskreciji sodišča, sodišče tudi ni dolžno posebej (podrobno) obrazložiti, zakaj že izvedenih dokazov ne bo znova izvajalo.

11.Pritožbeni očitki, ki se nanašajo na 35. točko obrazložitve sodbe, s katero je sodišče prve stopnje odgovorilo na ugovore toženca glede bančne garancije na prvi poziv in brez ugovorov, niso utemeljeni. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da med pravdnima strankama ni bilo sporno, da je bila v korist toženca izdana bančna garancija na prvi poziv, brez ugovora, saj toženec ni zanikal same izdaje bančne garancije na prvi poziv, temveč je zgolj navajal, da mu takšna bančna garancija ni bila izročena. Ugovor toženca glede neizročitve bančne garancije oziroma da izročitev bančne garancije ni bila v skladu z ZVKSES je sodišče prve stopnje pravilno štelo za nerelevanten, kljub temu da predstavlja pravno podlago tožbenega zahtevka 1087. člen ZOR, ki se nanaša na bančne garancije, ki vsebujejo klavzulo „na prvi poziv“, saj je toženec bančno garancijo na prvi poziv, kljub strožjim pogojem, prejel in unovčil. Ker je toženec bančno garancijo na prvi poziv unovčil, je sodišče prve stopnje povsem po nepotrebnem še dodalo, da je toženec prostovoljno pristal na strožje pogoje glede njenega unovčenja. Pritožbeno sodišče se zaradi navedenega ne opredeljuje do pritožbenih navedb, s katerimi toženec izraža nestrinjanje s tem (nepotrebnim) zaključkom sodišča prve stopnje.

12.Tudi pritožbene navedbe pod točko 4 pritožbe, iz katerih izhaja, da bi moralo sodišče prve stopnje skladno s tretjim odstavkom 1087. člena ZOR v celoti zavrniti tožbeni zahtevek, ker tožeča stranka ni dokazala, da je tožencu odpravila skrite napake, ki so se pojavile v jamčevalnih rokih, pri čemer tudi ni konkretizirano navedla, katera dela, ki jih je izvedel toženec, niso bila potrebna, niso utemeljene. Skladno z določbo tretjega odstavka 1087. člena ZOR upravičenec iz garancije dolguje naročitelju znesek, prejet na podlagi garancije, do katerega zaradi utemeljenih naročiteljevih ugovorov sicer ne bi imel pravice. Tožeča stranka je podala zadostne in konkretizirane trditve o tem, zakaj toženčevo unovčenje bančne garancije ni bilo utemeljeno oziroma zakaj sanacija, kot jo je izvedel toženec, ni bila potrebna (glej zlasti navedbe tožeče stranke na strani 2 - 5 tožbe). Te tožbene trditve je sodišče prve stopnje ob upoštevanju toženčevih navedb obravnavalo in na podlagi izvedenih dokazov (delno) pravilno zaključilo, da je toženec unovčil bančno garancijo v previsokem znesku, saj takšna sanacija kleti, kot jo je izvedel toženec, ni bila potrebna, ter posledično (delno) utemeljeno zahtevku delno ugodilo (zakaj je izpodbijana odločitev delno nepravilna, bo pojasnjeno v nadaljevanju te odločbe). Dejstvo, da tožeča stranka ni odpravila vseh skritih napak, kar je pokazal dokazni postopek, ne pomeni avtomatično, da je bilo unovčenje bančne garancije v celoti utemeljeno tudi po višini, kot zmotno meni pritožnik, saj je skladno s citirano določbo ZOR treba ugotavljati ne le, ali je bil podan temelj za unovčenje bančne garancije, temveč tudi, ali je bila bančna garancija unovčena v pravilnem/primernem znesku (sodišče je zato tudi pravilno ugotavljalo, kakšni stroški bi bili potrebni za sanacijo ugotovljenih skritih napak).

13.Prav tako neutemeljena so vsa pritožbena izvajanja, s katerimi toženec izpodbija dejanski zaključek sodišča prve stopnje, da so bile meritve dne 6. 1. 2007, 11. 1. 2007 in 1. 2. 2007 opravljene. Dokazna ocena je v tem delu vestna, skrbna in analitično sintetična; skladna 8. členu ZPP, ki določa, da o tem, katere dejstva šteje za dokazana, sodišče odloči po svojem prepričanju, na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka, pa tudi vsebinsko prepričljiva, zato jo pritožbeno sodišče v celoti sprejema. Sodišče prve stopnje je citirani zaključek utemeljeno oprlo tudi na izpovedbe prič S. T., M. G. in A. D., katerih zaslišanje je tožeča stranka pravočasno predlagala tudi v zvezi z opravljenimi meritvami, kljub temu da pri meritvah niso bili prisotni ter da so zaposleni pri tožeči stranki/stranskemu intervenientu, saj so bile njihove izpovedbe skladne, pa tudi potrjene z listinskimi dokazi. Tudi sicer golo dejstvo, da priče niso bile prisotne ob meritvah, samo po sebi ne pomeni, da te priče niso primerno dokazno sredstvo za ugotavljanje te okoliščine, kar sploh velja za S. T., ki je bila zadolžena za reklamacije pri stranskemu intervenientu in ki se je dogovarjala za vsak obisk izvajalca meritev (K.) pri tožencu. V zvezi s pritožbenim očitkom, da iz listin A19, A20 in A21 ne izhaja, da so bile meritve opravljene tiste dni, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, pritožbeno sodišče pojasnjuje, da se datumi, ki so navedeni na zgornjem desnem kotu listin (gre za datume 7. 1. 2007, 15. 1. 2007 in 2. 2. 2007) ne ujemajo z ugotovljenimi datumi meritev. Vendar se je sodišče prve stopnje, ko je ugotavljalo, ali in kdaj so bile meritve opravljene, kljub temu utemeljeno oprlo tudi na te listine, saj iz njih izhajajo tudi datumi 6. 1. 2007, 11. 1. 2007 oziroma 1. 2. 2007, ki so navedeni v tabelah o opravljenih meritvah (datumi, ki so navedeni v desnem kotu listin A19-A21, so torej očitno datumi sestave listin). Poleg tega iz dopisa pod prilogo A22, ki ga je B., d. d., poslal tožeči stranki in h kateremu so bile priložene meritve (listine od A19 do A21), izhaja, da so bile meritve opravljene tiste dni, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje. Že iz razloga, ker sobota v Sloveniji ni dela prost dan, je neutemeljeno sklicevanje toženca, da je bila 6. 1. 2007 sobota, ki je dela prost dan, in da je zato izključeno, da bi se meritve tedaj opravljale. Ne drži pritožbena navedba, da iz teh listin ne izhaja, da so bile meritve opravljene v hiši toženca. Na vseh treh listinah je namreč zapis „K.: hiša S.“ oziroma „K.: stan. hiša S.“ oziroma „K.: stan. hiša S. – klet“, iz česar jasno izhaja, da se meritve nanašajo na toženčevo hišo/klet. Listinam nadalje ni moč odreči verodostojnosti zgolj zato, ker gre za enostranske listine, saj je logično, da listino o meritvah sestavi in podpiše le izvajalec meritev, ne pa tudi tretja oseba (npr. toženec), ki ni usposobljena za opravljanje meritev. Ne drži nadalje pritožbena navedba, da je bilo nesporno, da je bila klet v letu 2007 zaklenjena. Tožeča stranka je namreč priznavala le, da toženec ni omogočal vstopa v hišo po 1. 2. 2007, kar je po opravljenih zadnjih meritvah.

14.Neutemeljene so nadalje pritožbene navedbe, s katerimi toženec izpodbija zaključek sodišča prve stopnje, da je bil vzrok za nastanek vode oziroma vlage v kleti izliv iz kleti v stanovanjski del ter ne iz zunanje strani stavbe. Omenjeni zaključek sodišča prve stopnje temelji zlasti na izvedenskem mnenju izvedenca gradbene stroke A. B., ki mu je sodišče prve stopnje po presoji pritožbenega sodišča utemeljeno v celoti sledilo, saj je strokovno, prepričljivo in preverljivo (temelji na podatkih v spisu in neposrednemu ogledu izvedenca). Kateri vzrok konkretno izmed vseh možnih vzrokov zamakanja, ki spadajo med vzroke iz notranje strani objekta oziroma hiše, sicer ni bil nikoli ugotovljen, niti ga ni ugotovil izvedenec, a ta okoliščina niti ni bistvena za odločitev v tej pravdi. Sodišče prve stopnje je moralo glede na trditveno podlago pravdnih strank (med drugim) ugotoviti, ali bi/je bila sanacija kleti uspešna že z izsuševanjem tlakov, ali pa je bila potrebna celotna zamenjava vseh tlakov. Navedeno je sodišče prve stopnje ugotavljalo s pomočjo izvedenca, ki pa je že na podlagi ugotovitve, da je bil vzrok za vlago iz notranje strani stavbe in ne zunanje, podal mnenje, da bi lahko bil glede na takšen vzrok zamakanja uspešen način sanacije izveden s postopkom izsuševanja. Toženec nima prav, da izvedenec ne bi smel upoštevati podatkov o kontrolnih meritvah, ker te niso bile opravljene, saj je bilo že zgoraj pojasnjeno, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo obstoj spornih meritev. Res je, da se sodišče prve stopnje ni izrecno opredelilo do navedb toženca, da se je izvajala sanacija kleti zaradi zamakanja že v letu 2005, je pa to okoliščino upošteval izvedenec (glej list. št. 108), ki je kljub temu, da je do zamakanja prišlo že v letu 2005, podal mnenje, da bi bila sanacija uspešna že z izsuševanjem. Ni moč pritrditi pritožbeni navedbi, da je šele toženec s sanacijo kleti trajno odpravil problem zamakanja, vlage in plesni v kleti, kar naj bi dokazovalo, da je bila sanacija, ki jo je izvedel toženec, v celoti potrebna, saj tega dokazni postopek ni potrdil. 15.V zvezi z zaključki sodišča prve stopnje pod točko 59. obrazložitve sodbe, ki so po mnenju pritožnika nelogični in sami s seboj v nasprotju, pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je sodišče prve stopnje sicer res najprej navedlo, da dokazni postopek ni potrdil, da se je vlaga januarja 2007 povečala, nato pa navedlo, da je prišlo do poslabšanja, ker je toženec med prazniki izklopil izsuševalne naprave. Pritožbeno sodišče meni, da zaradi tega ni podano nasprotje v razlogih sodbe, saj je treba prvi povzeti del obrazložitve ob upoštevanju preostale obrazložitve razumeti v smislu, da v januarju 2007 ni prišlo do povečanja vlage, za katerega bi bila odgovorna tožeča stranka. Iz povzete obrazložitve tako dejansko izhaja, da je bil kriv za povečano vlažnost v januarju 2007 toženec sam.

16.Utemeljeno pa toženec izpodbija zaključek sodišča prve stopnje, da ni upravičen do povračila stroškov za sanacijo sekundarne hidroizolacije v garaži. Sodišče prve stopnje mu tega stroška ni priznalo, ker je štelo, ,,da popravilo sekundarne hidroizolacije ni bilo nujno in predvsem glede na to, da postavka „popravilo hidroizolacije“ ni navedena v računu B12“. Takšni razlogi so napačni. Toženec je namreč kot kupec stanovanjske hiše upravičen do odprave vseh skritih napak in ne le tistih, katerih popravilo je nujno (1). V zvezi z vsebino računa B12 pritožbeno sodišče ugotavlja, da postavka „popravilo sekundarne hidroizolacije“ iz računa sicer res ne izhaja, izhajata pa postavki „odstranitev poškodovane hidroizolacije v garaži“ v znesku 420,00 EUR ter „dobava in polaganje nove hidroizolacije z zavihki in varjenjem“ v znesku 1.390,00 EUR, kar je razumljivo glede na zatrjevanje toženca, da je hidroizolacijo v celoti zamenjal, ker je bila na več mestih presekana. Ob tem velja dodati, da dejstvo, da je izvedenec ugotovil, da bi bilo potrebno, če je bila hidroizolacija poškodovana, njeno popravilo, pri čemer je ta strošek ocenil na 25 EUR/poškodovano mesto, ne pomeni, da toženec zaradi tega, ker je po njegovih trditvah hidroizolacijo zamenjal in ne popravil, ni bil upravičen iz tega naslova unovčiti bančne garancije. To lahko zgolj pomeni, da je bančno garancijo unovčil v previsokem znesku (popravilo je manj od zamenjave).

17.Ker je zaradi zmotnega materialnopravnega izhodišča sodišča prve stopnje ostalo v tem delu dejansko stanje nepopolno ugotovljeno (sodišče zlasti ni v okviru trditev pravdnih strank ugotavljalo obsega poškodovanosti sekundarne hidroizolacije v garaži), je pritožbeno sodišče, ki ocenjuje, da glede na naravo stvari in okoliščine primera ne more samo dopolniti postopka, saj bi v nasprotnem primeru strankam odvzelo pravico do pritožbe, pritožbi toženca delno ugodilo, sodbo sodišča prve stopnje v I. točki izreka razveljavilo za znesek 1.810,00 EUR (420,00 EUR + 1.390,00) povišan za 8,5 % DDV, kar skupaj znaša 1.963,85 EUR (v takšni višini je toženec unovčil bančno garancijo zaradi napak v sekundarni hidroizolaciji v garaži) z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 5. 2008 dalje, v III. točki izreka pa v celoti (razveljavitev stroškovne odločitve je posledica delne razveljavitve odločitve o glavni stvari), ter zadevo v tem obsegu vrača sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). V preostalem delu je iz zgoraj navedenih razlogov pritožbo zavrnilo in v nerazveljavljenem, a izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

(1) Ali je bilo popravilo nujno, bi bilo pomembno, če bi šlo za zahtevek iz naslova gestie. Ni pa ta okoliščina pomembna, ko gre za jamčevalne zahtevke kupca in s tem povezanim unovčenjem bančne garancije za odpravo skritih napak (glej tudi 25. in 26. člen ZVKSES).