Jedro

Glede na to, da po 4. členu Pogodbe A7 predstavljajo sestavne dele pogodbe tudi vsi tisti pismeni dogovori in zapisniške zahteve oz. ugotovitve, ki so jih ali jih bodo podpisali pooblaščenci obeh pravdnih strank, je zmotno pritožbeno stališče, da je bila pogodba sklenjena v smislu ˝ključ v roke˝. Iz nobenega določila pogodbe namreč ne izhaja, da se ˝pismeni dogovori, ki so ali pa še bodo˝ sklenjeni, lahko nanašajo samo na povečan obseg del za isto ceno, navedeno v 2. členu pogodbe. V nobenem členu Pogodbe A7 tudi ni navedbe ˝ključ v roke˝ ali kakšnega podobnega določila, iz katerega bi izhajalo, da se je tožeča stranka za ceno iz 2. člena zavezala izvesti skupaj vsa dela, ki so potrebna za graditev in uporabo predmeta pogodbe.

Izrek

Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

Zahtevek tožene stranke za povrnitev njenih stroškov pritožbenega postopka se zavrne.

Obrazložitev

Odločitev prvostopenjskega sodišča

1.1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razveljavilo sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani z dne 25. 04. 2003 v 1. in 3. točki izreka (1. točka izreka) ter odločilo, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki 12.912,34 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 11. 2002 dalje do plačila (2. točka izreka), višji tožbeni zahtevek pa je zavrnilo (3. točka izreka). Ugotovilo je tudi, da ne obstoji terjatev tožene stranke do tožeče stranke do višine 66.235,25 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (4. točka izreka) in toženi stranki naložilo plačilo pravdnih stroškov tožeče stranke v znesku 1.711,32 EUR, za primer zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (5. točka izreka).

1.2. Ugotovilo je, da sta pravdni stranki dne 11. 02. 2000 sklenili Pogodbo 2305/00-SJ-1 (za toženo stranko jo je sklenila njena pravna prednica A. d.o.o iz Ljubljane), s katero se je tožeča stranka zavezala izvesti gradbena in strojna montažna dela na objektu ˝Plinovod S.˝ ( v nadaljevanju Pogodba A7). Tožeča stranka se je zavezala, da bo zgradila 14.500 m plinovodnega omrežja za 593.009,31 € (prej 142.108.571,60 SIT). Zgradila ga je le 8.199 m, vendar je poleg tega opravila tudi dela, ki v pogodbi A7 niso bila zajeta. Vsa ta dela so bila naknadno dogovorjena in so bila tudi že plačana. Predmet tožbenega zahtevka sta le 12. in 13. situacija. Z aneksom k Pogodbi A7 sta namreč pravdni stranki dne 20. 07. 2000 dogovorili plačilo na podlagi mesečnih situacij. Zavrnilo je tezo tožene stranke, da je bila dogovorjena fiksna cena s klavzulo ˝ključ v roke˝. Plačilo zneska 266.634.397,00 SIT (1.116.645,62 €) po presoji sodišča prve stopnje upoštevajoč gornje ugotovitve ne pomeni, da je tožena stranka toženi že plačala tožeči stranki dela po Pogodbi A7. 2. Proti tej sodbi pravočasno vlaga pritožbo tožena stranka. Izpodbija jo iz vseh pritožbenih razlogov, ki so navedeni v 1. odst. 338. čl. ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da ˝izpodbijano sodbo razveljavi in spremeni ter zavrne tožbeni zahtevek.˝ Podrejeno predlaga, da pritožbeno sodišče ˝izpodbijano sodbo razveljavi in spremeni, ter ugodi pobotnim ugovorom tožene stranke˝, temu podrejeno pa naj „izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje.˝ Četudi navaja, da jo izpodbija v celoti, pa jo utemeljuje le v zanjo neugodnem delu (2.,4. in 5. tč izreka). Zato je pritožbeno sodišče štelo, da jo izpodbija le v tem delu (1.odst. 350.čl. ZPP). Zahteva tudi povrnitev svojih pravdnih in pritožbenih stroškov.

3. Tožeča stranka na pritožbo ni odgovorila.

4. Pritožba ni utemeljena.

K pritožbenemu očitku glede nepravilne uporabe materialnega prava

5. Predmetna gradbena pogodba A7 je bila sklenjena dne 11. 02. 2000, torej v času veljavnosti ZOR. Zato pritožnica pravilno opozarja, da bi prvostopno sodišče na podlagi 1060. člena OZ moralo pri odločanju uporabiti ZOR, ne pa OZ. Ker pa ni odločilnih razlik v ureditvi odgovarjajočih institutov med ZOR in OZ, zgolj zato, ker je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi citiralo določila OZ namesto ZOR, ta sodba ni niti nepravilna niti nezakonita.

6. Iz 2. člena Pogodbe A7 izhaja, da znaša vrednost del 142.108.751,60 SIT (sedaj 593.009,31 €), iz 3. člena pa, da tožnik izvršena dela obračunava na podlagi izvršenih del po izmerah iz gradbene knjige in ponudbenih cen na enoto mere iz ˝ponudbenega predračuna˝, pri čemer so te cene fiksne za obdobje do 31. 12. 2000. Glede na to, da po 4. členu Pogodbe A7 predstavljajo sestavne dele pogodbe tudi vsi tisti pismeni dogovori in zapisniške zahteve oz. ugotovitve, ki so jih ali jih bodo podpisali pooblaščenci obeh pravdnih strank, je zmotno pritožbeno stališče, da je bila pogodbe sklenjena v smislu ˝ključ v roke˝. Iz nobenega določila pogodbe namreč ne izhaja, da se ˝pismeni dogovori, ki so ali pa še bodo˝ sklenjeni, lahko nanašajo samo na povečan obseg del za isto ceno, navedeno v 2. členu pogodbe. V nobenem členu Pogodbe A7 tudi ni navedbe ˝ključ v roke˝ ali kakšnega podobnega določila, iz katerega bi izhajalo, da se je tožeča stranka za ceno iz 2. člena zavezala izvesti skupaj vsa dela, ki so potrebna za graditev in uporabo predmeta pogodbe. (prim. 640. čl ZOR). Upoštevajoč ohlapnost obsega pogodbeno dogovorjenih del in obrazložitev v nadaljevanju, se pritožbeno sklicevanje na določilo 636. čl ZOR (˝sprememba cene˝) izkaže kot neupoštevno. Pritožnica ne izpodbija odločilne prvostopne ugotovitve, oprte na izvid izvedenca, da je iz gradbenega dnevnika razvidno, da sta se pravdni stranki sproti dogovarjali in trasirali posamezne odseke plinovoda v S. Tako izpolnjevanje pogodbe je nenazadnje skladno tako s 4. členom kot tudi z 2. odst. 5. člena Pogodbe A7, da se bosta pravdni stranki sproti dogovarjali o trasiranju posameznih odsekov plinovoda S. Tako je očitno, da je bil cena v Pogodbi A7 določena zgolj okvirno, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Pritožnica tudi ne izpodbija odločilne prvostopne ugotovitve, prav tako oprte na izvedensko mnenje, da je tožeča stranka opravila tudi dela, ki v Pogodbi A7 niso zajeta in da je ta dela tožena stranka tožeči tudi že plačala. Zato s pritožbenim zatrjevanjem, da tožeči stranki ničesar več ne dolguje, ker znesek izplačil daleč presega pogodbeno dogovorjeni znesek, ne more uspeti.

K pritožbenemu očitku glede bistvenih kršitev določb pravdnega postopka

7. Pritožnica ni konkretizirala svojih navedb, da je že dne 19. 05. 2005 (list. št. 44) ˝ugovarjala določitvi vprašanj za izvedenca ter po prejemu mnenja izvedenca tudi izvedenskemu mnenju, in sicer v pripravljalnih vlogah z dne 04. 10. 2005 in 11. 09. 2009 ter na glavnih obravnavah dne 01. 12. 2005, 07. 05. 2005 in 02. 07. 2010 in predlagala dopolnitev mnenja izvedenca oziroma postavitev novega izvedenca, sodišče prve stopnje pa je navedene dokazne predloge zavrnilo, do samih navedb tožene stranke pa se sploh ni opredelilo, čeprav se je v obrazložitvi sodbe v celoti oprlo na izvedensko mnenje.˝ Ker na nekonkretizirane očitke pritožbeno sodišče ne more konkretno odgovoriti, le na načelnem nivoju pojasnjuje, da je po pripombah tožene stranke na pisno izvedensko mnenje (l. št. 48-70) izvedenec izvedensko mnenje dopolnil (l. št. 116-122). Tožena stranka pa na glavni obravnavi dne 01. 12. 2005 (l. št. 128) po zaslišanju izvedenca s pripombo, ˝da današnje zaslišanje izvedenca ne bo moglo odpraviti vseh procesnih kršitev, ki so bile v predmetnem postopku že storjene in vztraja pri svojih dosedanjih navedbah˝, tudi ni bila dovolj konkretna za presojo, da je pritožbeni očitek po 8. tč 2. odst. 339. čl ZPP utemeljen.

8. Ne drži pritožbeno zatrjevanje, da je tožena stranka predlagala zaslišanje svojega zakonitega zastopnika v pripravljalni vlogi z dne 11. 09. 2009 ˝z namenom, da se ugotovi, kakšna je narava zapisnika z dne 20. 12. 2001 in ali je ta zanjo zavezujoč, saj ga ni podpisal pooblaščenec tožene stranke˝. K tej svoji pripravljalni vlogi z dne 11. 09. 2009 (list. št. 203-208) tožena stranka ni predlagala niti enega samega dokaza. V njej je navedla le, ˝da ni izkazano˝, da bi gospod M., ki je sodeloval na sestanku dne 20. 12. 2001 in listino (A9), sestavljeno tega dne, tudi podpisal, imel pooblastilo za zastopanje tožene stranke. Zato sodišče prve stopnje tožene stranke niti ni bilo dolžno pozvati k predlaganju dokazov (prim. 285 čl. ZPP). To bi bilo dolžno storiti le v primeru, če bi tožena stranka izrecno postavila trditev, da M. ni bil pooblaščenec tožene stranke in da ni bil pooblaščen za podpis listine, tega pa ni trdila. Zato je sodišče prve stopnje pravilno štelo predmetno listino (A9) kot obvezujočo za toženo stranko in kot izraz njene volje ter kot dokaz za dogovor, da na podlagi Pogodbe A7 tožena stranka dolguje tožeči še 3.094.314, 73 SIT (sedaj 12.912,34 EUR).

Razlogi za zavrnitev pritožbe proti ugotovitvi neobstoja v pobot uveljavljenih trditev

9. Pobotne ugovore je tožena stranka uveljavljala iz naslova a) pogodbene kazni, b) nekvalitetne izvedbe del in c) neupravičene obogatitve.

ad a) Pobotni ugovor iz naslova pogodbene kazni v višini 29.650,47 EUR (prej 7.105.438,00 SIT) je sodišče prve stopnje na podlagi 5. odst. 273 čl. ZOR zavrnilo. Zavzelo je stališče, da je tožena stranka ta pobotni ugovor podala prepozno. Na podlagi izvedenčeve ocene in izpovedi nadzornega organa tožene stranke je presodilo, da so bila dela končana 11. 09. 2001, ko je bila izdana odločba o tehničnem pregledu. Po določilu 1. odst. 19. čl. Pogodbe A7 mora tožeča stranka plačati toženi stranki pogodbeno kazen, če del ne izvrši v rokih, določenih s ˝pogodbenim terminskim planom.˝ Kot izhaja iz določila 5. odst. 273. čl. ZOR pa upnik ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je izpolnitev sprejel, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Tožena stranka ne zatrjuje, da bi izvršena dela ob vložitvi tožbe še ne bila v uporabi. Ker je pobotni ugovor iz naslova pogodbene kazni podala šele v pravdi, niti s sklicevanjem na 55. člen Posebnih gradbenih uzanc ne more uspeti. Drži namreč pritožbeni očitek, da bi sodišče prve stopnje pri odločanju moralo uporabiti Posebne gradbene uzance (v nadaljevanju PGU), saj sta se pravdni stranki za način plačila dogovorili z mesečnimi situacijami. PGU so se namreč uporabljale v primerih, če sta se pogodbeni stranki zanje dogovorili (3. odst. 1107. čl. ZOR) ali če je šlo za rešitev vprašanj, ki jih ZOR ni urejal (1). Gradbene uzance namreč dopolnjujejo ZOR. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnici, da v konkretnem primeru ni prišlo do končnega obračuna v skladu z 119. PGU, saj zapisnik z dne 20. 12. 2001 (A9), ki sicer označuje trenutek, ko so bila dela prevzeta, kot je to pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, ne vsebuje sestavin, ki jih za končni obračun zahteva 119. PGU. Na podlagi 55. PGU se lahko pogodbena kazen uveljavlja najkasneje do končnega obračuna, do tega pa, kot je bilo že pojasnjeno, ni prišlo. V gradbeništvu je bilo na podlagi ZOR pogodbeno kazen mogoče uveljavljati, dokler ni prišlo do prevzema del. Izjemoma se je lahko uveljavljal tudi do končnega obračuna, vendar le, če se je končni obračun opravljal v primernem roku po izročitvi del (dr. Stojan Cigoj, Komentar ZOR, II. knjiga, str. 967). Kot rečeno, pa do tega sploh ni prišlo. Zato je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da pobotni ugovor iz naslova pogodbene kazni ni utemeljen.

ad b) Sodišče prve stopnje je pobotni ugovor iz naslova nekvalitetne izvedbe del v višini 3.671.350,00 SIT (15.720,15 EUR) zavrnilo na podlagi presoje, da tožena stranka ni navedla niti kdaj je napake odkrila, niti kdaj jih je tožeči stranki reklamirala in kdaj je tožeča stranka zavrnila zahtevek za odpravo napak. Zato s pavšalnim pritožbenim zatrjevanjem (3. odstavek na 6. strani pritožbe), da je v svojih vlogah izčrpno navedla, katere napake je tožeča stranka storila pri izvedbi del ter je tudi predložila listinsko dokumentacijo, ki izkazuje kdaj in kaj je zaradi odprave le-teh zahtevala, ne more uspeti. Tožena stranka mora svoje pritožbene trditve substancirati do te mere da jih pritožbeno sodišče lahko argumentirano obravnava. Če se ˝v izogib ponavljanju le sklicuje na svoje navedbe v pripravljalnih vlogah˝, pritožbenemu sodišču onemogoči konkreten preizkus izpodbijane sodbe.

ad c) Pobotni ugovor iz naslova neupravičene obogatitve višini 5.000.000,00 SIT (20.864.63 EUR), pa je sodišče prve stopnje zavrnilo zaradi prekluzije. Zavzelo je stališče, da je trditve za ta pobotni ugovor tožena stranka podala šele na 2. naroku za glavno obravnavo dne 01. 12. 2005, pri tem pa ni navedla razlogov, ki bi kazali na to, da tega dejstva brez svoje krivde ni mogla že prej navesti v postopku. Pritožbenemu zatrjevanju, da je tožena stranka šele iz izvedenskega mnenja izvedela, da je tožeči stranki plačala tudi za dela, ki jih ta ni opravila, ni mogoče slediti. Iz izvedenskega mnenja namreč sploh ne izhaja (list. št 48-69), da bi toženi stranki tožeča stranka zaračunavala tudi dela, ki jih dejansko ni opravila niti to ni razvidno iz izpodbijane sodbe. Sicer pa je opravljena dela tožena stranka izplačevala tožeči na podlagi potrjenih situacij, torej je ves čas vedela, kaj ji plačuje. Pri tem pritožbeno sodišče ponovno opozarja na določilo 4. člena Pogodbe A7, da med sestavne dele pogodbe spadajo tudi pismeni dogovori in zapisniške zahteve oz. ugotovitve podpisane s strani pooblaščencev obeh pravdnih strank. Ker so ti razvidni iz podpisanih gradbenih dnevnikov, čemur pritožnica ni oporekala, je pravilno stališče sodišče prve stopnje, da je tožena stranka prepozno navajala dejstva v zvezi s predmetnim pobotnim ugovorom.

Povzetek odločitve drugostopenjskega sodišča

10. Iz zgornje obrazložitve je razvidno, da izrecno uveljavljani pritožbeni razlogi niso podani. Ker niso podani niti tisti, na katere mora sodišče paziti po uradni dolžnosti (2.odst. 350. člena ZPP), je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo.

11. Odločitev o stroških tožene stranke je oprta na določilo 1. odst. 165. čl. ZPP v zvezi s 1. odst.154. čl. ZPP

(1) Glej npr: II Ips 101/2004.