Jedro

Tožnik je svoji naročnici obračunal klice, ki jih je ta opravila znotraj območja EU/EEA, kot klice v tujini. Takšno (nesporno) ravnanje tudi po presoji sodišča predstavlja kršitev 6.a člena Uredbe EU 2015/2120 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2015 o določitvi ukrepov v zvezi z dostopom do odprtega interneta in spremembi Direktive 2002/22/ES o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami ter Uredbe (EU) št. 531/2012 o gostovanju v javnih mobilnih komunikacijskih omrežjih v Uniji, ki ureja odpravo maloprodajnih pribitkov za gostovanje in po katerem ponudniki storitev gostovanja uporabnikom gostovanja od 15. 6. 2017, če se bo zakonodajni akt, ki bo sprejet na podlagi predloga iz člena 19 (2), na ta dan že uporabljal, v nobeni državi članici ne zaračunajo pribitka, dodanega domači maloprodajni ceni za katerekoli regulirane gostujoče odhodne ali dohodne klice, za katerakoli regulirana gostujoča poslana sporočila SMS in za katerekoli uporabljene regulirane storitve podatkovnega gostovanja, vključno s sporočili MMS, pa tudi ne splošne pristojbine, da bi omogočili uporabo terminalske opreme ali storitve v tujini, ob upoštevanju členov 6.b in 6.c.

Izrek

Tožba se zavrne.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijano odločbo tožniku naložila, da mora v roku 15 dni od prejema te odločbe odpraviti ugotovljene kršitve 6.a člena Uredbe (EU) št. 2015/2120 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. 11. 2015 o določitvi ukrepov v zvezi z dostopom do odprtega interneta in spremembi Direktive 2002/22/ES o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami ter Uredbe EU št. 531/2012 o gostovanju v javnih mobilnih komunikacijskih omrežjih v Uniji (Uredba EU 2015/2120) na način, da bo sprejel tehnične in organizacijske ukrepe, s katerimi bo omogočil, da se bodo klici, ki se vzpostavijo med gostovanjem znotraj EU gostujoče države in ki se zaključujejo znotraj EU gostujoče države, obračunali po enaki tarifi kot klici, opravljeni med gostovanjem v EU/EEA območju in se zaključujejo v Sloveniji. V obrazložitvi ugotavlja, da je tožnik, kot domači ponudnik, s tem ko nesporno svoji naročnici vseh klicev, opravljenih med gostovanjem v EU/EEA območju, ki so se zaključili v Sloveniji, v obdobju med 2. 7. 2018 in 8. 7. 2018, ni obračunal po enaki tarifi kot klice, opravljene med gostovanjem v EU/EEA območju, ampak kot klice v tujino, kršil 6.a člen Uredbe EU 2015/2120. Cilj navedene uredbe je namreč, da bodo uporabniki v EU mobilne storitve uporabljali pod enakimi pogoji in v enakem obsegu kot doma. Zato je na podlagi 224. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) sprejela odločitev, da mora tožnik ugotovljeno nepravilnost odpraviti tako, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe.

2. Tožnik se z odločitvijo ne strinja in v tožbi zatrjuje, da je pravočasno sprejel vse ukrepe, ki jih od operaterjev zahteva Uredba EU 2015/2120 ter da je do napake prišlo pri tujem operaterju, v omrežju katerega je naročnica gostovala. Prilagodi lahko le lastne sisteme zaznave gostovanja tujih naročnikov in protokole posredovanja podatkov tujim operaterjem, ne more pa vplivati na podatke, ki jih prejme s strani tujega operaterja v gostovanju njegovih naročnikov v tujih omrežjih (t.i. TAP datoteke). Zatrjuje, da je na podlagi prejetih podatkov izdal pravilen obračun, vendar hkrati priznava, da so bili posredovani podatki napačni. Vse, kar lahko v takšnem primeru stori, je, da obvesti tujega operaterja in ga pozove k odpravi napake, kar je tudi storil. Meni, da ukrep, ki ga je toženka sprejela z izpodbijano odločbo, sploh ne obstaja, saj Uredba EU 2015/2120 ne predvideva nobenih posebnih ukrepov, razen prilagoditve cenikov, kar je tožnik storil. Prepričan je tudi, da je izrek izpodbijane odločbe nekonkretiziran in da ne omogoča pravne varnosti in zaščite javne koristi. Toženka bi morala na podlagi petega odstavka 191. člena ZEKom-1 pravno in dejansko opredeliti način izvršitve te nedenarne obveznosti, česar ni storila, zato izpodbijane odločbe ni mogoče izvršiti. Uveljavlja tudi ničnost izpodbijane odločbe, saj meni, da mu ni mogoče naložiti nobenega ukrepa (tehničnega, organizacijskega ali pravnega) za odpravo ugotovljene kršitve 6.a člena Uredbe EU 2015/2120. Sodišču tako predlaga, naj tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi in samo odloči o zadevi tako, da inšpekcijski postopek ustavi oziroma zadevo vrne toženki v ponovni postopek; podrejeno naj ugotovi ničnost izpodbijane odločbe.

3. Toženka odgovarja, da so tožbene navedbe o sprejetih ukrepih pred izdajo izpodbijane odločbe tožbene novote, ki bi jih tožnik lahko navajal v inšpekcijskem postopku. Ne glede na to pojasnjuje, da dobropis stranki ni ukrep, ki bi zagotavljal skladnost z Uredbo EU 2015/2120, gre zgolj za sanacijo kršitve. Če bi se lahko operaterji razbremenili krivde s tem, da bi se sklicevali na podatke, ki jih prejemajo od tujih operaterjev, bi to spodkopalo smisel Uredbe EU 2015/2120. Sodišču predlaga, naj tožbo zavrne.

4. Tožba ni utemeljena.

5. Sodišče uvodoma ugotavlja, da tožnik v tožbi podaja trditve o vlogi klirinške družbe in o opozorilu finskemu mobilnemu operaterju, ki jih ni podal v inšpekcijskem postopku, niti ni navedel, zakaj ne, nekateri k tožbi predloženi dokazi s tem v zvezi pa so bili pridobljeni po izdaji izpodbijane odločbe (elektronska komunikacija s klirinško hišo – priloga A2 in dopis toženki z dne 11. 3. 2019 – priloga A3). V upravnem sporu sodišče preizkuša zakonitost izpodbijanega upravnega akta na podlagi dejanskega in pravnega stanja, kakršno je obstajalo v času njegove izdaje. Zato ob upoštevanju določbe 52. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1)1 teh dejstev in dokazov sodišče kot nedopustne tožbene novote ne more upoštevati.

6. V obravnavani zadevi je toženka izvedla postopek nadzora tožnika kot pravne osebe, ki zagotavlja elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve skladno z 224. členom ZEKom-1. V prvem odstavku tega člena je določeno, da če agencija pri nadzoru fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacija omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov ali ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe o tem pisno obvesti in jim da možnost, da se o zadevi izrečejo v razumnem roku. Po prejemu odgovora ali po poteku roka za odgovor iz prejšnjega odstavka lahko agencija zahteva ustavitev kršitve iz prejšnjega odstavka takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek te določbe ZEKom-1).

7. Med strankama ni sporno, da je tožnik svoji naročnici obračunal klice, ki jih je ta opravila znotraj območja EU/EEA, kot klice v tujini. Spora ni niti o tem, da je naročnici za napačen obračun klicev izdal dobropis ter jo o tem obvestil. To pomeni, da napačen obračun klicev, kot klicev v tujini, čeprav so bili nesporno opravljeni znotraj območja EU/EEA, med strankama sploh ni sporen. To pa je tudi dejansko stanje, ki je relevantno za odločitev v tej zadevi, kar sodišče pojasnjuje v nadaljevanju te sodbe.

8. Takšno (nesporno) ravnanje tudi po presoji sodišča predstavlja kršitev 6.a člena Uredbe EU 2015/2120, ki ureja odpravo maloprodajnih pribitkov za gostovanje in po katerem ponudniki storitev gostovanja uporabnikom gostovanja od 15. 6. 2017, če se bo zakonodajni akt, ki bo sprejet na podlagi predloga iz člena 19 (2), na ta dan že uporabljal, v nobeni državi članici ne zaračunajo pribitka, dodanega domači maloprodajni ceni za katerekoli regulirane gostujoče odhodne ali dohodne klice, za katerakoli regulirana gostujoča poslana sporočila SMS in za katerekoli uporabljene regulirane storitve podatkovnega gostovanja, vključno s sporočili MMS, pa tudi ne splošne pristojbine, da bi omogočili uporabo terminalske opreme ali storitve v tujini, ob upoštevanju členov 6.b in 6.c. 9. Storitve gostovanja v tujem omrežju tako praviloma zagotavlja v skladu s posamezno naročniško pogodbo operater, s katerim ima uporabnik sklenjeno naročniško pogodbo. To izhaja tudi iz člena 2 (2) Uredbe št. EU 531/2012, ki med drugim definira pojme: ponudnik storitev gostovanja, domači ponudnik in alternativni ponudnik storitev gostovanja. Pomembna je predvsem definicija alternativnega ponudnika storitev gostovanja (točka (c) člena 2 (2) te uredbe), ki določa, da je to ponudnik storitev gostovanja, ki ni domači ponudnik. A contrario iz tega izhaja, da je praviloma ponudnik storitev gostovanja domači ponudnik oziroma po definiciji te uredbe tisti, ki uporabniku gostovanja zagotavlja domače mobilne komunikacijske storitve. Ta sicer za izvedbo te storitve sklepa pogodbe s tujimi mobilnimi operaterji, vendar ti zgolj omogočajo izvajanje storitve domačemu mobilnemu operaterju – to izhaja tudi iz točk (e)2 in (f)3 člena 2 (2) te uredbe.

10. Z drugimi besedami: Proces gostovanja v tujem mobilnem omrežju poteka tako, da ima domači operater na podlagi prava EU dolžnost zagotavljati enako cenovno obravnavo mobilnih storitev, opravljenih med gostovanjem v omrežju države članice EU in mobilnih storitev, opravljenih v domačem omrežju. Naročnikom zagotovi nemoteno opravljanje mobilnih storitev tako, da v tujini sklepa pogodbe s tujimi mobilnimi operaterji. Naročnik te storitve opravlja na podlagi naročniškega razmerja, sklenjenega z domačim ponudnikom, vendar v omrežju tujega ponudnika. Tuji ponudnik te storitve zabeleži in jih posreduje domačemu ponudniku, ki na tej podlagi naročniku pripravi obračun.

11. Določbe navedenih uredb EU torej ne določajo zgolj obveznosti prilagoditve cenikov, kot to zmotno trdi tožnik, temveč iz citirane določbe 6.a člena Uredbe EU 2015/2120 izhaja obveznost enake obravnave klicev, ki so opravljeni v gostovanju države članice EU in tistimi, ki so opravljeni v domačem omrežju. Sodišče zato sledi stališču toženke v izpodbijani odločbi, da bi drugačno razumevanje te uredbe pomenilo njeno razvrednotenje. Prav tako je nerelevanten ugovor tožnika, da je v tem primeru prišlo do kršitve lastnega cenika in ne neposredno do kršitve uredbe. Kot prej pojasnjeno, namreč iz te uredbe neposredno izhaja obveznost tožnika, da zagotavlja pravilen obračun storitev.

12. Sodišče še dodaja, da agencija (toženka) skladno s tretjim odstavkom 221. člena ZEKom-1 na ozemlju Republike Slovenije nadzira tudi izvajanje določb predpisov EU s področja elektronskih komunikacij, ki imajo neposredni učinek v pravnem redu Republike Slovenije in hkrati določajo nadzor njihovega izvajanja s strani nacionalnih regulativnih organov s področja elektronskih komunikacij, kot tudi sankcioniranje na ravni držav članic. Glede na to, da imajo uredbe EU v pravnem redu Republike Slovenije neposreden učinek ter ob upoštevanju člena 6.d (5) Uredbe EU 2015/21204 lahko toženka (kot nacionalni regulativni organ) kadarkoli zahteva spremembo ali prenehanje zaračunavanja pribitka, če ta ni v skladu z vnaprej določenimi izjemami.

13. Toženka se tako pravilno sklicuje na prej citirani drugi odstavek 224. člena ZEKom-1, ko navaja svojo pristojnost za izrečeni ukrep. V tem smislu je pravilno tudi njeno naziranje, da lahko od ponudnika storitev (v tem primeru od tožnika) zahteva, da sprejme ustrezne tehnične in organizacijske ukrepe za zagotovitev skladnosti z Uredbo EU 2015/2120. 14. V zvezi s tožnikovim predlogom, naj izpodbijano odločbo izreče za nično, sodišče pojasnjuje, da na ničnostne razloge po drugem odstavku 37. člena ZUS-1 pazi po uradni dolžnosti. Za nično se na podlagi 3. točke prvega odstavka 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) izreče odločba, ki je sploh ni mogoče izvršiti. To pomeni, da je ničnost podana takrat, ko izreka objektivno (ne le subjektivno) ni mogoče izvršiti. Zgolj dejstvo, da je tehničnih in organizacijskih ukrepov za izvršitev več, ne pomeni, da mora upravni organ natančno opredeliti, kateri ukrep mora biti uporabljen. Če je načinov izvršitve več, lahko tožnik glede na svojo notranjo organizacijo in zmogljivosti med njimi prosto izbira5. Sodišče tako sodi, da izrek izpodbijane odločbe ustreza standardom določnosti in izvršljivosti. Da bi tožnik še pred izdajo izpodbijane odločbe sprejel določene tehnične in organizacijske ukrepe, s katerimi bi omogočil, da se bodo klici, ki se vzpostavijo med gostovanjem znotraj EU gostujoče države in ki se zaključujejo znotraj EU gostujoče države, obračunali po enaki tarifi kot klici, opravljeni med gostovanjem v EU/EEA območju in se zaključujejo v Slovenijo, ki so mu bili naloženi z izpodbijano odločbo, pa niti ne zatrjuje.

15. Po povedanem sodišče ugotavlja, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena. Zato je tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo.

16. Odločitev je sprejelo na seji, brez glavne obravnave na podlagi določbe druge alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1, saj je tožnik navedel zgolj takšna dejstva in predlagal dokaze, ki jih sodišče ni moglo upoštevati, saj bodisi predstavljajo nedovoljeno tožbeno novoto, bodisi v času izdaje izpodbijane odločbe še niso obstajali in so posledično neupoštevni, sicer pa za odločitev relevantno dejansko stanje (in sicer da je tožnik svoji naročnici obračunal klice, ki jih je ta opravila znotraj območja EU/EEA, kot klice v tujini) med strankama niti ni sporno.

1 Po 52. členu ZUS-1 lahko tožnik v tožbi navaja nova dejstva in nove dokaze, vendar mora obrazložiti, zakaj jih ni navedel že v postopku izdaje upravnega akta; nova dejstva in novi dokazi se lahko upoštevajo kot tožbeni razlogi le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti oziroma navesti v postopku izdaje upravnega akta. 2 Točka (e) člena 2 (2) Uredbe EU št. 531/2012 določa, da „obiskano omrežje“ pomeni javno prizemno mobilno komunikacijsko omrežje, nameščeno v državi članici, ki ni država domačega ponudnika storitev uporabniku gostovanja, ki uporabniku gostovanja omogoča, da na podlagi dogovora z operaterjem domačega omrežja opravlja ali sprejema klice, pošilja ali sprejema sporočila SMS ali uporablja paketno komutirane podatkovne komunikacijske storitve. 3 Točka (f) člena 2 (2) Uredbe EU št. 531/2012 določa, da „gostovanje v Uniji“ pomeni, da uporabnik gostovanja uporablja mobilno napravo za opravljanje ali sprejemanje klicev znotraj Unije, pošiljanje ali sprejemanje sporočil SMS znotraj Unije ali uporabo paketno komutiranih podatkovnih komunikacijskih storitev, medtem ko je v državi članici, ki ni država, v kateri se nahaja omrežje domačega ponudnika, in sicer na podlagi dogovora med operaterjem domačega omrežja in operaterjem obiskanega omrežja; 4 Člen 6.d (5) Uredbe EU 2015/2120 določa, da lahko med drugim nacionalni regulativni organ (torej toženka) od ponudnika storitev gostovanja kadarkoli zahteva spremembo ali prenehanje zaračunavanja pribitka, če ta ne ravna skladno s členom 6.b ali 6.c (navedena člena urejata izjeme od splošne obveznosti, določene v členu v 6.a te uredbe). 5 Glej: sodbi Upravnega sodišča I U 1791/2010 in I U 50/2010.