Jedro

Delodajalec delavcu ne sme izredno odpovedati pogodbe o zaposlitvi zaradi tistih kršitev, zaradi katerih ga je že pisno opominjal oziroma opozarjal na podlagi prvega odstavka 83. člena ZDR.

Glede razpolaganja z delovnim časom tožnik ni bil v podrejenem položaju in vezan na posebna navodila nekoga drugega. Če tudi lastnik tožene stranke priznava, da se tožniku ni bilo treba evidentirati, je očitek v zvezi z vsakomesečnim potrjevanjem obrazca evidentiranega delovnega časa (kot ga je izpolnila asistentka) nesmiseln in ga ni mogoče opredeliti kot (hujše) kršitve pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja, še manj pa kot kršitve z znaki (treh) kaznivih dejanj.

Izrek

Reviziji se ugodi in se sodba sodišča druge stopnje in zavrnilni del sodbe sodišča prve stopnje: - delno spremenita tako, da se ugotovi nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku z dne 8. 12. 2008, - v preostalem delu pa razveljavita in se zadeva v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevke tožnika za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 12. 2008 (pravilno 8. 12. 2008), da mu je tožena stranka za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do vključno 19. 2. 2009 dolžna zagotoviti vse pravice iz delovnega razmerja, mu priznati delovno dobo, ga prijaviti v socialno zavarovanje, obračunati in plačati vse davke in prispevke od plač, ki bi jih prejel v tem obdobju, in sicer v višini mesečne plače 16.677,77 EUR bruto, po odbitih davkih in prispevkih pa izplačati plače v neto znesku skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, mu za čas od vključno 20. 2. 2009 pa do vključno 25. 4. 2009 obračunati in plačati vse davke in prispevke od razlike med plačami, ki bi jih prejel pri toženi stranki, če bi ostal v delovnem razmerju in plačami pri novem delodajalcu, in sicer od mesečne razlike v višini 14.766,77 bruto, po odbitih davkih in prispevkih pa izplačati zneske v neto znesku skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Sodišče je tudi odločilo, da stranki krijeta sami svoje stroške postopka.

2. Sodišče je med drugim ugotovilo, da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen na delovnem mestu predsednika uprave od 1. 4. 2008 dalje, dne 8. 12. 2008 pa mu je tožena stranka oziroma zanjo I. Š. izredno odpovedal pogodbo o zaposlitvi. Sodišče je presodilo, da je odpoved podala upravičena oseba, pri čemer se je oprlo na določbo tretjega odstavka 18. člena Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR), saj je pogodbo o zaposlitvi s tožnikom v imenu tožene stranke podpisal edini družbenik oziroma lastnik tožene stranke, I. Š. Odpoved je bila podana pravočasno, saj se je tožena stranka z vsemi razlogi in okoliščinami za odpoved dokončno seznanila šele na zagovoru dne 4. 12. 2008, ko je bil zaslišan ne samo tožnik, temveč tudi priče. Lastnik tožene stranke je evidenco o uporabi tožnikovega parkirnega mesta v garažni hiši pridobil 24. 11. 2008, kar pomeni, da bi bila odpoved pravočasna tudi glede na ta podatek. Sodišče je v nadaljevanju navedlo, da iz izredne odpovedi tožniku izhajajo tri kršitve, in sicer da je bil večkrat neupravičeno odsoten z dela in da je v sistemu beleženja prisotnosti navajal neresnične podatke o svoji prisotnosti, da je družbo I. d. d. zavedel, da je krila stroške vzpostavitve ISMS politik in sistema neprekinjenega poslovanja in da se je žaljivo in neprimerno vedel do zaposlenih, nad podrejenimi delavci pa izvajal oziroma dopuščal izvajanje mobinga. Na podlagi izvedbe dokazov je ugotovilo, da je bil tožnik v drugi polovici svoje zaposlitve večkrat odsoten z delovnega mesta, da je pogosto delal manj kot 8 ur, da se podatki evidence uporabe njegovega parkirnega mesta, ki izkazuje tožnikove dejanske prihode in odhode z dela in evidenca, v katero je poslovna asistentka vpisovala tožnikove prisotnosti razlikujejo, itd. Nato je povzelo izpoved tožnika, češ da prisotnosti na delovnem mestu ni evidentiral, kar sta bila dogovorjena z lastnikom, da so član uprave in poslovna sekretarka vedno vedeli kje je, da je bila za vodenje evidence zadolžena U. J. in zato ni bilo potrebe, da bi v evidenci karkoli popravljal, je pa res evidenco prisotnosti na koncu meseca sam podpisal. Glede na njegovo pogodbo o zaposlitvi je sodišče obrazložilo, da je svoj delovni čas lahko organiziral sam, vendar je moral upoštevati potrebe delovnega procesa. To ne pomeni, da mu ni bilo treba prihajati na delo oziroma biti prisoten vsaj 8 ur. Svojo odsotnost je tožnik opravičeval s konkretnimi izostanki in službenimi potmi; sodišče je presodilo, da so bili nekateri sestanki oziroma odsotnost zaradi službenih poti dejansko upravičeni, in sicer od 3. 6. 2008 do 5. 6. 2008, 3. 7. 2008 in 8. 7. 2008, ostale poslovne sestanke tožnika pa je lastnik tožene stranke označil kot nepotrebne. Nato je sodišče navedlo, da je tožnikova odsotnost za večino očitanih dni ostala nepojasnjena, nepojasnjena pa je tudi precejšnja razlika med podatki o zasedenosti tožnikovega parkirnega mesta v garažni hiši in podatki o njegovi prisotnosti. Iz podatkov izhaja, da tožnik skoraj vsak dan praktično ni bil prisoten na delovnem mestu polnih osem ur, temveč v povprečju le tri do štiri ure. Predvsem v drugem obdobju tožnikove zaposlitve so pri toženi stranki zato imeli tudi težave. Sodišče je nadalje presodilo, da tožena stranka ni dokazala druge in tretje očitane kršitve, nato pa ponovno, da je uspela dokazati prvo očitano kršitev, s tem ko je tožnik pogosto neupravičeno izostajal oziroma delal manj kot 8 ur. Ker je s svojim podpisom potrjeval nepravilno evidenco prisotnosti, gre tudi za ravnanje, ki ima znake kaznivih dejanj po členih 240., 244. in 256. Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ, Ur. l. RS, št. 63/94 in nadalj.).

3. Sodišče druge stopnje je tožnikovo pritožbo zoper zavrnilni del sodbe sodišča prve stopnje zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje. Odločilo je tudi, da tožnik krije sam svoje stroške pritožbenega postopka. Presodilo je, da sodba sodišča prve stopnje nima zatrjevanih bistvenih kršitev določb postopka, da je jasna in prepričljiva ter da ne vsebuje nasprotujočih si zaključkov. Zavrnilo je pritožbeni očitek, da je bila izredna odpoved podana prepozno, glede na to, da se je lastnik z vsemi razlogi in okoliščinami, ki narekujejo izredno odpoved, seznanil šele na zagovoru dne 4. 12. 2008, tožniku pa so bile očitane kršitve v dneh od 16. 7. 2008. Sodišče prve stopnje je tudi jasno zapisalo, za katere dni je ocenilo, da je bila tožnikova odsotnost upravičena, za ostale dneve pa ne, pri čemer je povzelo tudi izpoved lastnika tožene stranke o nepotrebnosti posameznih tožnikovih odsotnosti. Iz podatkov prisotnosti v prilogah B14 in B15 spisa izhaja, da tožnik skoraj vsak dan očitanega obdobja ni bil prisoten na delovnem mestu polnih osem ur, temveč v povprečju tri do štiri ure dnevno. Navedlo je tudi, da je sodišče pri dokazni oceni sledilo prepričljivemu dokazu tožene stranke o zasedenosti parkirnega mesta in priče M. ter ocenilo, da je prisotnost vozila v garažni hiši tožnikovega službenega avtomobila nujno povezana z njegovo prisotnostjo na delovnih mestih, razen v izjemnih primerih, ki pa jih ni bilo toliko, kot je znašala razlika v seštevku ur med dvema evidencama. Neutemeljene je zavrnilo tudi pritožbene navedbe, da naj bi bilo delovno mesto predsednika uprave delovno mesto, na katerem je le-ta popolnoma svoboden in presodilo, da je bistvo tožnikove kršitve v tem, da je podatke v sistemu beleženja prisotnosti naklepno prikazoval drugače, in sicer z namenom, da bi pri delodajalcu vzbujal vtis, da izpolnjuje svoje obveznosti in da je na delovnem mestu prisoten v zahtevanem času. Za beleženje in prikazovanje podatkov o prisotnosti je bil namreč odgovoren sam tožnik. V drugi polovici svoje zaposlitve pri toženi stranki je bil tožnik večkrat odsoten z delovnega mesta. Tudi sodišče druge stopnje je presodilo, da ima očitana kršitev znake kaznivega dejanja ponarejanja listin po 256. členu KZ in kaznivega dejanja ponareditve ali uničenja poslovnih listin po 240. členu KZ. Ker so podani znaki tega kaznivega dejanja, niso podani tudi znaki kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po določbi 244. člena KZ. Neutemeljen je pritožbeni ugovor, da niso podani razlogi za izredno odpoved po prvem odstavku 110. člena ZDR, ker je tožena stranka odpoklicala tožnika šele v januarju 2009, saj ga je odpoklicala takoj, ko sta nova člana uprave dobila dovoljenje Agencije za trg vrednostnih papirjev. Glede pritožbenih ugovorov, da so datumi neupravičene odsotnosti in datumi očitane krajše prisotnosti na delu že zajeti v pisnem opozorilu pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga in da v postopku ni bila presojena evidenca prisotnosti, ki naj bi jo podpisal tožnik, pritožbeno sodišče ugotavlja, da gre za nedovoljeno pritožbeno novoto po prvem odstavku 337. člena ZPP, saj „tožnik ni z ničemer izkazal, da teh dejstev brez svoje krivde ni mogel navesti do konca glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje“.

4. Zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje je tožnik vložil revizijo, v kateri uveljavlja revizijska razloga bistvenih kršitev določb postopka in zmotne uporabe materialnega prava. Navaja, da mu je v zvezi z očitki, da je v konkretno določenih dnevih od 16. 7. do 28. 10. 2008 neupravičeno izostal z dela in da je v konkretno določenih dnevih od 29. 10. do 28. 11. 2008 opravil manj ur kot je zahtevala pogodba o zaposlitvi, toženec najprej vročil pisno obvestilo o nameravani odpovedi po prvem odstavku 83. člena ZDR. Toženec je v postopku pred sodiščem prve stopnje dejstvo o obstoju pisnega opozorila navedel v izredni odpovedi, v odgovoru na tožbo in pripravljalni vlogi, tožnik pa temu dejstvu ni nasprotoval. Sodišče prve stopnje tega dejstva ni upoštevalo, sodišče druge stopnje pa je navedlo, da tožnikove pritožbene navedbe v zvezi s tem predstavljajo nedovoljeno pritožbeno novoto. S tem je prišlo do bistvenih kršitev določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP v zvezi z 214. členom Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), iz podlage za odločitev pa je bil izvzet dejanski stan, ki ga je priznala nasprotna stranka. V zvezi s tem je bilo zmotno uporabljeno tudi materialno pravo, saj se delodajalec ne more sklicevati na kršitve v pisnem obvestilu in delavcu izredno odpovedati pogodbe o zaposlitvi za kršitve, za katere ga je predhodno že opozoril. Sklicuje se tudi na sodno prakso. Sodišče druge stopnje je v razlogih sodbe podalo dokazno utemeljitev, da je tožnik podatke v sistem beleženja prisotnosti na delu naklepno prikazoval drugače, in sicer z namenom, da bi delodajalcu vzbujal vtis, da izpolnjuje svoje obveznosti in da je na delovnem mestu prisoten v zahtevanem času. Sodišče prve stopnje take dokazne ocene ni podalo, kar pomeni, da je sodišče druge stopnje dokazno oceno dopolnilo, s tem pa kršilo določbe postopka. V zvezi s tem opozarja tudi na sodbo Vrhovnega sodišča II Ips 477/2003. Nadalje je sodišče druge stopnje v razlogih sodbe navedlo, da tožnik za dneve 11. 11., 13. 11., 17. 11. in 18. 11. 2008 ni predložil dokazov o tem, da je sestanke, ki naj bi bili takrat, resnično opravil, s tem pa je pritožbeno sodišče dopolnilo pomanjkljive dokazne utemeljitve sodišča prve stopnje, saj se sodišče prve stopnje o konkretnih dnevih ni izreklo. Tožnik je sicer dovolj dobro substanciral dokaze za te dneve in jih jasno izpostavil v postopku na prvi stopnji, predložil dokazila (izjave oseb) in predlagal njihovo zaslišanje. Zaključki sodišča druge stopnje so tudi protispisni, saj gre za napako pri povzemanju vsebine dokazov o upravičeni odsotnosti, dokazna ocena za te dni pa ni v skladu s formalnimi okviri proste dokazne ocene, torej vestna, skrbna in analitično sintetična. Sodišče prve stopnje tudi ni izvedlo dokazov z zaslišanjem prič in se je zadovoljilo z nepodprto in pavšalno izpovedjo lastnika tožene stranke, češ da so bili sestanki tožnika nepotrebni. Ker se sodišče prve stopnje tudi ni izreklo o teh dokazih in jih ni zavrnilo, je prišlo do bistvene kršitve določb postopka (drugi odstavek 287. člena ZPP v povezavi z 213. členom ZPP), sodišče druge stopnje pa je spremenilo dokazni zaključek sodišča prve stopnje, kar predstavlja kršitev pravice do izjave. Vsi zaključki sodišč druge in prve stopnje, da je dokazano, da tožnika ni bilo na delu ali je bil prisoten krajši čas, so v nasprotju z izpovedmi prič in listinskimi dokazi, kar dodatno utemeljuje za vsakega od dni, ko naj bi bil neupravičeno odsoten oziroma ne bi bil na delu osem ur. Tožnik opravičuje vsako od odsotnosti oziroma krajše prisotnosti na delu, s tem v zvezi pa uveljavlja tudi bistvene kršitve, saj dejanski zaključki sodišč nasprotujejo vsebini njegovih dokazov oziroma sodišče prve stopnje sploh ni sprejelo dokazne ocene glede listinskih dokazov tožnika, kar predstavlja bistveni kršitvi iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Dokazna ocena ni v skladu s formalnimi okviri proste dokazne ocene, ker sodišče ni ocenilo vseh dokazov posebej, nato pa še vsej dokazov skupaj, vse to pa je vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe. Sodišču očita enake kršitve, ker v sodnem postopku ni presodilo z njegove strani podpisane evidence prisotnosti, oziroma je sodišče druge stopnje njegove pritožbene navedbe v zvezi s tem štelo za nedovoljeno pritožbeno novoto. Evidenca prisotnosti, ki jo je podpisal tožnik, ni bila niti predložena, niti ni bilo dokazano, da obstaja. V zvezi z zmotno uporabo materialnega prava navaja, da vsaka od kršitev pogodbenih obveznosti še ne more pomeniti razloga za izredno odpoved, saj gre lahko le za kršitve, ki so pomembno vplivale na poslovanje delodajalca. Sodišče prve stopnje tega ni upoštevalo. V zvezi s tem opozarja na svoj specifičen položaj, saj je bil predsednik uprave tožene stranke. Ne gre za odvisno delo, temveč za samostojno delo, usmerjeno k rezultatom. To predstavlja tudi odmik od najpomembnejših inštitutov in minimalnih standardov delovnega prava. V fazi odmika od teh standardov sta se pogodbeni stranki dogovorili, da toženec spremlja uresničevanje obveznosti poslovodnega delavca na podlagi lastnega poročila ter da je delovni čas tožnika prilagojen potrebam delovnega procesa v skladu s 157. členom ZDR. Sodišči prve in druge stopnje sta zmotno uporabili določbi 31. in 32. člena ZDR. V zvezi s presojo tožnikovih ravnanj in opredelitvijo, da imajo znake kaznivih dejanj, opozarja na to, da je sodišče druge stopnje nedovoljeno dopolnilo razloge sodbe sodišča prve stopnje in se pri tem sklicevalo na Zakon o evidencah na področju dela in socialne varnosti (v nadaljevanju ZEPDSV), česar ne sme storiti brez glavne obravnave, postopanje sodišča pa predstavlja kršitev 4. in 8. člena ZPP, v povezavi s 339. členom ZPP in drugo alinejo prvega odstavka 370. člena ZPP. Razlogi sodbe sodišča druge stopnje v tem delu so tudi nejasni oziroma nasprotujoči - ko sodišče razlaga, da ima isto ravnanje tožnika znake kaznivega dejanja po 240. členu in 256. členu KZ, kar pa ni mogoče, saj se izključujeta. V zvezi z 240. členom KZ tožnik navaja, da evidenca prisotnosti ne predstavlja listine, kot jo določata kazenskopravna sodna praksa in teorija, prav tako pa ta listina ne sodi med poslovne listine, torej ne more iti za predmet kaznivega dejanja ponareditve ali uničenja poslovnih listin. Očita se mu potrjevanje evidence o prisotnosti, kar pa ni evidenca o izrabi delovnega časa, ki jo predpisuje ZEPDSV. Nato razlaga, da tovrstne evidence o prisotnosti delavca niso listine, sploh pa ne listine v poslovni sferi (kaznivo dejanje po 240. člen KZ je umeščeno v poglavje kaznivih dejanj zoper gospodarstvo), in to dodatno obrazloži s pojasnili iz predloga ZEPDSV. Iz pojasnil izhaja, da evidenca o izrabi delovnega časa za posameznega delavca ne sodi med poslovne listine, ki so sploh lahko predmet kaznivega dejanja ponareditve ali uničenja poslovnih listin po 240. členu KZ. Ne gre niti za znake kaznivega dejanja ponarejanja listin po 256. členu KZ, ki pomeni materialno ponareditev katerekoli listine. Očitek tožniku ni šel v smeri katerekoli od naštetih variant ponarejanja, ki so določene v 256. členu KZ, temveč je šlo za očitek o sporočanju oziroma nesporočanju in potrjevanju oziroma evidentiranju neresničnih podatkov, kar je kvečjemu intelektualno ne pa materialno falsificiranje. Že po naravi stvari ni mogoče govoriti o steku kaznivih dejanj po 240. in 256. členu KZ (intelektualnemu in materialnemu falsifikatu). Razlogi sodišč druge in prve stopnje so tudi nejasni in v nasprotju, obrazložitev pa ne zadosti procesnim jamstvom, ki jih zagotavlja 22. člen Ustave.

5. V odgovoru na revizijo tožena stranka prereka revizijske navedbe in predlaga zavrnitev revizije. Navaja, da je bil tožnik prekludiran z navedbami, ki se nanašajo na predhodno pisno opozorilo pred odpovedjo, sicer pa to opozorilo ni odločilno dejstvo, saj se ni nanašalo na isto kršitev kot izredna odpoved. Tožena stranka je naknadno ugotovila, da je tožnik prirejal prikaz svoje odsotnosti in številne druge kršitve, ki niso predmet opozorila. Sodišče druge stopnje ni dopolnilo pomanjkljive dokazne presoje sodišča prve stopnje, tožnikove navedbe v zvezi s predložitvijo dokazov o odsotnosti pa predstavljajo nestrinjanje z ugotovljenim dejanskim stanjem. Tožnik je tožbi že predložil izjave večine prič, ki jih je sodišče upoštevalo, zaslišanje prič pa je predlagal šele s tretjo pripravljalno vlogo, kar je bilo prepozno. Neutemeljene so revizijske navedbe o nepredloženi evidenci o prisotnosti, saj je tožnik sam povedal, da je evidenco podpisoval. Tožnik v svojem ravnanju ni bil popolnoma svoboden. Dejstvo, da je bil predsednik uprave, ne pomeni, da nad seboj ni imel delodajalca in da je lahko opravljal delo tako, kot si je zaželel. V zvezi z evidencami prisotnosti sodišče druge stopnje tudi ni dopolnjevalo dejanskega stanja temveč postavilo trditev, da je delodajalec dolžan ravnati v skladu z zakonom. Evidenca o prisotnosti oziroma izrabi delovnega časa izpolnjuje pogoje za poslovno listino po 126. členu KZ, torej so nasprotne revizijske navedbe neutemeljene.

6. Revizija je utemeljena.

7. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo, izdano na drugi stopnji, oziroma zoper sklep sodišča druge stopnje, s katerim bi bil postopek pravnomočno končan (prvi odstavek 367. člena ZPP in prvi odstavek 384. člena ZPP, v povezavi z 19. členom Zakona o delovnih in socialnih sodiščih). Revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni (prvi odstavek 371. člena ZPP).

8. Revizijsko sodišče najprej ugotavlja, da sta sodišči druge in prve stopnje izhajali iz tega, da prvo kršitev predstavlja hkrati neupravičena odsotnost in navajanje neresničnih podatkov o prisotnosti na delovnem mestu, vendar neutemeljeno, saj iz izredne odpovedi izhaja, da gre dejansko za dve očitani kršitvi; prva je konkretizirana po posameznih dnevih in se nanaša na neupravičen izostanek v posameznih konkretno navedenih dnevih od 16. 7. 2008 do 28. 10. 2008 in manjše število opravljenih ur v konkretnih dnevih od 29. 10. 2008 do 28. 11. 2009 (1), druga pa na beleženje neresničnih podatkov, v zvezi s katerim pa je tožena stranka dovolj konkretno opredelila le obdobje, ki izhaja tudi iz seznama prihodov in odhodov iz garažne hiše. To je čas od 2. 6. 2008 do 26. 8. 2008!

9. Sodišči sta razloge za eno in drugo kršitev neutemeljeno pomešali (2), in se ukvarjali z obema kršitvama tudi izven opredeljenih obdobij ter pomešali vprašanje evidenc ter odsotnosti oziroma premajhne prisotnosti tožnika. Razlogov za odpoved namreč ni mogoče širiti; presoja zakonitosti izredne odpovedi pred sodiščem se lahko giblje le znotraj dovolj jasnih opisov kršitev, ki jih opredeli delodajalec v izredni odpovedi.

10. Dejstvo je, da so bile določene konkretno očitane kršitve tožniku v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi (neupravičeni izostanki 16. 7., 18. 7., 25. 7., 9. 9., 10. 9., 26. 9., 10. 10., 27. 10. in 28. 10. 2008 ter manjše število delovnih ur 29. 10., 10. 11., 11. 11., 13. 11., 17. 11. in 18. 11. 2008) že predmet opozorila pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi na podlagi prvega odstavka 83. člena ZDR (opozorilo z dne 21. 11. 2008). To je v odgovoru na tožbo navedla tožena stranka sama, izhaja pa povsem jasno iz izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku in opozorila pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi z dne 21. 11. 2008 (3). V takšnem primeru je zakonsko skladna, znana in uveljavljena materialna presoja, da delodajalec delavcu ne sme izredno odpovedati pogodbe o zaposlitvi zaradi tistih kršitev, zaradi katerih ga je že pisno opominjal oziroma opozarjal na podlagi prvega odstavka 83. člena ZDR (4). To pomeni, da te kršitve ne morejo biti podlaga za odpoved (5).

11. Tudi v zvezi s presojo zakonitosti izredne odpovedi v zvezi z evidentiranjem prisotnosti revizijsko sodišče ugotavlja nepravilno uporabo materialnega prava že glede na dosedanje zaključke sodišč. Tako tudi v tem primeru nekateri revizijski ugovori procesne narave niso odločilni za presojo.

12. Iz evidence v spisu izhaja evidentiranje podatkov o prihodu in odhodu na delo v obdobju od 2. 6. 2008 do vključno 30. 6. 2008 (od 8.00 do 17.00 ure), od 1. 7. 2008 do 31. 7. 2008 (od 8.00 do 16.45 ure) in od 1. 8. 2008 do 26. 8. 2008 (od 8.00 do 17.00 ure). Ti podatki (gre za podatke o devet urnem oziroma osem ur in petinštirideset minutnem delavniku) se razlikujejo od podatkov iz parkirne hiše o prihodih in odhodih, saj je tožnik s službenim avtomobilom v parkirno hišo prihajal in odhajal različno (6). Kot sta s tem v zvezi povzeli sodišči druge in prve stopnje, je tožnik ob pričetku dela pri toženi stranki povedal poslovni asistentki, da se sam ne bo „štempljal“ in ji naročil, naj beleži njegovo prisotnost osem ur dnevno, vnese nato le popravke v primeru službenih poti, bolniških odsotnosti ali letnega dopusta, te podatke pa je vsakomesečno potrjeval s podpisom brez popravkov o točni prisotnosti.

13. Tožnik je torej že ob nastopu dela jasno povedal, da ne bo evidentiral svojega delovnega časa. Da se mu ni treba „štempljati“ in da je takšen dogovor, je v izredni odpovedi potrdil tudi lastnik tožene stranke. Tožnik je s svojim podpisom vsakomesečno potrjeval podatke o svoji prisotnosti, ki jih je vnašala poslovna asistentka. Gre za evidenco, ki ni bila posebnega pomena niti za interno poslovanje tožene stranke.

14. V zvezi s pravno presojo očitane kršitve (celo z znaki kaznivih dejanj) je pomembno, da je bil tožnik predsednik uprave tožene stranke in je na lastno odgovornost ter samostojno vodil posle družbe. Ne gre za navadnega delavca, na kar pravilno opozarja revizija. V 4. točki pogodbe o zaposlitvi se je tožnik „zavezal, da bo njegov delovni čas v skladu s 157. členom ZDR prilagojen potrebam delovnega procesa in dinamiki dela ter da bo delo opravljal tudi preko delovnega časa brez posebnega nadomestila, delodajalca pa mora obveščati, kje se nahaja, oziroma zagotoviti, da ga delodajalec v primeru odsotnosti lahko pokliče, če gre za nujno zadevo“. Pri tem prav iz 157. člen ZDR izhaja, da delodajalec in delavec lahko v pogodbi o zaposlitvi drugače, ne glede na določbe tega zakona, uredita delovni čas itd., če gre za pogodbo o zaposlitvi s poslovodno osebo ali prokuristom itd. Tožnik v pogodbi o zaposlitvi ni imel določenega delovnega časa niti dolžnosti evidentiranja le tega. Tudi njegova plača ni bila določena glede na delo po urah, saj se je zavezal opravljati tudi delo preko polnega delovnega časa brez posebnega plačila oziroma nadomestila.

15. To tudi pomeni, da je sam razpolagal z delovnim časom (v okviru prilagoditve delovnemu procesu, ki ga je vodil sam), z dolžnostjo, da mora delodajalca obveščati le o tem, kje se nahaja in je dosegljiv. Glede razpolaganja z delovnim časom skratka ni bil v podrejenem položaju in vezan na posebna navodila nekoga drugega. Če tudi lastnik tožene stranke priznava, da se tožniku ni bilo treba evidentirati (7), je očitek v zvezi z vsakomesečnim potrjevanjem obrazca evidentiranega delovnega časa (kot ga je izpolnila asistentka) tudi nesmiseln in ga ni mogoče opredeliti kot (hujše) kršitve pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja, še manj pa kot kršitve z znaki (treh) kaznivih dejanj.

16. Glede na navedeno in v skladu s prvim odstavkom 380. člena ZPP je revizijsko sodišče spremenilo odločitev sodišč nižje stopnje glede presoje zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku s pravilnim datumom 8. 12. 2008, tako da je ugotovilo nezakonitost te odpovedi. Ker se sodišči nižje stopnje zaradi zavrnitve tega zahtevka nista ukvarjali tudi z utemeljenostjo ostalih zahtevkov tožnika, je revizijsko sodišče glede odločitve o teh in na podlagi drugega odstavka 380. člena ZPP obe sodbi razveljavilo in zadevo vrača sodišču prve stopnje v novo sojenje.

17. V novem postopku bo moralo sodišče prve stopnje po dodatni izvedbi dokazov odločiti tudi o pravicah, ki jih tožnik uveljavlja zaradi nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

18. Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za končno odločbo (165. člen ZPP).

Op. št. (1): Iz izredne odpovedi sicer ni povsem jasno razvidno (kot sta navedli sodišči nižje stopnje in iz česar izhaja tudi revizijsko sodišče), ali tožena stranka tožniku ponovno očita te kršitve, ali pa se le sklicuje na to, da so bile že stvar opozorila pred redno odpovedjo.

Op. št. (2): Prav tako tožena stranka, saj evidentiranje delovnega časa pomeša z neupravičeno odsotnostjo.

Op. št. (3): Dejstvo predhodnega opozorila je povzelo tudi sodišče prve stopnje.

Op. št. (4): Glej npr. sodbo VIII Ips 250/2007 z dne 22. 4. 2008. Op. št. (5): Zato v zvezi s tem tudi niso pravno pomembni sicer upravičeni revizijski očitki sodiščema druge in prve stopnje, ki sta te kršitve obravnavala po vsebini, vendar pomanjkljivo in nejasno, takšna pa je tudi obrazložitev. Pri presoji o neupravičenih izostankih oziroma manjšemu številu ur tudi sicer ne more biti pomembno, ali se lastnik tožene stranke strinja ali ne strinja s potrebnostjo posameznih sestankov, ki jih je opravil tožnik. Sodišči nižje stopnje sta povsem spregledali dejstvo, da uprava vodi posle družbe samostojno in na lastno odgovornost, torej samostojno odloča tudi, kateri od sestankov s strankami, morebitnimi kupci oziroma investitorji so potrebni ali primerni in kateri ne.

Op. št. (6): Iz podatkov parkirne hiše (brez upoštevanja dni, v katerih ni zabeležen prihod s službenim vozilom in nekaterih izhodov v dneh, ko je bil prisoten) bi izhajalo celo, da je tožnik v spornem obdobju kumulativno opravil več kot osem ur dnevno. Tega kako je evidenca prisotnosti res izpolnjena, v spisu ni (in na kar opozarja tožnik v reviziji), tako da bi lahko le sklepali (tudi iz izpovedi tožnika), da je v evidenci vsakič navedeno osem ur (in ne devet ur kot izhaja iz priloge B15).

Op. št. (7): V izredni odpovedi tožniku je navedeno, „da trditve tožnika, da se kot predsednik uprave ni bil dolžan štempljati in da sta se tako z g. Š. dogovorila, sicer držijo...“