Jedro

Sodelovalna dolžnost zahteva aktivno sodelovanje podjetja pri preiskavi, kar pomeni, da mora podjetje pooblaščenim osebam dejavno pomagati pri iskanju želenih podatkov in dokumentov. Golo omogočanje dostopa do prostorov in dokumentacije ter popolno pasivnost podjetja pri iskanju želenega pa je razumeti kot zavračanje sodelovanja in s tem oviranje preiskave. Tožnik tako ni bil dolžan zgolj omogočiti dostopa do relevantne dokumentacije (in s tem prostorov), pač pa bi moral to tudi sam predložiti oziroma toženki aktivno omogočiti dostop do prostorov, v katerih se ta nahaja (v smislu usmeritve). Preiskovano podjetje mora tudi samo vedeti, kaj je relevantno za preiskavo, v smislu dokumentacije, ki jo poseduje; upoštevaje, da mu je predmet in namen preiskave znan. To izhaja že iz same narave stvari, saj toženka ne more vedeti, s katerimi dokumenti preiskovano podjetje razpolaga.

Že vročitev sklepa o preiskavi, upoštevaje njegov jasno opredeljen predmet preiskave, je tožniku nalagala dolžnost, da bi toženki v okviru preiskave (samoiniciativno) predložil tudi originalne pogodbe o dobavi zemeljskega plina njegovim odjemalcem oziroma ji navedel lokacijo prostorov, kjer se te nahajajo.

Razlikovanje med kršitvijo oviranja preiskave, ki je podana bodisi v aktivni ali pasivni obliki samo po sebi še ne vpliva na težo kršitve. Resda bodo praviloma hujše oblike oviranja preiskave izvršene na podlagi aktivnih ravnanj preiskovanega podjetja, vendar pa samo slednja okoliščina ne more že sama po sebi predstavljati težje kršitve.

Tožnik je z neizvedenimi dokaznimi predlogi (tj. zaslišanji prič) skušal dokazati ravno nasprotna dejstva od tistih, ki jih je kot dokazana ugotovila toženka in nanje oprla svojo odločitev, in sicer da ni kršil sodelovalne dolžnosti oziroma oviral preiskave. V takšnih okoliščinah, upoštevaje, da so predlagana zaslišanja prič predstavljala tudi enega izmed poglavitnih tožnikovih dokazov, pa je zavrnitev tožnikovih dokaznih predlogov kot nepotrebnih pomenila vnaprejšnjo dokazno oceno, ki ni dopustna in pomeni kršitev strankine pravice do izjave.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijanim sklepom tožniku v plačilo naložila denarno kazen v višini 458.162,19 EUR, ker je dne 17. 7. 2013 in 18. 7. 2013 med opravljanjem preiskave v svojih poslovnih prostorih na naslovu ..., oviral njene pooblaščene osebe pri izvajanju pooblastil iz drugega odstavka 29. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1), tako da slednjim ni omogočil dostopa do vseh relevantnih prostorov, poslovnih knjig in druge dokumentacije, povezane s predmetom in namenom preiskave, kjer se je nahajala relevantna poslovna dokumentacija, opredeljena v sklepu o preiskavi št. 306-43/2012/12 z dne 17. 7. 2013 in odrejena ustno s strani njenih pooblaščenih oseb med izvajanjem preiskave, in sicer je pooblaščenim osebam toženke onemogočil dostop do treh železnih omar v tretjem nadstropju njegove poslovne stavbe, ki so vsebovale originale njegovih pogodb s kupci in prodajalci zemeljskega plina in do katerih pooblaščene osebe toženke niso imele dostopa 26 ur (1. točka izreka). Hkrati je toženka še ugotovila, da je tožnik 27. 11. 2013 že plačal denarno kazen in tako nima več nobene obveznosti plačila denarne kazni na podlagi 1. točke izreka predmetnega sklepa. Toženka pa mora tožniku vrniti znesek preveč plačane denarne kazni v višini 506.486,45 EUR v 15 dneh po dokončnosti tega sklepa (2. točka izreka). Sklenila je še, da v postopku izdaje tega sklepa niso nastali posebni stroški (3. točka izreka).

2. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da je toženka proti tožniku uvedla postopek ugotavljanja kršitve 9. člena ZPOmK-1 (prepoved zlorabe prevladujočega položaja) in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU). Po uvedbi postopka je dne 17. 7. 2013 izdala sklep o preiskavi v podjetju tožnika in njegovih odvisnih podjetjih; tega dne pa se je na sedežu tožnika tudi začela tridnevna preiskava, pri čemer je vodja preiskave A. A. predstavnike tožnika opozoril na sodelovalno dolžnost v skladu z 29. členom ZPOmK-1, in sicer da morajo pooblaščenim osebam toženke omogočiti dostop do poslovnih prostorov ter relevantne dokumentacije, opredeljene v sklepu o preiskavi. Kljub temu je pooblaščena oseba toženke drugi dan preiskave v eni izmed pisarn tožnika na številnih pisnih poslovnih dokumentih opazila ročni zapis „OR: ŽELEZNA OMARA“, na kar je član uprave tožnika pojasnil, da „OR:“ pomeni original in da „ŽELEZNA OMARA“ pomeni, da se originali hranijo tam. Po odkritju obstoja železnih omar se je tožnik še 7 minut sprenevedal glede njihove lokacije, naposled pa so bile pooblaščene osebe toženke napotene v tretje nadstropje, kjer so se tri železne omare nahajale. V eni izmed njih se je nahajala tudi poslovna dokumentacija odjemalcev oziroma njihovih kupcev zemeljskega plina (prodajne pogodbe)1. Tako ne samo, da tožnik ni aktivno sodeloval pri izvedbi preiskave, temveč je njenim pooblaščenim osebam tudi onemogočil dostop do prostorov ter dokumentacije, tj. železnih omar v tretjem nadstropju tožnikove zgradbe oziroma prodajnih pogodb; in to kljub predhodnem izrecnem vprašanju toženke glede lokacije, kje se nahajajo originali pogodb o dobavi zemeljskega plina z odjemalci. Tožnik toženki ni zagotovil navedene informacije in ji je tako onemogočil oziroma otežil dostop do svojega poslovnega prostora oziroma do železnih omar, kjer se je nahajala za predmetni postopek izjemno pomembna dokumentacija, ki bi jo pooblaščene osebe toženke, v kolikor bi podjetje izpolnilo svojo sodelovalno dolžnost in povedalo, kje se nahaja, že prvi dan opravljanja preiskave ustrezno zavarovale z namenom, da jo kasneje pregledajo; tako pa do nje niso imele dostopa 26 ur od začetka preiskave. Zato mu je v skladu z drugim odstavkom 31. člena ZPOmK-1 izrekla navedeno denarno kazen, upoštevaje tam navedena merila.

3. Tožnik se z odločitvijo toženke ne strinja in vlaga tožbo, v kateri sodišču predlaga, naj tožbi ugodi, izpodbijani sklep v izpodbijanem delu odpravi in odloči, da se mu denarna kazen iz drugega odstavka 31. člena ZPOmK-1 ne izreče ter da mu je toženka dolžna vrniti preostanek že plačane denarne kazni oziroma podredno, da izpodbijani sklep odpravi in zadevo vrne v ponovno odločanje toženki. Zahteva tudi povračilo stroškov tega postopka. Tožbene razloge (kot tudi navedbe iz pripravljalne vloge, v kateri tožnik sicer v bistvenem podaja razloge, ki jih je navedel že v tožbi) bo sodišče – v izogib ponavljanju – povzelo v nadaljevanju te obrazložitve, v okviru njihove presoje.

4. Toženka v odgovoru na tožbo v bistvenem povzema razloge, ki jih je navedla že v izpodbijanem sklepu. Sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

5. Sodišče je 31. 8. 2021 sprejelo sklep I U 2353/2018-12, da v zadevi odloča po sodnici posameznici, in sicer iz razloga po tretji alineji drugega odstavka 13. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Stranke postopka sestavi sodišča niso ugovarjale niti pisno pred glavno obravnavo niti na izrecno vprašanje sodnice na naroku za glavno obravnavo 6. 1. 2022. 6. Sodišče je v dokaznem postopku vpogledalo v listino, predloženo v sodnem postopku s strani tožnika, tj. izpodbijani sklep (A1) ter vse listine v upravnem spisu zadeve, vključno tiste, ki jih je v tožbi izrecno predlagal tožnik, in sicer sklep o denarni kazni z dne 25. 10. 2013, tožbo zoper prvi odpravljeni sklep o denarni kazni z dne 27. 11. 2013, sodbo Upravnega sodišča RS I U 1851/2013-6 z dne 11. 6. 2014, sklep Vrhovnega sodišča X Ips 326/2014-20 z dne 25. 11. 2015, sodbo Upravnega sodišča RS I U 1824/2015-22 z dne 23. 2. 2016, sklep o denarni kazni z dne 22. 7. 2016, seznanitev z dejstvi in okoliščinami št. 306-43/2012-396 z dne 7. 4. 2016, izjavo o dejstvih in okoliščinah z dne 21. 4. 2016, tožbo zoper drugi odpravljeni sklep o denarni kazni z dne 23. 8. 2016, sodbo Upravnega sodišča RS I U 1208/2016-13 z dne 16. 1. 2018, pripravljalno vlogo z dne 23. 3. 2018, seznanitev z dejstvi in okoliščinami z dne 17. 8. 2018, izjavo o dejstvih in okoliščinah z dne 4. 9. 2018, izpisek seznama objavljenih sklepov toženke na njeni spletni strani, pravilnik o arhiviranju in materialnem varstvu dokumentarnega in arhivskega gradiva z dne 5. 9. 2003, popis in predizmere del meseca januarja 2013, prenovo pritličja in kleti B. z dne 23. 5. 2013, zapisnik o končnem obračunu in primopredaji del za: prenova pritličja in kleti B. in pravilnik o organizaciji in sistematizaciji delovnih mest z dne 1. 4. 2013. Sodišče je izvedlo tudi zaslišanje prič A. A., C. C., D. D., E. E. in F. F. ter izvedlo soočenje A. A. z C. C. in D. D. in slednjega z E. E. Iz razlogov pojasnjenih v nadaljevanju obrazložitve sodbe, pa je sodišče zavrnilo dokazne predloge tožnika za zaslišanje naslednjih prič: G. G., H. H., I. I., J. J., K. K., L. L., M. M., N. N. Posledično ni izvedlo niti soočenj predlaganih prič.

_K I. točki_

7. Tožba ni utemeljena.

8. Predmet tega upravnega spora je odločitev toženke, s katero je ta tožniku v plačilo naložila denarno kazen v višini 458.162,19 EUR, in sicer kot posledico oviranja njenih pooblaščenih oseb pri izvajanju pooblastil iz drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1 v okviru opravljanja preiskave v poslovnih prostorih tožnika.

9. Toženka je izpodbijani sklep izdala v ponovljenem postopku. Po uvedbi postopka ugotavljanja kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU2, ker naj bi tožnik zlorabljal prevladujoč položaj na trgu dobave zemeljskega plina odjemalcem s prenosnega omrežja v Republiki Sloveniji in posledično na znatnem delu notranjega trga EU3, ter opravljeni preiskavi4, je toženka 25. 10. 2013 izdala sklep, s katerim je tožniku zaradi oviranja preiskave naložila plačilo denarne kazni v višini 964.648,64 EUR. Naslovno sodišče je s sodbo I U 1851/2013 z dne 11. 6. 2014 tožbo zoper ta sklep zavrnilo. V nadaljevanju pa je Vrhovno sodišče RS po vloženi reviziji s sklepom X Ips 326/2014 z dne 25. 11. 2015 reviziji ugodilo ter sodbo Upravnega sodišča razveljavilo, saj tožniku pred izdajo sklepa o denarni kazni ni bila dana možnost, da se seznani z očitki toženke in se o njih izreče. Tako je naslovno sodišče upoštevaje napotke Vrhovnega sodišča s sodbo I U 1824/2015 z dne 23. 2. 2016 sklep o denarni kazni odpravilo in zadevo vrnilo toženki v nov postopek. Ta je 22. 7. 2016 izdala sklep, s katerim je tožniku ponovno, zaradi že omenjenega oviranja preiskave, naložila denarno kazen v višini 964.648,64 EUR. Po vloženi tožbi zoper ta sklep je naslovno sodišče s sodbo I U 1208/2016-13 z dne 16. 1. 2018 tega odpravilo in zadevo vrnilo toženki v ponovni postopek. Med drugim je presodilo, da odložitev podpisa vročilnic o prevzemu sklepov o uvedbi postopka in preiskavi ter odlaganje pregleda pisarne člana uprave, ne predstavljata ravnanj, ki bi se lahko opredelila kot kršitev sodelovalne dolžnosti podjetja in s tem oviranje preiskave.

10. Toženka je izpodbijani sklep izdala na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPOmK-1, po katerem toženka lahko izda sklep, s katerim podjetju naloži denarno kazen, če podjetje (med opravljanjem preiskave) ovira pooblaščene osebe pri izvajanju pooblastil iz drugega odstavka 29. člena tega zakona. Denarno kazen (lahko) odmeri v višini do enega odstotka letnega prometa podjetja v predhodnem poslovnem letu.

11. Za namen nadzora nad izvajanjem določb ZPOmK-1 oziroma 101. ali 102. člena PDEU lahko toženka nad podjetjem uvede preiskavo. V okviru le-te lahko pooblaščene osebe na podlagi drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1 opravijo tam navedena dejanja5 ali druga dejanja, ki so v skladu z namenom preiskave.

12. Toženka tožniku očita, da so bile njene pooblaščene osebe ovirane pri izvajanju zgoraj navedenih pooblastil, in sicer naj jim tožnik ne bi omogočil dostopa do vseh relevantnih prostorov, poslovnih knjig in druge dokumentacije, povezane s predmetom in namenom preiskave, kjer se je nahajala relevantna poslovna dokumentacija, opredeljena v sklepu o preiskavi št. 306-43/2012/12 z dne 17. 7. 2013 in odrejena ustno s strani njenih pooblaščenih oseb med izvajanjem preiskave. Konkretno je bilo oviranje preiskave v tem, da je bil njenim pooblaščenim osebam onemogočen dostop do treh železnih omar v tretjem nadstropju tožnikove poslovne stavbe, te pa so vsebovale originale pogodb tožnika s kupci in prodajalci zemeljskega plina in do katerih njene pooblaščene osebe niso imele dostopa 26 ur.

13. Tožnik v tožbi v bistvenem ugovarja ugotovitvi toženke, da je s svojimi ravnanji (oziroma ravnanji svojih pooblaščenih oseb) oviral preiskavo oziroma kršil sodelovalno dolžnost, s čimer je naposled neutemeljen tudi sam izrek denarne kazni oziroma (podredno) njena višina.

_**Glede sodelovalne dolžnosti**_

14. Upoštevaje navedeno se sodišče uvodoma opredeljuje do same vsebine sodelovalne dolžnosti, ki je med strankama sporna. Njeno pravilno razumevanje je namreč pomembno za nadaljnjo presojo, ali je bilo relevantno dejansko stanje popolno in pravilno ugotovljeno oziroma, ali je bil glede na ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabljen relevantni predpis, tj. drugi odstavek 31. člena ZPOmK-1. 15. Tožnik se namreč ne strinja s stališčem toženke, po katerem bi dolžnost podjetja, da toženki omogoči dostop do relevantne dokumentacije, povezane s predmetom preiskave (oziroma prostorov, v katerih se ta nahaja), obsegala tudi obveznost podjetja, da poda informacije, ki so potrebne za njihovo lociranje; podjetjem v postopku preiskave ni naložena sodelovalna dolžnost v tako širokem obsegu. Ta je po njegovo določena z vsebino pooblastil toženke iz drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1, ki jih ni mogoče razlagati ekstenzivno, saj bi bil v nasprotnem primeru tožniku kršen privilegij zoper samoobtožbo. Dodaja še, da se toženka glede obsega sodelovalne dolžnosti ne more sklicevati na komunitarno ureditev.

16. Po mnenju sodišča toženka pravilno razume vsebino sodelovalne dolžnosti. Oviranje preiskave posredno opredeljuje 31. člen ZPOmK-1, ki v prvem odstavku določa, da če podjetje ne dovoli vstopa v prostore ali ga ovira ali ne dovoli dostopa do poslovnih knjig ali druge dokumentacije ali ga ovira ali kako drugače ovira preiskavo ali če se to utemeljeno pričakuje, lahko pooblaščena oseba vstopi v prostore ali dostopi do poslovnih knjig ali druge dokumentacije proti volji podjetja ob pomoči policije. V navedenem določilu ZPOmK-1 so tako nekatera ravnanja, ki predstavljajo oviranje preiskave, izrecno našteta, zakon pa dodatno omogoča, da se kot kršitev opredeli katerokoli dejanje, ki – citirano: „kako drugače ovira preiskavo“.

17. Da lahko podjetje ovira preiskavo le v zvezi z izvajanjem pooblastil, ki jih pooblaščene osebe toženke vršijo v skladu z drugim odstavkom 29. člena ZPOmK-1, pojmovno izhaja že iz samega drugega odstavka 31. člena ZPOmK-1; zato je nerazumljiv tožnikov argument, da je sodelovalna dolžnost določena že (oziroma samo) s samimi pooblastili toženke iz drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1. V nasprotju s tožbenimi navedbami sodelovalna dolžnost pri preiskavi ne predstavlja zgolj pasivnega dopuščanja preiskave s strani preiskovanega podjetja. Čeprav bi iz besedila četrtega odstavka 29. člena6 in začetnih stavkov prvega odstavka 31. člena ZPOmK-1 lahko izhajalo, da bi za izpolnitev sodelovalne dolžnosti zadoščalo že, da preiskovano podjetje pooblaščenim osebam zgolj omogoči dostop do prostorov oziroma relevantne dokumentacije, pa sta tako pravna teorija7, kot vzpostavljena praksa Sodišča EU8, že oblikovali stališče, da sodelovalna dolžnost zahteva aktivno sodelovanje podjetja pri preiskavi9, kar pomeni, da mora podjetje pooblaščenim osebam dejavno pomagati pri iskanju želenih podatkov in dokumentov. Golo omogočanje dostopa do prostorov in dokumentacije ter popolno pasivnost podjetja pri iskanju želenega pa je razumeti kot zavračanje sodelovanja in s tem oviranje preiskave. Vezano na konkretni primer to pomeni, da tožnik ni bil dolžan zgolj omogočiti dostopa do relevantne dokumentacije (in s tem prostorov), pač pa bi moral to tudi sam predložiti oziroma toženki aktivno omogočiti dostop do prostorov, v katerih se ta nahaja (v smislu usmeritve).10 Pri tem sodišče še dodaja, da mora preiskovano podjetje tudi samo vedeti, kaj je relevantno za preiskavo, v smislu dokumentacije, ki jo poseduje; upoštevaje, da mu je predmet in namen preiskave znan. To izhaja že iz same narave stvari, saj toženka ne more vedeti, s katerimi dokumenti preiskovano podjetje razpolaga. Tako je tudi napačno stališče tožnika, da je neutemeljeno, da se ga v preiskavi sili, da namesto toženke identificira relevantno dokumentacijo, ki je predmet preiskave (in na to vezane prostore).

18. Na podlagi navedenega tako sodišče pritrjuje stališču toženke, da pasivnost preiskovanega podjetja v zvezi s predložitvijo relevantne dokumentacije oziroma usmeritvijo do relevantnih prostorov, kjer bi se ta nahajala, že sama konstituira oviranje preiskave. Seveda ob predpostavki, da je preiskovano podjetje docela seznanjeno s predmetom in namenom preiskave.

19. Da temu v konkretni zadevi ni bilo tako zatrjuje tožnik v tožbi. V zvezi s tem izpostavlja, da že v osnovi ni moglo priti do kršitve sodelovalne dolžnosti iz razloga, ker je toženka presplošno opredelila dokumentacijo, ki naj bi predstavljala predmet preiskave. Sklep o preiskavi namreč po njegovo ni vseboval natančne opredelitve dokumentacije, ki bi jo moral v preiskavi izročiti toženki.

_**Glede dejanskega stanja**_

20. Kot je sodišče že pojasnilo, obveznost (aktivnega) sodelovanja pri preiskavi terja, da preiskovano podjetje na zahtevo organa samo identificira za preiskavo relevantno dokumentacijo (in prostore)11. Da to lahko izvede, mora po drugi strani organ sklep o preiskavi ustrezno obrazložiti, tj. specificirati predmet in namen preiskave, s čimer določi okvir opravljanja preiskave in obseg sodelovalne dolžnosti podjetja. Slednje je pomembno z vidika pravice podjetja do obrambe; obrazložitev sklepa o preiskavi pa sodišču tudi omogoča presojo spoštovanja varstva pred arbitrarnimi in nesorazmernimi posegi s strani organa.12

21. Sodišče ugotavlja, da iz prvega odstavka sklepa o preiskavi z dne 17. 7. 2013 jasno izhaja, da mora tožnik pooblaščenim osebam toženke omogočiti izvedbo preiskave na njegovem sedežu in v drugih prostorih, v katerih tožnik (ali po njegovem pooblastilu drugo podjetje) opravlja posle in dejavnosti, povezane s sklepanjem pogodb o dobavi zemeljskega plina odjemalcem s prenosnega omrežja ter pooblaščenim osebam toženke omogočiti dostop do navedenih prostorov in do vseh poslovnih knjig ter druge dokumentacije, ne glede na nosilec, povezane s sklepanjem pogodb o dobavi zemeljskega plina, predvsem pa dostop do dokumentov na računalnikih in službene elektronske pošte. Nadalje pa sklep med drugim izrecno navaja, da so predmet preiskave poslovne knjige, pogodbe, listine ... ki so kakorkoli povezane s sklepanjem pogodb o dobavi zemeljskega plina odjemalcem s prenosnega omrežja.

22. Predmet preiskave13 je bil s tem po presoji sodišča določen dovolj natančno in jasno, saj je sklep o preiskavi vseboval tako navedbo upoštevnega trga, kot opis tega, kaj se išče. Glede na to tožnik neutemeljeno navaja, da je toženka v sklepu o preiskavi presplošno navedla dokumentacijo, ki naj bi bila predmet preiskave. Tudi ZPOmK-1 ne zahteva, da bi se v sklepu o preiskavi izrecno našteli dokumenti, ki jih želijo pooblaščene osebe toženke pregledati14. To je logično, saj toženka ne more vedeti, s katerimi dokumenti podjetje razpolaga, zaradi česar imajo pooblaščene osebe toženke pravico aktivno iskati potencialno relevantne dokumente po preiskovanih prostorih15. Dolžnost toženke tako ni bila, da bi s strani tožnika že v sklepu o preiskavi izrecno zahtevala predložitev specificiranih dokumentov, med drugim „originalnih pogodb s kupci in prodajalci zemeljskega plina“. Za slednje je sodišče sicer že presodilo, da so bile v sklepu o preiskavi nedvomno opredeljene kot predmet preiskave (glej prejšnjo točko te obrazložitve), in sicer z opredelitvijo „pogodbe, ki so kakorkoli povezane s sklepanjem pogodb o dobavi zemeljskega plina“.

23. Glede na vse navedeno tako sodišče zaključuje, da je že vročitev sklepa o preiskavi16, upoštevaje njegov jasno opredeljen predmet preiskave, tožniku nalagala dolžnost, da bi toženki v okviru preiskave (samoiniciativno) predložil tudi originalne pogodbe o dobavi zemeljskega plina njegovim odjemalcem oziroma ji navedel lokacijo prostorov, kjer se te nahajajo. Opustitev te dolžnosti pa je – kot je to ugotovila že toženka in sodišče zgoraj – pomenila oviranje preiskave.

24. Ob tem pa sodišče še pojasnjuje, da obseg sodelovalne dolžnosti, opredeljene v sklepu o preiskavi, ni bil skrčen z vzpostavljeno komunikacijo toženke oziroma njenih pooblaščenih oseb tekom preiskave. V zvezi s tem tožnik namreč poda več ugovorov, ki jih je sodišče obravnavalo v smislu, ali je toženka (preko pooblaščenih oseb) tožniku tekom preiskave podala (ustne) zahteve, ki bi izrecno nasprotovale obsegu sodelovalne dolžnosti, opredeljenem v sklepu o preiskavi oziroma ali je toženka neutemeljeno ignorirala pripombe tožnika, s katerimi je ta (v celoti) izpolnil svojo sodelovalno dolžnost. 25. Tožnik s tem v zvezi navaja, da so neresnične ugotovitve toženke, po katerih naj bi bile njegove pooblaščene osebe vprašane, kje se nahaja dokumentacija, ki je predmet preiskave; toženka takšne ustrezne zahteve namreč sploh ni podala. Vodja preiskave A. A. je člana uprave C. C. zaprosil zgolj za poimenovanje oseb, ki se ukvarjajo s trženjem zemeljskega plina (ter lokacijo njihovih pisarn). Po podaji ustreznih pojasnil ter predloga, da toženki predloži organigram (kar je vodja preiskave zavrnil), pa je vodja preiskave sam odredil, katere pisarne bodo zapečatene oziroma preiskane, pri čemer ni odredil preiskave arhiva, kljub opozorilom vodje splošne in pravne službe D. D. V okviru uvodnega sestanka je tako vodja preiskave pooblaščenim osebam tožnika izrecno zastavil le vprašanje, kje se nahajajo zapisniki sej uprave in kolegijev, kar mu je bilo tudi pojasnjeno.

26. Iz izpodbijanega sklepa, ki temelji na ugotovitvah Poročila o preiskavi, izhaja, da je vodja preiskave pooblaščene osebe tožnika v uvodu preiskave pozval, naj toženki oziroma njenim pooblaščenim osebam omogočijo dostop do prostorov, kjer se nahaja dokumentacija, opredeljena v sklepu o preiskavi. Do pozivov pa je prišlo tudi v nadaljevanju preiskave, ko so vodja preiskave in pooblaščene osebe toženke od predstavnikov tožnika zahtevale, naj jih ti seznanijo s prostori, kjer se nahaja relevantna dokumentacija. Slednje ugotovitve toženke potrjuje Poročilo o poteku preiskave z dne 30. 8. 2013, v katerem je ob 9:18 uri zabeleženo, da je vodja preiskave C. C. (ob prisotnosti C. C.) med drugim poučil o predmetu preiskave ter ga seznanil, da bo pregledana vsa dokumentacija, za katero bodo pooblaščene osebe toženke ocenile, da bi lahko spadala v predmet preiskave. Še eksplicitneje je vodja preiskave pooblaščene osebe tožnika s sodelovalno dolžnostjo seznanil v nadaljevanju, ko jim je pojasnil, da morajo toženki omogočiti dostop do prostorov podjetja, kjer se nahaja relevantna dokumentacija, opredeljena v sklepu o preiskavi ter do vseh poslovnih knjig in druge dokumentacije (ne glede na nosilec), ki so povezane s sklepanjem pogodb o dobavi zemeljskega plina, kar izhaja iz zabeležke Poročila o poteku preiskave ob 9:25 uri. Da je vodja preiskave pooblaščene osebe tožnika še enkrat pozval k navedbi prostorov, v katerih se nahaja relevantna poslovna dokumentacija iz sklepa o preiskavi, je razvidno tudi iz zabeležke Poročila o poteku preiskave ob 10:14 uri. Na podlagi tako podanih pojasnil je nato vodja preiskave tudi določil prostore, ki se bodo preiskali. Da so bile pooblaščene osebe tožnika eksplicitno vprašane tudi po originalnih izvodih pregledovanih dokumentov pa izhaja iz zabeležke Poročila o poteku preiskave ob 14:25 uri. Iz slednje je razbrati, da je bil C. C. ob pregledu njegove pisarne izrecno vprašan o nahajanju originalnih dokumentov (kot so pogodbe in ostala pripadajoča dokumentacija), na kar je odgovoril, da se določen del nahaja v pisarni sekretarke uprave podjetja, preostali del pa v trženju. Kasneje pa je na izrecno vprašanje, kje se nahajajo originali pogodb in drugih dokumentov, C. C. ob pregledu svoje pisarne še enkrat navedel, da se originalna poslovna dokumentacija nahaja v pisarni trženja ter v pisarni sekretarke uprave podjetja (zabeležka ob 15:23 uri). Spornih železnih omar, ki se na teh lokacijah niso nahajale, ni omenil. 27. Vse navedeno tožnik v tožbi zanika. Vendar pa sodišče ni sledilo navedbam tožnika, po katerih naj mu vodja preiskave ob začetku preiskave ne bi pojasnil samega predmeta preiskave (niti od njega zahteval predložitve relevantne dokumentacije, opredeljene v sklepu o preiskavi oziroma navedbe prostorov, kjer se ta nahaja), ampak od njega zahteval zgolj imenovanje oseb, ki se ukvarjajo s trženjem zemeljskega plina (in lokacijo njihovih pisarn). Po presoji sodišča namreč tožnik svojih navedb ni uspel izkazati. Kot prvo je nasprotna dejstva navedel že tožnik sam, in sicer v svojih Pripombah na poročilo o poteku preiskave, kot tudi v Izjasnitvi glede dejstev in okoliščin v zvezi z denarno kaznijo z dne 4. 9. 2018. Že iz samih Pripomb na poročilo o poteku preiskave17 namreč izhaja, da vodja preiskave ob začetku preiskave predstavnikov tožnika ni zgolj pozval k opredelitvi oseb, ki se ukvarjajo s trženjem zemeljskega plina, saj tožnik v njih navaja, da so njegove pooblaščene osebe „slišale navodilo, da se pregleduje vse“, kar izrecno nasprotuje omenjeni tožnikovi navedbi. Tudi v sami Izjasnitvi glede dejstev in okoliščin v zvezi z denarno kaznijo z dne 4. 9. 2018 pa je tožnik (enako kot v tožbi) navedel, da so predstavniki tožnika na vprašanje vodje preiskave o ključnih prostorih, v katerih se nahaja relevantna poslovna dokumentacija iz sklepa o preiskavi, podali pojasnila, ob čemer se je skliceval na zapis iz Poročila o poteku preiskave ob 10:14 uri. V zvezi s tem je še dodal, da toženka danih pojasnil ni nikoli prerekala, vodja preiskave pa tudi ni spraševal o lokaciji originalov teh dokumentov.

28. Do drugačne presoje, v okviru katere bi ugotovilo, da je toženka nepravilno ugotovila navedeno dejansko stanje, pa sodišče ni moglo priti niti na podlagi opravljenih zaslišanj, predlaganih s strani tožnika. Pričanje vodje preiskave A. A. namreč ni potrdilo tožnikovih navedb, saj se omenjena priča v pretežni meri niti ni spomnila konkretnih dogodkov iz leta 2013, povezanih z izvedbo konkretne preiskave. Kljub temu je izpovedala, da je toženka praviloma v okviru vsake preiskave podjetju pojasnila predmet preiskave, kot tudi preiskovano podjetje pozvala k opredelitvi prostorov, kjer bi se nahajala relevantna dokumentacija. Slednje je izpovedal tudi E. E., ki pa je dodal še, da je vodja preiskave tožniku predstavil predmet preiskave in s tem dokumente, ki se bodo preiskovali. V nasprotju z obravnavanimi tožbenimi navedbami pa je izpovedal tudi D. D., ki je navedel, da se je ob uvodu preiskave s strani tožnika postavilo vprašanje, kaj bi želeli videti, na kar se je „izkristaliziralo, da želijo (tj. pooblaščene osebe toženke; opomba sodišča) videti vse o trženju zemeljskega plina“.

29. Tožnikove navedbe, da toženka predstavnikom tožnika ni pojasnila predmeta preiskave oziroma od njega zahtevala predložitve relevantne dokumentacije, ampak zgolj poizvedla, kje se nahajajo zaposleni v trženju in na tej podlagi določila preiskovane prostore, je v svoji izpovedbi potrdila le priča C. C. Vendar pa navedeno pričanje ni omajalo presoje sodišča, da v zvezi z omenjenim spornim dejanskim stanjem sledi toženki. Sodišče je takšno presojo oprlo na Poročilo o poteku preiskave, Pripombe k poročilu o poteku preiskave obeh tožnikovih pooblaščencev, kot opravljena zaslišanja navedenih prič, pri čemer pa nezanemarljive okoliščine niso predstavljale niti opisane kontradiktorne navedbe tožnika samega.

30. Na drugačno presojo sodišča ne more vplivati niti odgovor na vprašanje, ali je toženka v nadaljevanju preiskave, na podlagi predhodno podanih pojasnil tožnika, od njega res zahtevala opredelitev oseb, ki se ukvarjajo s trženjem zemeljskega plina niti odgovor na vprašanje, ali ga je toženka res izrecno pozvala le na predložitev zapisnikov sej uprave in kolegijev. Sporno namreč ne spremeni dejstva, da je toženka tožnika pred tem (ustrezno) seznanila s predmetom in namenom preiskave in z njegove strani zahtevala predložitev relevantne dokumentacije, med katero pa so spadale tudi originalne pogodbe o dobavi zemeljskega plina, najdene v spornih železnih omarah (kot pojasnjeno že zgoraj); navedene sodelovalne dolžnosti pa tožnik ni izpolnil. Da je toženka tožnika, potem ko ga je pozvala k predložitvi vse relevantne dokumentacije, pozvala tudi k opredelitvi oseb, ki se ukvarjajo s trženjem zemeljskega plina, pa je normalno delovanje toženke, saj je na ta način locirala prostore, kjer bi se lahko nahajala relevantna dokumentacija. Drugih pojasnil s strani tožnika namreč ni dobila. Nikakor pa ni s tem skrčila obsega predmeta preiskave kot z navedenimi trditvami skuša prikazati tožnik.

31. Nadalje je po presoji sodišča neupoštevna tudi okoliščina, ali je D. D. ob pregledovanju dokumentacije njegove pisarne pooblaščeni osebi toženke (N. N. in E. E.) izrecno vprašal, ali želita videti tudi originale dokumentov, katerih osnutke so pregledovali (na to vprašanje naj bi mu slednji osebi odgovorili nikalno). Kot že obrazloženo, je bil namreč tožniku predmet preiskave znan že od samega začetka preiskave in s tem tudi njegova dolžnost, da bi toženki predložil relevantno dokumentacijo, med drugim tudi sporne originalne pogodbe, najdene v železnih omarah (oziroma toženko seznanil z njihovo lokacijo). Tega ni storil; ne ob samem začetku preiskave ne v nadaljevanju ob izrecnih vprašanjih toženke18. Da bi svojo sodelovalno dolžnost izpolnil z navedenim ravnanjem D. D. (četudi je to res) pa ne drži, saj tožnik niti ni zatrjeval, da je D. D. toženki v pregled ponudil originale (vseh) pogodb o dobavi zemeljskega plina, ampak zgolj dokumente, katere sta pooblaščeni osebi toženke v sobi pregledovale, ki pa jih tožnik niti D. D., zaslišan na glavni obravnavi, nista natančno opredelila. S takšnim ugovorom tako tožnik ne more uspešno izpodbiti verodostojnosti Poročila o poteku preiskave, iz katerega podaja navedenega vprašanja s strani D. D. ne izhaja niti ni navedeno v Pripombah na poročilo. Sodišče zato – iz razloga nerelevantnosti – tudi ni zaslišalo priče N. N., ki jo je tožnik predlagal za dokazovanje dejstva, da jo je D. D. izrecno vprašal, ali želijo videti originale dokumentov, katerih osnutke so pregledovale. Posledično ni izvedlo niti na to vezanih soočenj prič.

32. Nerelevanten pa je tudi tožnikov ugovor, da je D. D. toženko opozoril na dejstvo, da se zaradi prenove poslovne stavbe arhivirana dokumentacija ne hrani na enem mestu, ampak na večih lokacijah. Četudi vodja preiskave na to ni reagiral, to namreč ne spremeni dejstva, da tožnik na predhodno postavljene zahteve toženke, ni predložil vse relevantne dokumentacije oziroma navedel prostorov, v katerih bi se ta nahajala. Obveznost, da bi to storil pa je bila – kot že pojasnjeno – na tožniku samem.

33. Nazadnje tožnik v tožbi prereka tudi ugotovljeno dejansko stanje v zvezi z ravnanjem pooblaščenih oseb toženke po odkritju delovnih map kupcev in pogodb s pripisi „OR: ŽELEZNA OMARA“. V zvezi s tem v bistvenem navaja, da je na podlagi izrecnih zahtev pooblaščenih oseb toženke nemudoma in brez nepotrebnega odlašanja podal pojasnila glede lokacije in vsebine železnih omar, kjer so se nahajale sporne originalne pogodbe.

34. Kot že pojasnjeno, je kršitev sodelovalne dolžnosti konstituiralo že tožnikovo ravnanje, v skladu s katerim toženki – po vročitvi sklepa o preiskavi, ki je jasno določal predmet preiskave in izrecnih ustnih zahtevah vodje preiskave po navedbi prostorov, kjer se nahaja relevantna dokumentacija – ni samoiniciativno sporočil lokacije železnih omar, kjer so se nahajale sporne originalne pogodbe. Iz tega razloga tudi sodišče tožnikovih ugovorov v zvezi z dogodki, ki so se zgodili neposredno pred najdbo železnih omar oziroma njihovim pečatenjem, ni posebej obravnavalo v okviru presoje, ali je tožnik s preprečitvijo dostopa do treh železnih omar oviral predmetno preiskavo, pač pa je te obravnavalo v okviru presoje pravilnosti izrečene denarne kazni, saj bi navedena očitana ravnanja pooblaščenih oseb tožnika lahko vplivala na višino izrečene kazni.

35. Po mnenju tožnika je za presojo pravilnosti toženkine odločitve v konkretnem primeru bistveno tudi, ali so se v spornih železnih omarah nahajali kakršnikoli (relevantni) dokumenti, do katerih toženka tudi sicer ne bi imela dostopa. Z vso dokumentacijo, ki se je nahajala v spornih železnih omarah, je toženka namreč po njegovem mnenju že razpolagala, zaradi česar sam tudi ni imel nobenega interesa za njeno prikrivanje. Na pisno zahtevo toženke (sklep št. 306-43/2012-4 z dne 21. 3. 2013) ji je namreč že posredoval vse relevantne listine, med drugim tudi pogodbe o dobavi zemeljskega plina z dvajsetimi največjimi industrijskimi odjemalci od 1. 7. 2007 dalje, vključno z vsemi veljavnimi aneksi, in vse pogodbe o nabavi zemeljskega plina z dobavitelji od 1. 7. 2007 dalje, vključno z vsemi veljavnimi aneksi. Prav tako pa se v spornih železnih omarah niso nahajali nobeni drugi dokumenti, ki jih ne bi vsebovale že delovne mape kupcev in ki so bili tako že podvrženi preiskavi, s čimer so se tudi s to dokumentacijo pooblaščene osebe toženke že seznanile. Toženka tako po njegovo neutemeljeno daje poudarek na razlikovanju med originali listin in njihovimi drugopisi, ne pa sami vsebini najdenih listin.

36. V zvezi s tem sodišče pojasnjuje, da ugotavljanje okoliščine, ali je toženka z najdeno dokumentacijo že razpolagala (bodisi že pred samo izvedbo preiskave bodisi tekom preiskave), za presojo zakonitosti izpodbijanega sklepa ni bistveno. V skladu z že pojasnjenimi pravnimi stališči je namreč v preiskavi pomembno, da podjetje s toženko aktivno sodeluje oziroma s svojimi ravnanji ne ovira dostopa do relevantne dokumentacije (in s tem prostorov). V konkretnem primeru je bil dostop do železnih omar in dokumentov v njej s strani tožnika oviran, ker obstoj tega pomembnega prostora ni bil razkrit takoj, ampak ga je toženka odkrila zgolj slučajno šele drugi dan poteka preiskave. Kolikor bi sodišče sledilo tožnikovemu sklicevanju na navedene okoliščine kot opravičljivo pojasnilo, zakaj toženki ni bila pojasnjena lokacija spornih železnih omar, v katerih so bili originali pogodb, bi to pomenilo, da se na samo preiskovano podjetje prevali pooblastilo za odločanje, kaj je oziroma ni predmet preiskave. Takšno tolmačenje pa je povsem v nasprotju z namenom preiskave oziroma bi takšna argumentacija vodila v nedopustne zlorabe postopka. Glede na navedeno – iz razloga nerelevantnosti – sodišče tudi ni zaslišalo priče G. G., katere zaslišanje je tožnik predlagal za dokazovanje dejstva, da se v spornih železnih omarah niso nahajali nobeni drugi dokumenti, ki ne bi bili v drugopisih vključeni v delovne mape kupcev, ampak le originali pogodb s kupci in njihove spremembe. V železnih omarah so se našli originali pogodb, kaj pa je bilo tam ob uvedbi preiskave, ker železne omare niso bile zapečatene, pa se ne ve, kot toženka utemeljeno opozarja.

_**Glede izrečene denarne kazni**_

37. Tožnik primarno nasprotuje samemu izreku denarne kazni, saj naj ne bi kršil sodelovalne dolžnosti oziroma oviral preiskave. Kljub temu prereka tudi odmerjeno višino denarne kazni. V zvezi s tem uvodoma izpostavlja, da je drugi odstavek 31. člena ZPOmK-1 v nasprotju z Ustavo RS19, saj ne določa jasnega načina odmere denarne kazni, zaradi česar obstaja nevarnost neenake obravnave potencialnih kršiteljev.20 Očita, da je v izpodbijanem sklepu toženka sama vzpostavila merila, ki jih je uporabila pri določitvi višine denarne kazni; z njimi pa se je sicer sam seznanil šele ob naložitvi denarne kazni. Dodaja še, da se toženka pri utemeljevanju višine denarne kazni ne bi smela sklicevati na sodno prakso EU, saj ta ne more biti neposredno uporabna za odločitev v predmetni zadevi; pa tudi sicer je šlo v tistih primerih za bolj grobe kršitve. Uveljavlja tudi nesorazmernost izrečene denarne kazni, kar utemeljuje z relevantno prakso toženke in Evropske komisije. Ob že izpostavljeni nejasnosti meril za izrek denarne kazni, je sama določitev višine le-te tudi neustrezno obrazložena, saj toženka ni utemeljila končne višine denarne kazni oziroma so navedeni razlogi neutemeljeni. Izpodbijanega sklepa se zato v tem delu ne da preizkusiti.

38. Kot pojasnjeno že zgoraj v obrazložitvi, je toženka pravilno ugotovila, da je tožnik med izvajanjem predmetne preiskave oviral njene pooblaščene osebe pri izvajanju pooblastil iz drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1, zaradi česar mu je v skladu z drugim odstavkom 31. člena tega zakona tudi upravičeno naložila denarno kazen. Glede na to se sodišče do tožbenih navedb, ki nasprotujejo samemu izreku denarne kazni21, ni še enkrat opredeljevalo, saj je razloge za pravilnost izpodbijanega sklepa po temelju predstavilo že v obrazložitvi kršitve.

39. Višina denarne kazni, ki se izreče podjetju v primeru oviranja pooblaščenih oseb pri izvajanju pooblastil iz drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1, znaša v skladu z drugim odstavkom 31. člena tega zakona do enega odstotka njegovega letnega prometa v predhodnem poslovnem letu. Rok za plačilo denarne kazni ne sme biti krajši od 15 dni in ne daljši od enega meseca.

40. Vezano na tožbene navedbe o neustavnosti določbe drugega odstavka 31. člena ZPOmK-1, sodišče ugotavlja, da v izhodišču ne vzdrži stališče tožnika, da zakonodajalec v ZPOmK-1 ni predvidel meril(a) za odmero denarne kazni, saj je v drugem odstavku 31. člena določil maksimalno dopustno kazen v višini enega odstotka letnega prometa podjetja v predhodnem poslovnem letu. Čeprav je s tem določil le (maksimalen) razpon višine odmerjene denarne kazni, pa ob odsotnosti dodatnih meril, ki bi vplivali na odmero denarne kazni, ne gre za protiustavno pravno praznino, ki bi jo bilo mogoče (zgolj) samovoljno zapolniti. Že po naravi stvari je treba namreč pri odmeri denarne kazni po drugem odstavku 31. člena ZPOmK-1 upoštevati težo kršitve oviranja preiskave in druge relevantne okoliščine primera (npr. trajanje kršitve), kar izhaja tudi iz uveljavljene sodne prakse22. Nenazadnje pa v podobnih zadevah težo kršitve in trajanje kršitve kot merili za izrekanje glob na podlagi tretjega odstavka 23. člena Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. 12. 2002 (v nadaljevanju Uredba št. 1/2003) upošteva tudi Evropska komisija23. Tako stališče tožnika, da bi lahko v podobnih primerih prihajalo do nedopustnih razlikovanj, oziroma da tožnik ni mogel vnaprej razbrati svojega pravnega položaja, ne vzdrži; določba drugega odstavka 31. člena ZPOmK-1 pa ni v neskladju z Ustavo RS.

41. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da je toženka pri odmeri denarne kazni upoštevala težo in trajanje postopkovne kršitve ter krivdni odnos do kršitve, odvračalni učinek, sodelovanje predstavnikov tožnika s pooblaščenimi osebami toženke tekom celotne preiskave in okoliščino, ali je bilo podjetje ustrezno poučeno o obveznostih ter sodelovalni dolžnosti tekom izvajanja preiskave. Navedeno torej ustreza že pojasnjenemu stališču, da na višino odmerjene denarne kazni vpliva teža kršitve in druge relevantne okoliščine primera. Toženka pa navedenih meril, v nasprotju z naziranji tožnika, tako tudi ni določila sama šele v samem izpodbijanem sklepu, ampak je sledila uveljavljeni praksi oziroma pravilni razlagi določbe drugega odstavka 31. člena ZPOmK-1 v zvezi z odmero denarne kazni.

42. Nadalje je neutemeljen tudi tožnikov ugovor, da se je z merili za odmero višine denarne kazni seznanil šele ob sami naložitvi denarne kazni, tj. z vročitvijo izpodbijanega sklepa, s čimer smiselno ugovarja kršitev pravice do izjave. V nasprotju z njegovimi zatrjevanji je bil namreč tožnik po presoji sodišča o merilih odmere denarne kazni (kot tudi o dejanski odmeri) seznanjen že na podlagi seznanitve z dejstvi in okoliščinami v zvezi z denarno kaznijo zaradi oviranja preiskave z dne 17. 8. 2018, in sicer v točkah od 52. do 61.; o pretirani in nesorazmerni višini denarne kazni pa se je tudi opredelil v Izjasnitvi glede dejstev in okoliščin v zvezi z denarno kaznijo z dne 4. 9. 2018, kar izhaja iz upravnega spisa.

43. Sodišče kot pavšalen ocenjuje tožbeni ugovor, da toženka v izpodbijanem sklepu ni pojasnila, kako je na podlagi vzpostavljenih meril prišla do odmerjene višine denarne kazni. Upoštevaje, da je toženka v izpodbijanem sklepu (kot že zgoraj pojasnjeno) navedla okoliščine, ki so vplivale na odmero denarne kazni, kar je v obrazložitvi izpodbijanega sklepa tudi dodatno pojasnila (61. do 70. točka obrazložitve), tožnik zatrjevane neobrazloženosti odmere denarne kazni ni konkretiziral. V tožbenih navedbah ali pripravljalni vlogi namreč ni navedel, katere izmed okoliščin, ki so po mnenju toženke vplivale na višino denarne kazni, slednja ni ustrezno pojasnila. Iz tega razloga se njegovih tožbenih navedb v tem delu ne da preizkusiti. Enako to velja za tožnikov, sicer do prejšnje tožbene navedbe kontradiktoren tožbeni ugovor, da so predstavljeni razlogi neutemeljeni. Tako ne vzdrži tožbena navedba, da se izpodbijanega sklepa v delu odmere višine denarne kazni ne bi dalo preizkusiti.

44. Tožnik ni posebej konkretiziral niti svojih navedb, da naj bi bila višina denarne kazni nesorazmerna, saj pri tem ni navedel, katero merilo za odmero denarne kazni ni bilo pravilno upoštevano, ampak je nesorazmernost izrečene denarne kazni utemeljeval zgolj z navajanjem primerov; tako odločb Evropske komisije24, kot tudi toženke same25, iz katerih naj bi po njegovem mnenju izhajalo, da je predmetna denarna kazen – upoštevaje težo kršitve – previsoka26. Z navajanjem teh primerov pa je smiselno izpostavil le težo kršitve, v smislu, da je bilo v citiranih primerih oviranje preiskave s strani preiskovanega podjetja aktivno (bodisi s poškodovanjem pečatov bodisi s fizičnim oviranjem dostopa do preiskovanih prostorov), v bran tej zadevi, v kateri naj bi sam oviral preiskavo zgolj s svojo pasivnostjo. Vezano na to bi mu morala biti posledično odmerjena tudi sorazmerno nižja kazen.

45. Glede tega sodišče dodaja, da razlikovanje med kršitvijo oviranja preiskave, ki je podana bodisi v aktivni ali pasivni obliki samo po sebi še ne vpliva na težo kršitve. Resda bodo praviloma hujše oblike oviranja preiskave izvršene na podlagi aktivnih ravnanj preiskovanega podjetja, vendar pa samo slednja okoliščina ne more že sama po sebi predstavljati težje kršitve. Kljub temu, da se sodišče strinja s tožnikom, da so bile v predstavljenih primerih izvršene hujše oblike kršitev oviranja preiskav, pa je slednje dejstvo vplivalo tudi na izrek višjih denarnih kazni v navedenih primerih. Višje denarne kazni je namreč Evropska komisija izrekla tako v zadevi E.ON Energie AG27 in zadevi EPH in drugi28, kot toženka ob izdaji sklepa št. 306-90/2009/50 z dne 21. 2. 2012 (zadeva Pro Plus)29. Izjemo predstavlja le odločitev Evropske komisije v zadevi Suez Environnement30, kjer je slednja preiskovanemu podjetju izrekla globo v višini 0,065 % skupnega prometa v predhodnem poslovnem letu.

46. Sodišče tako bistvenih odstopanj od uveljavljene prakse toženke (in Evropske komisije31) ni zaznalo, na podlagi prej zapisanega pa presoja, da je upoštevaje težo kršitve odmerjena denarna kazen v višini 10% najvišje možne denarne kazni, in sicer v višini 458.162,19 EUR, kar predstavlja 0,10 % letnega prometa tožnika v predhodnem letu32, primerna in sorazmerna tožnikovemu ravnanju.

47. Pri tem sodišče kot nerelevanten ocenjuje tožnikov ugovor, da je v danem primeru izrečena denarna kazen višja celo od glob, izrečenih v zvezi s samimi protikonkurenčnimi ravnanji. Čeprav je izrečena globa v primeru, če podjetje zlorabi svoj prevladujoč položaj, višja, in sicer do deset odstotkov letnega prometa podjetja v predhodnem poslovnem letu33, se vsaka kršitev podjetja (bodisi tista po prvem odstavku 73. člena ZPOmK-1 bodisi ta po drugem odstavku 31. člena ZPOmK-1) presoja individualno, upoštevaje težo kršitve. Tako ni nemogoča situacija, ko bi izrečena denarna kazen v primeru težjih kršitev oviranja preiskav presegla višino izrečene globe na podlagi 73. člena ZPOmK-1. Tožnik je v tožbi podal le absolutne zneske, ki naj bi bili izrečeni v posameznih konkurenčnih zadevah, kar pa kot že rečeno, ne more samo po sebi pomeniti, da je bila predmetna denarna kazen odmerjena previsoko. Drugih razlikovalnih elementov, ki bi kazali na previsoko odmero predmetne kazni pa tožnik ni podal. 48. Nazadnje sodišče v zvezi z denarno kaznijo še dodaja, da na njeno odmero v bistvenem niso vplivali dogodki, ki so se dogajali neposredno pred samim odkritjem železnih omar, vse do njihovega pečatenja. V zvezi s tem je namreč tožnik nasprotoval ugotovitvam toženke, da naj bi se njegove pooblaščene osebe po odkritju zapisov „OR: ŽELEZNA OMARA“ na dokumentih v delovnih mapah kupcev, preden je bila toženki povedana lokacija spornih železnih omar, sprenevedale pri podajanju informacij v zvezi z lokacijo železnih omar.

49. Čeprav se je toženka z ugotavljanjem tega dejanskega stanja ukvarjala, „sprenevedanje“ pooblaščenih oseb tožnika pa presodila kot relevantne za dodatno utemeljitev naklepa tožnika v zvezi z očitano kršitvijo oviranja preiskave, iz celostne obrazložitve izpodbijanega sklepa (v delu utemeljevanja višine denarne kazni) ne izhaja, da bi toženka višino denarne kazni v bistvenem utemeljevala s samim ravnanjem pooblaščenih oseb tožnika neposredno pred odkritjem spornih železnih omar (vse do njihovega pečatenja). Tudi sodišče ocenjuje, da (med strankama sporno) dogajanje, vršeno neposredno pred odkritjem spornih železnih omar, ni bistveno vplivalo na višino izrečene denarne kazni, zaradi česar tudi ni presojalo podanosti oziroma pravilne ocene navedenih ravnanj. Na samo trajanje in težo kršitve namreč ni vplivalo. Iz razloga nerelevantnosti zato ni izvedlo predlaganih zaslišanj, in sicer zaslišanja J. J., I. I., H. H. in G. G., katerih zaslišanje je tožnik predlagal za dokazovanje dejstva, kako je potekala preiskava po odkritju lokacije spornih železnih omar do njihovega pečatenja, kot tudi dejstva, da I. I. pooblaščenim osebam toženke ni zatrdil, da v tretjem nadstropju poslovne stavbe tožnika ni spornih železnih omar. Za pravilnost odmere denarne kazni namreč – kot že rečeno – to ni bilo bistveno.

_**Glede bistvenih kršitev pravil postopka**_

50. V zvezi s kršitvijo pravil upravnega postopka je tožnik že v uvodu tožbe navedel, da sodba naslovnega sodišča I U 1208/2016-13 z dne 16. 1. 2018 toženki ne bi smela predstavljati podlage za ugotovitev relevantnega dejanskega stanja v zvezi z očitki o domnevnem oviranju preiskave, saj sodišče v postopku izdaje navedene sodbe ni izvedlo ugotovitvenega postopka. Poudarja, da je toženkino sklicevanje na dejanske ugotovitve tega sodišča iz navedene sodbe v podkrepitev njenih navedb v celoti nepravilno in ne more nadomestiti izvedbe kontradiktornega (ugotovitvenega) postopka, v katerem bi bile spoštovane njegove procesne pravice in načelo materialne resnice.

51. V zvezi z navedenim sodišče pritrjuje tožniku, da je upravni organ tisti, ki mora upoštevaje svojo pristojnost in 8. člen Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločitev. Vendar pa se sodišče ne strinja z očitki tožnika, da toženka (kontradiktornega) ugotovitvenega postopka ni izvedla in se je (v pretežni meri) sklicevala na ugotovitve naslovnega sodišča iz sodbe v zadevi I U 1208/2016-13 z dne 16. 1. 2018. Ugotovljeno relevantno dejansko stanje je toženka v obrazložitvi izpodbijanega sklepa uvodoma povzela v točkah 11. do 21. Tudi iz nadaljnje obrazložitve izpodbijanega sklepa je razvidno, da je toženka dejanske zaključke v zvezi z oviranjem predmetne preiskave oprla (predvsem) na samo poročilo o preiskavi; tako glede ugotavljanja dogajanja (točke 32. do 34.), kot tudi glede lokacije spornih železnih omar (točka 37.) in dajanja opozoril oziroma pojasnil (točka 40. in 41.). Tako imenovano subsumpcijo konkretnega dejanskega stanja pod relevantno pravno normo je toženka napravila od 43. točke obrazložitve izpodbijanega sklepa naprej. Povsem pravilno pa se je toženka v obrazložitvi izpodbijanega sklepa sklicevala na že omenjeno sodbo naslovnega sodišča v zvezi s pravilno uporabo materialnega prava in stališči, ki se tičejo postopka; slednje ji namreč nalaga že četrti odstavek 64. člena ZUS-134. Tako po presoji sodišča ne držijo očitki tožnika, da je toženka relevantno dejansko stanje oprla na ugotovitve naslovnega sodišča iz omenjene sodbe; nasprotno iz obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da je sama izvedla ugotovitveni postopek in na njegove zaključke tudi oprla svojo odločitev. Do tožbenih navedb, s katerimi tožnik smiselno še zatrjuje, da toženka relevantnega dejanskega stanja ni popolno ugotovila, pa se sodišče na tem mestu ne opredeljuje, saj jih tožnik ni konkretiziral. 52. Nadalje tožnik v tožbi navaja, da je toženka v predmetnem postopku kršila načelo kontradiktornosti, dana pa mu ni bila niti pravica do izjave. Pojasnjuje, da je toženka šele v izpodbijanem sklepu navedla „cel kup dejstev“, o katerih ga pred tem ni seznanila. Konkretno navede, da je toženka v 46. točki obrazložitve izpodbijanega sklepa zavzela stališče, da je neumestna njegova trditev, da je bilo nerazkritje lokacije sporne železne omare posledica agresivno postavljenih vprašanj enemu izmed njegovih tržnikov; v 47. točki obrazložitve izpodbijanega sklepa pa je zavrnila njegove navedbe, da eden izmed njegovih pooblaščencev ni komuniciral s pooblaščenimi osebami toženke. Nezmožnost tožnika, da se opredeli do zavzetih stališč toženke še pred izdajo izpodbijanega sklepa tako po njegovem mnenju predstavlja kršitev njegove pravice do izjave.

53. Očitana kršitev pravice do izjave oziroma izvedbe kontradiktornega postopka po presoji sodišča glede na podane (konkretizirane) tožnikove navedbe ni podana. Že iz navedenih tožbenih navedb izhaja, da je toženka tožniku izjavo v zvezi z očitanimi kršitvami omogočila, saj je po lastnih navedbah tožnika zavrnila prav njegove predhodno podane navedbe v zvezi z opravičevanjem nerazkritja lokacije spornih železnih omar (46. točka obrazložitve izpodbijanega sklepa) ter da tožnikov pooblaščenec I. I. ni komuniciral z njenimi pooblaščenimi osebami. Torej je bila tožniku izjava v zvezi z relevantnimi dejstvi in okoliščinami omogočena. Povzeta stališča iz izpodbijanega sklepa pa po presoji sodišča predstavljajo zgolj opredelitev toženke do teh izjav oziroma stališč tožnika, zaradi česar s tem tožniku ni mogla biti kršena pravica do izjave, saj se ta ne naša na zaključke oziroma presojo toženke, ki jih ta poda v svoji končni odločitvi. Drugih konkretiziranih navedb tožnik v zvezi s kršitvijo pravice do izjave ni podal, zaradi česar se sodišče o tem ni dodatno opredeljevalo.

54. V zvezi s kršitvijo pravil upravnega postopka tožnik še zatrjuje, da je toženka neutemeljeno kot nepotrebne (iz razloga, da je že prepričana o nasprotnem35) zavrnila njegove dokazne predloge za zaslišanje prič, ki jih je podal v svoji izjavi o dejstvih in okoliščinah; v ta namen bi morala toženka tudi izvesti ustno obravnavo. Zavrnitve dokaznih predlogov toženka tudi ni ustrezno obrazložila. V zvezi z njihovo zavrnitvijo se ni mogla sklicevati na obstoj pisnih izjav predlaganih prič, prav tako pa v konkretnem primeru 181. člen ZUP ni bil uporabljiv, saj bi pooblaščene osebe toženke izpovedovale o ravnanjih, pri katerih so bile udeležene. V primeru nasprotovanj med izpovedbami prič, bi morala toženka opraviti tudi soočenje le-teh. Ne drži niti njeno stališče, da nekateri dokazni predlogi niso bili ustrezno substancirani.

55. Tožnik je imel za namen potrditve svojih navedb kot stranka postopka v okviru ugotovitvenega postopka pravico podati dokazne predloge, med drugim tudi zaslišanje prič. Posameznemu dokaznemu predlogu lahko organ bodisi ugodi bodisi ga zavrne; v slednjem primeru mora svojo odločitev tudi ustrezno obrazložiti.

56. Toženka se je v zvezi z neizvedbo predlaganih zaslišanj svojih pooblaščenih oseb pravilno sklicevala na določbo drugega odstavka 181. člena ZUP, v skladu s katerim ne more biti priča, kdor je udeležen v postopku kot uradna oseba. To velja tako za uradno osebo, ki vodi postopek, osebo, ki je pooblaščena za opravo določenih dejanj v postopku pred izdajo odločbe, kot tudi za uradno osebo, ki odloča v postopku38, zaradi česar tožnik ne more uspeti z ugovorom, da bi predlagane priče (pooblaščene osebe toženke) izpovedovale o ravnanjih, pri katerih so bile udeležene, saj se ta prepoved nanaša tudi nanje. V nasprotnem primeru bi namreč prišlo do mešanja procesnih vlog.

57. Zaslišanja preostalih prič toženka ni opravila iz razloga, ker je ocenila, da je relevantno dejansko stanje v predmetni zadevi že pravilno in popolno ugotovljeno. Po njeni oceni opravljena zaslišanja ne bi v ničemer pripomogla k razjasnitvi dejanskega stanja; popolno in pravilno dejansko stanje je namreč ugotovila že iz vseh dokazov v spisu, zaradi česar je izvajanje nadaljnjih dokazov v celoti nepotrebno. Zaslišanje predlaganih prič ne bi moglo omajati verodostojnosti poročila o preiskavi in dejanskega stanja, kot je navedeno v njem in seznanitvi. Prav tako pa je večina od predlaganih prič podala pisne izjave, do katerih se je toženka v izpodbijanem sklepu opredelila. Toženka je tako predloge za zaslišanja preostalih prič zavrnila kot nepotrebna, saj naj bi bilo relevantno dejansko stanje že popolno ugotovljeno oziroma kršitev oviranja preiskave izkazana.

58. Pravica do kontradiktornega postopka, katere kršitev smiselno uveljavlja tožnik, je v upravnem postopku zagotovljena z določbo prvega odstavka 9. člena ZUP, po kateri je treba pred izdajo odločbe dati stranki možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo. S tem je stranki zagotovljena pravica, da v postopku zaradi varstva svojih pravic in pravnih koristi navaja dejstva in v zvezi s tem predlaga tudi dokaze. Tej pravici ustreza dolžnost organa, da se do strankinih navedb o pravno odločilnih dejstvih opredeli, s tem povezane dokaze, ki jih predlaga stranka, pa izvede. Navedeno torej pomeni, da je organ dolžan izvesti vse pravno relevantne dokaze in da izvedbo dokaza lahko zavrne le, če je predlagan dokaz nerelevanten, ker dejstvo, ki naj bi se z njim dokazovalo, za odločitev ni pravno pomembno. Če gre za dokaz, ki se sicer nanaša na pravno pomembno dejstvo, njegovo izvedbo lahko zavrne tudi, če gre za dokaz, ki je popolnoma neprimeren za dokazovanje določenega dejstva, ali pa je dokaz nepotreben, ker je dejstvo že dokazano. Zavrnitev se pri tem ne sme pretvoriti v vnaprejšnjo dokazno oceno, v vsakem primeru pa mora biti obrazložena (prim. sklep Vrhovnega sodišča RS X Ips 189/2015 z dne 7. 12. 2016).

59. Tožnik ima prav, da je bila zavrnitev navedenih dokaznih predlogov nepravilna, saj je toženka pri tem izhajala zgolj iz predpostavke, da naj bi že zbrana spisovna dokumentacija dajala zadostno podlago za odločitev, s čimer je bila izvedba predlaganih zaslišanj prič nepotrebna. V situaciji, kakršna je obravnavana, pa takšna dokazna ocena ne pomeni drugega kot vnaprejšnjo dokazno oceno, ki ni dovoljena. Dokaze, ki se nanašajo na pravno relevantne okoliščine, je namreč, kot rečeno, mogoče kot nepotrebne zavrniti le, če se nanašajo na že dokazana dejstva. V tej zadevi pa ne gre za tak primer. Tožnik je namreč z neizvedenimi dokaznimi predlogi (tj. zaslišanji prič) skušal dokazati ravno nasprotna dejstva od tistih, ki jih je kot dokazana ugotovila toženka in nanje oprla svojo odločitev, in sicer da ni kršil sodelovalne dolžnosti oziroma oviral preiskave. V takšnih okoliščinah, upoštevaje, da so predlagana zaslišanja prič predstavljala tudi enega izmed poglavitnih tožnikovih dokazov, pa je zavrnitev tožnikovih dokaznih predlogov kot nepotrebnih pomenila vnaprejšnjo dokazno oceno, ki ni dopustna in pomeni kršitev strankine pravice do izjave. Upoštevaje tudi okoliščino, da toženka ni ustrezno obrazložila, zakaj bi bila dejstva, za dokazovanje katerih je tožnik predlagal zaslišanja spornih prič, že dokazana; golo sklicevanje na spisovno dokumentacijo oziroma poročilo o preiskavi namreč ne zadošča. Tožnik torej utemeljeno navaja, da bi morala toženka za namen izvedbe predlaganih zaslišanj prič izvesti tudi ustno obravnavo. Nasprotno ne izhaja niti iz 21. člena ZPOmK-139. 60. Kljub temu da je toženka z navedenim ravnanjem kršila pravila postopka, ki so vplivala na odločitev (prim. 3. točko drugega odstavka 237. člena ZUP), pa je sodišče navedeno kršitev odpravilo, in sicer z izvedbo glavne obravnave v predmetnem postopku, kjer je izvedlo zaslišanja relevantnih prič oziroma ustrezno obrazložilo zavrnitev zaslišanj preostalih predlaganih prič, kot že pojasnjeno v obrazložitvi. Odpravo takšne kršitve v postopku pred upravnim sodiščem predvideva že zakon40; stališče, da sodišče lahko odpravi takšno procesno kršitev pa so zavzeli tudi avtorji komentarja ZUS-141 in sodna praksa42. Pri odločitvi, da je navedeno kršitev odpravilo samo in zadeve ni vračalo toženki v ponovni postopek, je sodišče upoštevalo tudi okoliščine, da je toženka v predmetni zadevi sicer izvedla ugotovitveni postopek; da je tožnik sam v tožbi predlagal, naj sodišče zasliši predlagane priče ter časovno oddaljenost zadeve oziroma s tem povezan interes tožnika, da sodišče odloči o zadevi.

61. Ker sodišče torej ugotavlja, da je toženka v predmetnem upravnem postopku z vnaprejšnjo dokazno oceno v zvezi z zaslišanji navedenih prič kršila načelo kontradiktornosti, navedena kršitev pa je bila z njegove strani odpravljena, se sodišče niti ni posebej ukvarjalo s tožbenim ugovorom, da so bili dokazni predlogi nepravilno zavrnjeni tudi iz razloga njihove domnevne nesubstanciranosti43. Ob tem pa sodišče dodaja, da se do tega tožbenega ugovora tudi sicer ne bi moglo konkretno opredeliti, saj toženka v izpodbijanem sklepu (77. točka obrazložitve) ni konkretizirala, katere dokazne predloge tožnik ni substanciral, s čimer je izpodbijani sklep v tem delu neobrazložen in nezmožen presoje tožbenih navedb v tem delu.

_**Glede nestrokovno in nezakonito izvedene preiskave**_

62. Nazadnje tožnik v tožbi poda navedbe, da je bila predmetna preiskava opravljena nestrokovno in nezakonito. V zvezi s tem navede, da je preiskava potekala neorganizirano, pooblaščene osebe toženke pa se niso držale dogovorjenega načina preiskovanja44. 63. Sodišče glede teh navedb uvodoma izpostavlja, da tožnik v tožbi niti ne navede konkretno, v čem naj bi zatrjevane kršitve vplivale na zakonitost izpodbijanega sklepa oziroma bi te narekovale njegovo spremembo; upoštevaje, da je tožnik vložil tožbo v sporu polne jurisdikcije oziroma podredno izpodbojno tožbo. Iz tega razloga se sodišče do navedenih tožbenih navedb ni moglo konkretno opredeliti. Golo opisovanje (domnevnih) nepravilnosti pri izvedbi predmetne preiskave namreč za kaj takega ne zadošča. Morebitna nevednost tožnika v zvezi z identifikacijo in obsegom kopirane dokumentacije pa po presoji sodišča ne predstavlja kršitve pravice do obrambe, saj se je imel tožnik pred izdajo izpodbijanega sklepa moč seznaniti z vsemi relevantnimi ugotovitvami toženke in se o njih tudi izjaviti.

64. V zvezi z nezakonitostjo same preiskave je tožnik navedel še, da je toženka brez zakonske podlage in soglasja udeleženih opravila pregled omar in osebnih računalnikov pooblaščenih oseb tožnika, s čimer je posegla v njegovo pravico do zasebnosti in do obrambe.

65. Te navedbe po presoji sodišča niso relevantne, in sicer upoštevaje naravo upravnega spora, v skladu s katero je sodišče v konkretnem primeru presojalo (zgolj) zakonitost izpodbijanega sklepa. V upravnem sporu lahko sicer sodišče odloča tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, vendar tožnik tožbe po 4. členu ZUS-145 v predmetni zadevi ni vložil oziroma ni podal ustreznega tožbenega predloga46, o katerem bi sodišče odločalo. To nenazadnje ne izhaja niti iz tožbenih navedb, saj z izjemo pavšalnega zatrjevanja, da je toženka preiskavo prostorov in osebnih računalnikov tožnika opravila brez zakonske podlage47 in njegovega soglasja, tožnik v tožbi ne navede konkretnih okoliščin (časa, kraja in načina storitve) dejanja, s katerim naj bi bilo poseženo v njegove zatrjevane pravice.

66. V zvezi s tožbeno navedbo, da so tekom preiskave pooblaščene osebe toženke nepooblaščeno pregledovale poslovno dokumentacijo družbe O. d.o.o., čeprav se zoper njo ni vodil noben postopek, pa sodišče dodaja, da je ta nerelevantna. Tožnik namreč ne pojasni, v čem naj bi navedena zatrjevana kršitev vplivala na zakonitost izpodbijanega sklepa, prav tako pa tožnik z njo niti ne zatrjuje posega v svoje pravice, ampak pravice navedene družbe.

67. Ker je sodišče – kot navedeno – tožbene navedbe v zvezi z nestrokovno in nezakonito izvedbo preiskave presodilo kot nerelevantne, ni opravilo niti zaslišanj prič (in sicer M. M., L. L., K. K., I. I. in G. G.), ki jih je tožnik predlagal za dokazovanje dejstva, da so se pooblaščene osebe toženke vedle neprimerno in nedostojanstveno ter niso spoštovale njegovih pravic.

68. Ker je sodišče glede na vse navedeno tako presodilo, da so tožbene navedbe neutemeljene (z izjemo zatrjevane kršitve pravil postopka v zvezi z neizvedenim zaslišanjem prič), ugotovilo pa tudi ni kršitev, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, je na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 (v zvezi z drugo alinejo drugega odstavka 63. člena ZUS-1) tožbo kot neutemeljeno zavrnilo.

_**K II. točki**_

69. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

1 Od preostalih dveh omar je bila ena prazna, v drugi pa so se nahajale nabavne pogodbe. 2 In sicer s sklepom št. 306-43/2012-11 z dne 17. 7. 2013. 3 Zlasti s sklepanjem dolgoročnih pogodb o dobavi zemeljskega plina, v katerih so vnaprej določene pogodbene količine prevzetega plina za celotno obdobje veljavnosti pogodbe, obveznosti prevzemanja minimalnih količin zemeljskega plina (določene ob podpisu pogodbe) za celotno obdobje veljavnosti pogodbe, penali ter stroški za neprevzete količine zemeljskega plina pod minimalno določeno količino v pogodbi, s čimer naj bi se konkurentom preprečevalo oziroma oteževalo dostop do trga. 4 Na podlagi sklepa št. 306-43/2012/12 z dne 17. 7. 2013. 5 In sicer lahko vstopijo in pregledajo prostore, zemljišča in prevozna sredstva na sedežu podjetij in na drugem kraju, na katerem podjetje samo ali drugo podjetje po njegovem pooblastilu opravlja dejavnost in posle, iz katerih izhaja verjetnost kršitve določb tega zakona ali 101. ali 102. člena PDEU; pregledujejo poslovne knjige, pogodbe, listine, poslovno korespondenco, poslovne evidence in druge podatke, ki so v zvezi s poslovanjem podjetja, ne glede na nosilec, na katerem so zapisani ali shranjeni; odvzamejo ali pridobijo kopije, forenzične kopije ali izvlečke iz poslovnih knjig in druge dokumentacije v kakršni koli obliki z uporabo fotokopirnih sredstev ter računalniške opreme podjetja ali agencije (če zaradi tehničnih razlogov ni mogoče narediti kopij z uporabo fotokopirnih sredstev in računalniške opreme podjetja ali agencije, lahko odnesejo poslovne knjige in drugo dokumentacijo za čas, potreben, da se naredijo kopije); zapečatijo vse poslovne prostore ter poslovne knjige in drugo dokumentacijo za čas trajanja preiskave in v obsegu, potrebnem za njeno izvedbo; zasežejo predmete ter poslovne knjige in drugo dokumentacijo za največ 20 delovnih dni; zahtevajo od katerega koli predstavnika ali predstavnice ali osebe zaposlene v podjetju ustno ali pisno pojasnilo dejstev ali dokumentov, ki se nanašajo na predmet ali namen preiskave, ter o tem sestavijo zapisnik (če pooblaščena oseba zahteva pisno pojasnilo, določi rok, v katerem mora biti posredovano); pregledajo listine, s katerimi lahko ugotovijo istovetnost oseb. 6 Ta določa, da mora podjetje pooblaščenim osebam omogočiti dostop do prostorov ter do poslovnih knjig in druge dokumentacije, pri čemer lahko pooblaščene osebe opravljajo preiskavo tudi proti njegovi volji. 7 Glej Kocmut v Grilc et altera, Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence s komentarjem (ZPOmK-1), GV Založba, Ljubljana, 2009, str. 332. 8 Npr. sodba SEU v združenih zadevah 46/87 in 227/88 z dne 21. 9. 1989 (Hoechst AG proti Komisiji Evropskih skupnosti). 9 Ob tem sodišče dodaja, da je sklicevanje na vzpostavljeno prakso SEU oziroma Splošnega sodišča v zvezi z vsebino sodelovalne dolžnosti utemeljeno, saj gre za institut, ki ga sodna praksa v EU pozna, s tem pa je dopustno tudi sklicevanje na njegovo razlago. 10 Vezano na prvo in drugo alinejo drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1. 11 In to po potrebi tudi predloži oziroma pooblaščene osebe organa usmeri v prostore, kjer se ta nahaja. 12 Glej Bratina v Grilc et altera, Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence s komentarjem (ZPOmK-1), GV Založba, Ljubljana, 2009, str. 315. 13 In s tem relevantne dokumentacije ter prostorov, v katerih se ta nahaja. 14 Glej Bratina in Kocmut v Grilc et altera, Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence s komentarjem (ZPOmK-1), GV Založba, Ljubljana, 2009, str. 328. 15 Tako tudi odločba Ustavnega sodišča RS št. U-I-40/12-31 z dne 11. 4. 2013, točka 32. 16 Da je bil ta tožniku vročen, je med strankama nesporno dejstvo. 17 Tako tistih, ki jih je pripravila Odvetniška pisarna ... d.o.o., kot Odvetniška pisarna ... d.o.o. 18 Kot to izhaja iz že omenjenega poročila o poteku preiskave, in sicer v zabeležkah ob 14:25 in 15:23 uri. 19 In sicer z načelom pravne varnosti, načelom zakonitosti, prav tako pa posega v njegovo pravico do sodnega varstva. 20 Iz normativne opredelitve višine zagrožene denarne kazni v višini do odstotka letnega prometa ni nedvoumno jasno in razumljivo, kako se določi konkretna višina denarne kazni. 21 Iz razloga, ker naj tožnik ne bi kršil sodelovalne dolžnosti oziroma oviral preiskave. 22 Glej sodbo Vrhovnega sodišča RS št. G 10/2012 z dne 26. 11. 2013. 23 Čeprav navedena določba v konkretnem primeru ni neposredno uporabljiva, saj se nanaša na izrekanje glob s strani Evropske komisije, pa to toženki ne preprečuje, da se v primerljivih zadevah, pri uporabi primerljivih institutov, sklicuje tudi na prakso Evropske komisije (in s tem sodno prakso EU). 24 In sicer odločbe Evropske komisije št. COMP/B-1/39.326 z dne 30. 1. 2008 (zadeva E.ON Energie AG), št. COMP/39.796 z dne 24. 5. 2011 (zadeva Suez Environnement) in št. COMP/39793 z dne 28. 3. 2012 (zadeva EPH in drugi). 25 In sicer sklep št. 306-90/2009/50 z dne 21. 2. 2012 (zadeva Pro Plus d.o.o.). 26 V navedenih primerih so namreč preiskovana podjetja aktivno ovirala preiskavo (bodisi s poškodovanjem pečatov bodisi s fizičnim oviranjem dostopa do preiskovanih prostorov), s čimer se mu zdi višina predmetne denarne kazni, v primerjavi z odmerjenimi kaznimi v navedenih primerih nesorazmerno visoka. 27 In sicer 0,14 % skupnega prometa v predhodnem poslovnem letu. 28 In sicer 0,25 % skupnega prometa v predhodnem poslovnem letu. 29 In sicer 0,198 % skupnega prometa v predhodnem poslovnem letu. 30 Odločba št. COMP/39.796 z dne 24. 5. 2011. 31 Pri tem sodišče kot neupošteven ocenjuje tožbeni očitek, da se toženka v zvezi z utemeljevanjem odmere višine denarne kazni ne bi smela sklicevati na prakso Evropske komisije. Čeprav Uredba št. 1/2003 glede izrekanja denarne kazni po drugem odstavku 31. člena ZPOmK-1 v konkretnem primeru ni neposredno uporabljiva, saj tega predmeta ne ureja, pa to ne spremeni dejstva, da se lahko tudi toženka pri svojem delu oziroma utemeljevanju višine denarne kazni, upoštevaje podobna merila, ki jih mora Evropska komisija upoštevati pri izrekanju glob (23. člen Uredbe št. 1/2003), sklicuje na vzpostavljeno prakso Evropske komisije (in s tem prakso sodišč EU). Samo po sebi to ne predstavlja kršitve. 32 Kar je med strankama nesporno. 33 Prvi odstavek 73. člena ZPOmK-1. 34 Ta med drugim določa, da je upravni organ pri izdaji upravnega akta v ponovljenem postopku (po predhodni odpravi slednjega s strani sodišča) vezan na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka. 35 Tj. da je relevantno dejansko stanje v zadevi že pravilno in popolno ugotovljeno. 38 Kerševan in Andronja, Upravno procesno pravo: Upravni postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana, 2017, str. 288. 39 V skladu s tem v postopku agencija odloči brez ustne obravnave, razen če uradna oseba, ki vodi postopek, presodi, da je treba zaradi razjasnitve ali ugotovitve odločilnih dejstev opraviti ustno obravnavo. 40 In sicer druga alineja drugega odstavka 63. člena ZUS-1. 41 Glej E. Kerševan, Zakon o upravnem sporu s komentarjem, GV založba, Ljubljana, 2019, stran 303. 42 Glej sklepa Vrhovnega sodišča RS X Ips 45/2019 z dne 3. 6. 2020 in X Ips 118/2020 z dne 13. 1. 2021. 43 Ta razlog je toženka namreč v obrazložitvi izpodbijanega sklepa podala kot dopolnilnega. 44 Navedeno obrazloži z navedbami, da komunikacija ni potekala preko vodje preiskave; da so pooblaščene osebe z zaposlenimi osebami pri tožniku neprimerno komunicirale; da pooblaščene osebe toženke niso vnaprej opredelile poslovne dokumentacije, ki bi jo želele pregledati; da niso naredile seznama pregledane dokumentacije; da pooblaščene osebe tožnika niso imele možnosti spremljati preiskave; da je toženka arbitrarno kopirala le določene dele zasežene dokumentacije itd. 45 Ta določa, da v upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. 46 Tretji odstavek 30. člena ZUS-1 v povezavi z drugim odstavkom 33. člena ZUS-1. 47 O kršitvi pravice preiskovanega podjetja do zasebnosti glej odločbo USRS U-I-40/12-31 z dne 11. 4. 2013.