Jedro

Pogodba, ki je bila sklenjena med toženkama, ni imela bistvenih elementov podjema oziroma podizvajalske pogodbe. Prva toženka ni prejela naročila za opravo storitve prekladanja ali npr. prevoza točno določene količine avtomobilov, ampak je druga toženka od nje zahtevala za naslednji dan točno število delavcev posameznega profila, zato je bil predmet pogodbe zagotovitev delovne sile in ne izvajanje del. Prav tako je sama organizirala delovni proces na terminalu in ne prva toženka, ki bi ga kot podizvajalec vsekakor organizirala sama. Poleg tega je druga toženka tudi sama izbirala delavce, ki so delo pri njej opravljali. Na podlagi tega je sodišče pravilno ugotovilo, da je prva toženka po vsebini dejansko opravljala dejavnost zagotavljanja dela tožnika drugi toženki, čeprav za to dejavnost ni izpolnjevala zakonsko določenih pogojev.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi - v delu točke I/4, v zvezi z denarnimi zahtevki iz delovnega razmerja, ki jih tožnik zahteva od drugo toženke za obdobje od 6. 11. 2017 do 16. 10. 2019, - in v točki I/6 izreka, ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V preostalem se pritožba zavrne in se v nerazveljavljenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik zahteval, da se ugotovi,da so nične vse pogodbe o zaposlitvi (s prip. Aneksi), sklenjene med tožnikom in prvo toženko (za obdobje od 6. 11. 2017 dalje); da med tožnikom in drugo toženko od 6. 11. 2017 dalje obstoji pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas, za poln delovni čas, za delovno mesto "LTD" (šifra ...) in za osnovno urno postavko 9 EUR/h povečano za vse dodatke po podjetniški kolektivni pogodbi drugo toženke, da je na podlagi 3. točke te sodbe drugo toženka dolžna tožniku izročiti pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, za poln delovni čas, za delovno mesto "LTD" (šifra ...) in za osnovno urno postavko 9 EUR/h povečano za vse dodatke po podjetniški kolektivni pogodbi drugo toženke, v roku 8 dni, pod izvršbo; da je na podlagi 3. točke te sodbe drugo toženka od 6. 11. 2017 dalje dolžna tožniku priznati vse pravice iz delovnega razmerja oziroma vse pravice po pogodbi o zaposlitvi, vključno z obračunom vsakokratnih mesečnih plač (v višini 1.800,00 EUR bruto), plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom neto plač, vključno z obračunom potnih stroškov, malice, vsakoletnih regresov in trinajstih plač, vse skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti neto zneskov pa do plačila, ter tožnika od 6. 11. 2017 dalje prijaviti v vsa zavarovanja (pokojninsko, zdravstveno, starševsko, za brezposelnost) ter dodatno pokojninsko zavarovanje, vključno z vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ, vse v roku 15 dni, pod izvršbo; da se ugotovi, da je med tožnikom in drugo toženko z dnem 12. 10. 2019 prišlo do nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi na drug nezakonit način in se nezakonito prenehanje pogodbe o zaposlitvi razveljavi. Drugo toženka je dolžna tožnika pozvati nazaj na delo od nezakonitega prenehanja (12. 10. 2019) dalje ter mu tudi od 12. 10. 2019 dalje priznati vse pravice po pogodbi o zaposlitvi, vključno z obračunom vsakokratnih mesečnih plač (v višini 1.800,00 EUR bruto), plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom plač, vključno z obračunom regresa in vsakoletne trinajste plače, vse skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti neto zneskov pa do plačila, ter tožnika tudi od 12. 10. 2019 dalje prijaviti v vsa zavarovanja (pokojninsko, zdravstveno, starševsko, za brezposelnost) ter dodatno pokojninsko zavarovanje, vključno z vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ, vse v roku 15 dni, pod izvršbo, da sta toženki dolžni v 15 dneh povrniti tožniku tudi pravdne in sodne stroške tega postopka v višini kot jih odmeri sodišče, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dneva poteka paricijskega roka dalje pa do plačila, da ne bo izvršbe (I. točka izreka). Odločilo je, da druga toženka nosi sama svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper točko I izreka se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa, da sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, stroške pa naj krije drugo toženka. Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo, ko je ugotovilo, da je bila prvo toženka tožnikov dejanski delodajalec, ki je imela z drugo toženko sklenjeno pogodbo o poslovnem sodelovanju. Med obema toženkama ni šlo za naročilo in izvajanje storitev prve toženke drugi toženki, ampak dejansko za naročilo dela delavcev ustreznega profila in za te delavce je prva toženka prejela plačilo za dejanski čas opravljenega dela. Prvo toženka tako ni izvajala dela pri drugi toženki, njen prispevek je le v tem, da je ob najavljeni potrebi druge toženke poslala določeno število delavcev k njej na delo na vnaprej določene terminale, kjer je delo potekalo po navodilih in pod nadzorom delavcev druge toženke, pri čemer se je tudi del dela opravljal z delovnimi sredstvi druge toženke. Tako je prvo toženka posredovala delo delavca drugi toženki kot uporabniku, čeprav za to dejavnost ni bila registrirana. Po pritožnikovem stališču, je bila njegov dejanski delodajalec ves čas druga toženka, ker so bili v njunem razmerju ves čas dejansko izraženi vsi elementi delovnega razmerja, saj je tožnik delo opravljal tako, da se je prostovoljno vključil v organizirani delovni proces druge toženke in v njem za plačilo (ki mu ga je izplačevala prva toženka) opravljal delo po navodilih in pod nadzorom druge toženke. Ker je prva toženka nezakonito (v nasprotju s 163. členom ZUTD) opravljala dejavnost zagotavljanja dela drugi toženki, ker je opravljala dejavnost, za izvajanje katere ni izpolnjevala pogojev (delo na črno) so nične pogodbe o sodelovanju med obema toženkama. Drugo toženka jih je s prvo toženko sklepala pod pogojem, da ta ni priglašena kot agencija za posredovanje delovne sile. Tako razmerja med tožnikom in prvo toženko ni mogoče prepoznati kot delovnega razmerja z zaposlitveno agencijo, zato je pogodba o zaposlitvi med njima nična. Druga toženka nedvomno izkazuje, da je šlo za dolgotrajno potrebo po tožnikovem delu, prva toženka pa sploh ni opravljala nobene dejavnosti, ampak je le pošiljala delavce na delo k drugo toženki. Tak način posojanja tožnika je v nasprotju z vsemi kogentnimi predpisi in krši pravice delavcev v vseh temeljnih človekovih pravicah, zato je utemeljeno, moralno etično in pravično tožniku pri drugi toženki priznati vse pravice iz delovnega razmerja in s tem hkrati odpraviti vse posege v temeljne delavske, ustavne, socialne, osebne, pridobljene in bodoče pravice, državi pa povrniti vse njene manjkajoče davke in prispevke. Zaradi tega je zmotno stališče druge toženke, da je pravni interes tožnika le v izplačilu razlike v plači. Posegov v te pravice ni mogoče odpraviti le z izplačilom razlike v plači, ampak samo z ugotovitvijo delovnega razmerja pri dejanskem delodajalcu. To je tudi skladno z določbo 169. člena OZ, saj le tako postane tožnikov položaj takšen, kakršen bi bil, če ne bi bilo nezakonitega in škodnega ravnanja druge toženke. Ker 5. člen ZPDZC-1 glede plačila kot nadomestila določa pravno posledico, da mora druga toženka tožniku priznati nadomestilo plače v višini kot mu pripada za celo obdobje dela, tako že ta zakon kot lex specialis v zvezi s 169. členom OZ odkazuje na pravilo, da v takem primeru zastaranja ni. Sodišče mora tožbo obravnavati za celotno vtoževano obdobje. Načelo omejitve avtonomije pogodbenih strank iz prvega odstavka 9. člena ZDR-1 pomeni, da se delavec ne more odpovedati svojim pravicam, glede na to, da so pogodbe s prvo toženko nične, je bistveno le razmerje z drugo toženko. Ker tožnik zaradi vseh teh grobih posegov v njegove temeljne pravice ni prijemal prihodka, ki ga je zaslužil, predlaga, da sodišče končno odpravi večletno nezakonitost in odredi drugi toženki, da ga pozove na delo ter začne izvrševati vse njegove pravice iz delovnega razmerja pri drugi toženki, za nazaj pa mu izplača dohodek, ki ga je že zaslužil, pa ga ni dobil plačanega.

3. Druga toženka je podala odgovor na pritožbo in predlagala, da jo pritožbeno sodišče kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje. Sklicuje se tudi na svetovalno mnenje Vrhovnega sodišče RS opr. št. VIII SM 2/2021, ki je tipsko pogodbo o opravljanju storitev med strankama v podobnem primeru že pripoznalo kot podjemno pogodbo civilnega prava in odločilo, da delo delavcev podjemnika tudi v primeru, da od naročnika v skladu s podjemno pogodbo prejemajo neposredna navodila in so podvrženi njegovemu neposrednemu nadzoru, ne vpliva na veljavnost njihovih pogodb o zaposlitvi s podjemnikom.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah razlogov, navedenih v pritožbi in pri tem po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo kršitev, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, in tudi s pritožbo zatrjevanih ne. Dejansko stanje je (razen v delu, ki se nanaša na plačilo razlike v denarnih prejemkih za obdobje od 6. 11. 2017 do 16. 10. 2019) pravilno in popolno ugotovilo. Sodba je v tem delu pravilna.

6. Pritožbeno sodišče je presojalo le navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

7. Tožnik je bil od 6. 11. 2017 do 16. 10 2019, ko mu je delovno razmerje prenehalo na podlagi sporazuma, zaposlen pri prvi toženki in je v tem obdobju dejansko opravljal delo pri drugi toženki kot luško transportni delavec na lesnem terminalu generalnih tovorov druge toženke. Dne 17. 10 2019 se je kot sobopleskar zaposlil pri delodajalcu A., d. o. o., kjer je bil zaposlen do 6. 3. 2020. S 7. 3. 2020 je bil kot brezposelna oseba prijavljen na Zavodu RS za zaposlovanje, od 6. 7. 2020 pa je zaposlen pri družbi B., d. o. o. kot sobopleskar. Dne 8. 11. 2019 je na drugo toženko vložil zahtevek za odpravo nezakonitosti in zahteval delovno razmerje pri njej na podlagi dejanskega delovnega razmerja. Dne 11. 11. 2019 je vložil tožbo.

8. Pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko so se dejansko izvajale. Tožnik je bil pri prvi toženki v delovnem razmerju od 6. 11. 2017 do 16. 10. 2019 in v tem obdobju je imel pri njej vse pravice delavca, saj ga je prijavila v vsa obvezna zavarovanja. Tako je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo zahtevek za ugotovitev ničnosti teh pogodb.

9. Pravilno je zavrnilo tudi tožbena zahtevka za ugotovitev, da med tožnikom in drugo toženko od 6. 11. 2017 dalje obstoji pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas, za polni delovni čas, za delovno mesto LTD (šifra ...) in za osnovno urno postavko 9 EUR/h povečano za vse dodatke po podjetniški kolektivni pogodbi drugo toženke in da mu je drugo toženka dolžna izročiti pogodbo o zaposlitvi s tako vsebino, saj glede na obstoječo sodno prakso VDSS, na katero se sklicuje sodišče prve stopnje, in sodno prakso Vrhovnega sodišča RS v zadevah VIII Ips 8/2022, VIII Ips 10/2022, VIII Ips 11/2022, VIII Ips 12/2022, VIII Ips 13/2022, VIII Ips 19/2022 in VIII Ips 20/2022 vse z dne 20. 12. 2022 in VIII Ips 9/2022 z dne 13. 12. 2022, delavec in tako tudi tožnik ne more imeti sočasno sklenjenih dveh pogodb o zaposlitvi za polni delovni čas.

10. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je druga toženka z IPS podjetji, kot je bila prva toženka, sklepala pogodbe o opravljanju storitev, pri čemer se je sklicevala na podjem iz 619. člena Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001 in nasl.). Pogodbe je sklepala za opravljanje luško prekladalnih in drugih storitev, ki jih je naložila IPS podjetju. Plačilo je bilo dogovorjeno na mersko enoto tudi cena/uro za posamezno vrsto storitve. Imela je pravico preverjanja podatkov o ustreznosti izvajalcev storitev in izvajanja nadzora v okviru svojih obveznosti vodenja pristanišča po koncesijski pogodbi in pravico voditi evidence opravljenih storitev zaradi obračuna. IPS podjetje je bilo dolžno sporočiti ime odgovorne osebe zaradi nadzora med opravljanjem njegovih storitev in neposredno komunikacijo z odgovornimi delavci druge toženke in pred opravljanjem dela izvajalcem posredovati navodila za izvedbo naročene storitve. Druga toženka je imela pravico nadzorovati IPS podjetje pri spoštovanju predpisov in ga opozoriti na morebitne kršitve, sklenjene pa so imeli tudi sporazum po 39. členu ZVZD-1. IPS podjetje pa je delavcem izplačevalo plačo, zagotavljalo usposabljanje iz varnosti in zdravja pri delu, zaščitno opremo, z njim pa so delavci tudi urejali odsotnosti zaradi bolniškega staleža in dopustov. Delovni proces je organizirala druga toženka in ga je v vtoževanem obdobju opravljala pretežno z IPS delavci. Pri IPS podjetjih je določala delovno silo po profilih in skupinah, v svoji sistemizaciji delovnih mest ima sistemizirano tudi delovno mesto LTD (šifra ...).

11. Tožnik je delal kot luško transportni delavec pod nadzorom delovodje (luškega ali IPS), delovna navodila je dobil od luškega disponenta ali od luških vodij planov. Opravljal je fizično delo, ki mu ga je določila drugo toženka. Za vstop na in z dela, ki ga je opravljal po 10 in 12 ur dnevno, je imel kartico druge toženke. Na podlagi tega je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da se je tožnik vključil v organiziran delovni proces druge toženke na način, da se je zaposlil pri prvo toženki, ki ga je napotovala na delo k drugi toženki, kjer je za plačilo, ki ga je prejemal od prve toženke, osebno in od 6. 11. 2017 do 12. 10. 2019 nepretrgano opravljal delo po navodilih in pod nadzorom druge toženke.

12. Pogodba, ki je bila sklenjena med obema toženkama, po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje ni imela bistvenih elementov podjema oziroma podizvajalske pogodbe. IPS podjetje ni prejelo naročila za opravo storitve prekladanja ali npr. prevoza točno določene količine avtomobilov, ampak je druga toženka od IPS zahtevala za naslednji dan točno število delavcev posameznega profila, zato je bil predmet pogodbe zagotovitev delovne sile in ne izvajanje del. Prav tako je sama organizirala delovni proces na terminalu (nadzor delavcev preko kontrolorjev tako glede izvedbe dela kot tudi glede varnosti in zdravja pri delu) in ne IPS, ki bi ga kot podizvajalec vsekakor organiziral sam. Poleg tega je druga toženka tudi sama izbirala delavce IPS podjetij, ki so delo pri njej opravljali, saj je vsakega posameznega delavca preizkusila pred pričetkom dela, kar je razvidno iz 1. člena tožnikove pogodbe o delu. Na podlagi tega je pravilno ugotovilo, da je prva toženka po vsebini dejansko opravljala dejavnost zagotavljanja dela tožnika drugi toženki, čeprav za to dejavnost ni izpolnjevala zakonsko določenih pogojev. Prva toženka ni bila skladno z določbo 163. člena Zakona o urejanju trga dela (ZUTD, Ur. l. RS, št. 80/2010 in nadalj.) vpisana v ustrezni register in tudi ni pridobila dovoljenja za opravljanje te dejavnosti, poleg tega pa tožnik dela pri drugi toženki ni opravljal začasno, ampak trajno, čeprav je skladno s tretjim odstavkom 163. člena ZUTD in prvim odstavkom 61. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.) napotitev delavca, torej tožnika, lahko le začasna. Kot izhaja iz že navedenega je druga toženka takšen način sodelovanja s prvo toženko pogojevala. Prva toženka je bila tako povsem odvisna od druge toženke, zato je tudi druga toženka zlorabila na videz zakonite pogodbe na škodo tožnika in s tem prikrila tudi tožnikovo dejansko zaposlitev pri njej.

13. Kljub tej ugotovitvi je sodišče prve stopnje ob upoštevanju stališča Vrhovnega sodišča RS v svetovalnem mnenju VIII SM 2/2021 z dne 5. 10. 2021 napačno zaključilo, da je šlo pri delu tožnika za drugo toženko po vsebini za agencijskega delavca zaposlenega pri prvi toženki, ki je 23 mesecev zagotavljala njegovo delo v smislu določb 59. do 63. člena ZDR-1 drugi toženki, zato je zavrnilo tudi zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja in posledično zahtevek za priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja z drugo toženko, vključno z zahtevkom za plačilo plače pri drugi toženki in nezakonitim prenehanjem delovnega razmerja pri drugo toženki z dnem 12. 10. 2019 in pozivom nazaj na delo.

14. Odločitev sodišča prve stopnje, ki je zavrnilo tožnikove tožbene zahtevke, je, razen v delu, ki se nanaša na tožnikove denarne zahtevke do druge toženke v obdobju od 6. 11. 2017 do dneva sporazumnega prenehanja delovnega razmerja 16. 3. 2019, pravilna. Ker niso podani razlogi, iz katerih se sodba v tem delu izpodbija in tudi ne razlogi, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo v tem delu kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

15. Vrhovno sodišče RS v zadevah iz točke 8 obrazložitve te sodbe in sklepa zavzelo stališče, da je zaradi takšnega načina poslovanja med prvo in drugo toženko (prikrito delovno razmerje tožnika z drugo toženko) prihajalo do kršitve osnovnih pogojev zaposlitve delavcev in s tem tudi tožnika, ki morajo biti (če so zaposleni pri delodajalcih za zagotavljanje dela delavcev) vsaj takšni, kot če bi jih uporabnik zaposlil neposredno na istem delovnem mestu. Delodajalec za zagotavljanje dela delavcev in delavec namreč v pogodbi o zaposlitvi določita, da bodo višina plačila za delo in nadomestila odvisni od dejanskega opravljanja dela pri uporabniku ob upoštevanju kolektivne pogodbe in splošnih aktov, ki uporabnika zavezujejo (drugi odstavek 61. člena ZDR-1), tega pa v obravnavani zadevi ni bilo. Tako je tožnik za čas zaposlitve tj. od 6. 11. 2017 do dneva sporazumnega prenehanja delovnega razmerja pri prvi toženki 16. 10. 2019 (s 17. 10. 2019 se je zaposlil pri drugem delodajalcu) upravičen do plačila razlike med prejetim in pripadajočim zneskom prejemkov iz delovnega razmerja z davki in prispevki, kar mu je dolžna plačati druga toženka. Po stališču Vrhovnega sodišča RS v šestem odstavku 62. člena ZDR-1 določena subsidiarna odgovornost uporabnika v obravnavanem primeru ni le klasična odškodninska odgovornost, ampak je uporabnik subsidiarno dolžan oškodovanemu tožniku plačati razliko premalo izplačane plače in drugih prejemkov iz delovnega razmerja skupaj z vsemi davki in prispevki, kot v primeru delovnega razmerja pri istem delodajalcu, saj je potrebno to prikrajšanje obravnavati v okviru reparacijskih zahtevkov in ne le na odškodninski podlagi.

16. Sodišče prve stopnje zaradi materialnopravno zmotnega stališča ni ugotavljalo bistvenih dejstev, ki se nanašajo na tožnikov zahtevek v zvezi s prikrajšanjem pri prejemkih iz delovnega razmerja. Tako je pritožbeno sodišče sodbo v točki I/4 v delu, ki se nanaša na prikrajšanje tožnika v obdobju od sklenitve delovnega razmerja s prvo toženko in začetkom dela pri drugi toženki do sporazumnega prenehanja delovnega razmerja, razveljavilo. Ker iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je tožnik delo pri drugi toženki opravljal ves čas zaposlitve pri prvi toženki in ima to njuno razmerje vse elemente (razen plačila za opravljeno delo po fiktivni podjemni pogodbi s strani prve toženke in prijave v obvezna zavarovanja) delovnega razmerja, je tožnik upravičen do plačila prikrajšanja, ki mu je nastalo zaradi takšnega ravnanja toženk, in sicer plačilo razlike v vsakokratni mesečni bruto plači, potnih stroškov, malic, regresov in trinajstih plač, med zneski, ki jih je prejel od prve toženke, in zneski, ki bi jih dejansko moral prejeti, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Zato je pritožbeno sodišče sodbo v tem delu razveljavilo in jo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Ker gre za obsežen sklop dejstev, od katerih je odvisna ugotovitev utemeljenosti zahtevkov po višini, sodišče prve stopnje pa jih sploh še ni ugotavljalo, je ocenilo, da samo pomanjkljivosti ne more odpraviti. Namen pritožbenega odločanja je preverjanje izpodbijane odločitve in ne prenos ugotavljanja obsežnih sklopov dejstev, ki bi jih prvič ugotavljalo pritožbeno sodišče. Ob tem pa z vrnitvijo zadeve sodišču prve stopnje tudi ne bo kršena pravica strank do sojenja v razumnem roku. Sodišče prve stopnje bo moralo v zvezi s prikrajšanjem tožnika izvesti vse predlagane in potrebne dokaze, ki jih zaradi stališča, da tožnik ni upravičen do višjega plačila za dejansko opravljeno delo, ni izvedlo, ter o tem delu zahtevka ponovno odločiti.

17. Odločitev o pritožbenih stroških je odpadla, ker jih stranki nista priglasili.