Jedro

Sklep, s katerim se zahteva za izločitev izvedenca zavrne in je bil izdan po vložitvi obtožbe, je mogoče izpodbijati le v pritožbi zoper sodbo.

Zagovornik v predlogu za izločitev dokazov v zvezi z izvedeniškim mnenjem navaja razloge, s katerimi želi vzbuditi utemeljen dvom v pravilnost danega izvedeniškega mnenja in zatrjuje nasprotja in pomanjkljivosti v izvedeniškem mnenju, kar pa ni razlog, zaradi katerega bi se dano mnenje izvedenca izločilo iz spisa.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi, izpodbijani sklep se v III. točki izreka razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

II. Sicer pa se pritožba v delu, ki se nanaša na II. točko izreka, kot nedovoljena zavrže, v delu, ki se nanaša na I. točko izreka, pa kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedenim sklepom je sodišče prve stopnje pod I. točko izreka zavrnilo predlog za izločitev pisnega mnenja sodnega izvedenca psihiatrične stroke doc. dr. A. A. z dne 12. 6. 2020, pod II. točko izreka zavrnilo predlog za izločitev sodnega izvedenca psihiatrične stroke doc. dr. A. A., pod III. točko izreka pa zavrnilo predlog za izločitev fotografij obtoženčevega vozila.

2. Zoper tak sklep se pritožuje zagovornik zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter predlaga, da se pritožbi ugodi in da se izločijo dokazi, kot je bilo predlagano.

3. Pritožba je v delu, ki se nanaša na odločitev o zavrnitvi predlog za izločitev izvedenca (II. točka izreka izpodbijanega sklepa) nedovoljena, v delu, ki se nanaša na odločitev o predlogu za izločitev izvedenskega mnenja (I. točki izreka izpodbijanega sklepa) neutemeljena, v delu, ki se nanaša na odločitev o zavrnitvi predloga za izločitev fotografij (III. točka izreka izpodbijanega sklepa), pa utemeljena.

**Glede pritožbe zoper odločitev iz II. točke izreka izpodbijanega sklepa:**

4. Zagovornik je v predlogu za izločitev dokazov, ki ga je podal na predobravnavnem naroku 9. 7. 2021, med drugim predlagal tudi izločitev izvedenca psihiatrične stroke doc. dr. A. A. Razloge za zavrnitev takega predloga je sodišče prve stopnje navedlo v točkah 11 - 16 obrazložitve na straneh 5 do 7 izpodbijanega sklepa. Iz obširno pojasnjenih razlogov za zavrnitev predloga jasno izhaja zaključek, da niso izkazane nobene okoliščine, ki bi vzbujale dvom o nepristranskosti sodnega izvedenca.

5. Tako odločitev zagovornik izpodbija z navedbami, da je bilo v zvezi z odločanjem o izločitvi izvedenca kršeno osnovno načelo „auditor et altera pars“, pravica do obrambe in pravica, da se obdolženi in zagovornik izrečeta o vseh dokazih in listinah v spisu, preden sodišče sprejme odločitev o kakšni stvari, ker iz obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da se je do predloga za izločitev izvedeniškega mnenja in sodnega izvedenca psihiatrične stroke izvedenec izjavil v pisanju z dne 8. 3. 2023, ki pa pred sprejemom izpodbijane odločitve ni bilo vročeno obrambi; da se nepristranskost v skladu s sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice ne presoja po subjektivnem testu, temveč je podana že, če ne zadosti zahtevam po objektivni nepristranskosti; da ni dovolj, da izvedenec pravično „odloči“, ampak mora odločitev oziroma mnenje izvedenca tudi biti dojeto kot pravično, v konkretnem primeru pa je obdolženi dojel ravnanje sodnega izvedenca na način, da vzbuja objektivno opravičen dvom o njegovi nepristranskosti, ker iz izvedenskega mnenja na strani 4 izhaja, da je prišlo do konfrontacije, da je postajal obtoženi še bolj žaljiv, da je bil povsem nedovzeten za kritiko in pojasnilo, da je pretil in grozil; da ni potrebno, da se dokaže, da dejansko obstaja nepristranskost izvedenca in da zadošča obstoj okoliščin, ki vzbujajo dvom, te pa so izkazane, ker je izvedenec izražal obdolženčevo nedovzetnost za kritiko, ima občutek, da mu obdolženec preti in grozi in da ga je dojemal, da je od sogovornika odvisno, koliko ga bo soočal z njegovim vedenjem, ali bo obdolženi do njega postal tudi fizično agresiven ter da na nepristranskost kaže tudi to, da je izvedenec zahtevo za izločitev njegovega izvedeniškega mnenja in samo vsebino izločitve dojemal kot obrekovanje, čeprav je zagovornik v zahtevi za izločitev izvedenskega mnenja zapisal zgolj, da je glede na opis pogovora izvedenca z obdolženim moral biti razgovor zelo pester, sicer pa izvedensko mnenje konfrontiral z materialnimi določbami 29. člena KZ-1 in komentarjem, sicer pa v večjem delu zahteve za izločitev citiral iz izvedeniškega mnenja.

6. Ker je sklep, s katerim se zahteva za izločitev izvedenca zavrne in je bil izdan po vložitvi obtožbe, mogoče izpodbijati le v pritožbi zoper sodbo (četrti odstavek 42. člena Zakona o kazenskem postopku – ZKP) in je pritožba v delu, ki se nanaša na odločitev pod II. točko izreka izpodbijanega sklepa nedovoljena (obtožnica v predmetni zadevi je bila vložena 11. 9. 2020 (list. št. 86-88 spisa), izpodbijani sklep pa je bil izdan 30. 3. 2023), se pritožbeno sodišče do povzetih navedb ni opredeljevalo, saj je v tem delu pritožbo kot nedovoljeno zavrglo (390. člen ZKP).

7. Zgolj v zvezi s kršitvijo pravice do izjave v postopku v zvezi z izjavo izvedenca z dne 8. 3. 2023, ki sicer res ni bila vročena v izjasnitev obdolžencu in zagovorniku, je potrebno poudariti, da je sodišče izjavo izvedenca bilo dolžno pridobiti v skladu s tretjim odstavkom 42. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 44. člena ZKP, torej le v zvezi s predlogom za izločitev sodnega izvedenca. Ker pa v tem delu pritožba ni dovoljena, se pritožbeno sodišče do teh trditev ni opredelilo, saj bo lahko obramba kršitev te pravice uveljavljala v pritožbi zoper sodbo.

**Glede pritožbe zoper odločitev pod I. točko izreka izpodbijanega sklepa:**

8. Zagovornik je predlog za izločitev izvedenskega mnenja utemeljeval z navedbami, da je izvedenec pri izvedenskem mnenju preiskoval druge elemente, ki pomenijo konstruktivni znak prištevnosti po drugem odstavku 29. člena KZ-1, saj je v 3. točki izvedenskega mnenja zapisal, da ne ugotavlja hude ali ponavljajoče se duševne motnje, ki pa ni element, na podlagi katerega zakonodajalec ugotavlja, ali je obstajala neprištevnost ali ne. Za ugotavljanje neprištevnosti je dovolj, da se ugotovi, da je podana bodisi duševna motnja ali duševna manj razvitost, ne pa huda akutna ali ponavljajoča se duševna motnja oziroma huda organsko pogojena duševna motnja, psihoza, motnja razpoloženja, bledež ali patološki efekt, kot je to raziskoval izvedenec.

9. V zvezi s takim predlogom je sodišče prve stopnje pravilno poudarilo, da je v skladu s prvim in drugim odstavkom 83. člena ZKP ter drugim odstavkom 18. člena ZKP mogoče izločiti le tiste dokaze, na katere sodišče ne sme opreti sodne odločbe tj. na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kot tudi ne na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v zakonu določeno, da se sodna odločba nanje ne more opirati, ali ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Nadalje je tudi pravilno poudarilo, da se sodba ne sme opirati na izvid in mnenje izvedenca, če je bil kot izvedenec postavljen nekdo, ki ne sme biti zaslišan kot priča, kdor je oproščen dolžnosti pričevanja in tisti, proti kateremu je bilo storjeno kaznivo dejanje in da je izločitev izvedenskega mnenja iz spisa predvidena le v primerih, če so izkazani pogoji iz prvega odstavka 251. člena ZKP. V kolikor pa so v mnenju izvedenca nasprotja ali pomanjkljivosti, ali če nastane utemeljen dvom o pravilnosti danega mnenja, pa se te pomanjkljivosti ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem, pa se v skladu z 258. členom ZKP zahteva mnenje drugih izvedencev.

10. Pritožbeno sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da je zagovornik dejansko v predlogu za izločitev dokazov v zvezi z izvedeniškim mnenjem navajal razloge, s katerimi je želel vzbuditi utemeljen dvom v pravilnost danega izvedeniškega mnenja in da je zatrjeval tudi nasprotja in pomanjkljivosti v izvedeniškem mnenju, kar pa ni razlog, zaradi katerega bi se dano mnenje izvedenca izločalo iz spisa. Pravilnost danega mnenja in vsebinsko presojo navajanj glede pravilnosti mnenja, bo stvar preizkusa na glavni obravnavi in morebitne dopolnitve izvedenskega mnenja, zaradi česar ni mogoče šteti, da je morebiti pomanjkljivo izvedensko mnenje avtomatično tudi procesno pravno prepovedano.

11. Zagovornik dejansko teh zaključkov sodišča prve stopnje niti ne izpodbija, saj odločitev o zavrnitvi predloga za izvršitev izvedeniškega mnenja v večjem delu utemeljuje z navajanjem razlogom, ki po njegovem prepričanju kažejo na nepristranskost izvedenca in so povzete zgoraj, v zvezi s katerimi pa je pritožbeno sodišče že zgoraj pojasnilo, da zaradi nedovoljenosti pritožbe ne morejo biti upoštevne.

12. V zvezi s samimi razlogi za zavrnitev predloga za izločitev izvedenskega mnenja pa zagovornik v pritožbi navaja le, da iz mnenja ni razvidno, na kakšen način naj bi izvedenec ocenjeval, da obdolženec nima empatije, da ni razvidno, kaj ga je spraševal, kako je to ocenil, kako je ocenjeval hude depresivne epizode zaradi katere se je zdravil in da so bili spregledani razlogi njegovih intenzivnih obravnav, od sedanje zdravstvene dokumentacije pa je bilo povzetih le pet izvidov. Tudi s temi pritožbenimi navedbami zagovornik dejansko nakazuje na pomanjkljivosti v izvedenskem mnenju in morebitne nejasnosti, ki pa jih bo prvo sodišče lahko odpravilo s postopanjem v smislu določbe 258. člena ZKP.

13. Glede na navedeno je zato pritožba v delu, ki se nanaša na odločitev pod I. točko izreka izpodbijanega sklepa neutemeljena in jo pritožbeno sodišče zavrnilo na podlagi 391. člena ZKP.

**Glede pritožbe zoper odločitev pod III. točko izreka izpodbijanega sklepa:**

14. Zagovornik je v predlogu za izločitev dokazov z dne 9. 7. 2021 zahteval tudi izločitev vseh fotografij, ki so jih policisti posneli na obdolženčevem domu. Tak predlog je utemeljeval z navedbami, da so policisti posneli fotografije v nasprotju z zakonom in predpisi ter s kršenjem ustavno zajamčenih človekovih pravic, saj so bile fotografije posnete na zasebnem zemljišču, čeprav je lastnica zemljišča prepovedala policistom dostop na zasebno zemljišče, policisti pa so kljub taki izrecni prepovedi odšli do nadstreška, kjer je bilo parkirano vozilo in kljub izrecni prepovedi glede fotografiranja, tam vseeno fotografirali zadnji del vozila, ki je bil parkiran vzvratno ob steni, takšno dejanje pa so policisti storili brez posebne odločbe preiskovalnega sodnika. V zvezi s tem je zagovornik predlagal zaslišanje obdolženčeve bivše partnerke B. B., kot izhaja iz obrazložitve izpodbijanega sklepa pa je sodišče v zvezi z okoliščinami fotografiranja obdolženčevega vozila zaslišalo tudi priče – policiste, ki so sodelovali pri fotografiranju in sicer C. C., Č. Č. in D. D. 15. V zvezi s tem predlogom je sodišče prve stopnje zavzelo stališče, da je bilo z ogledom vozila, ki je bilo udeleženo pri obdolžencu očitanem kaznivem dejanju, opravljeno zgolj zavarovanje sledov, da policija za to dejanje ni potrebovala sodne odredbe in da so policisti fotografije obtoženčevega osebnega avtomobila pridobili zakonito, na podlagi drugega odstavka 148. člena ZKP.

16. Iz zapisa v zadnjem stavku 18. točke obrazložitve izpodbijanega sklepa, kjer je navedeno, da obramba s trditvami o nekakšnem posegu v zasebno zemljišče (pri čemer verjetno obramba meni, da je bila kršena pravica do zasebne lastnine), ne more biti uspešna, saj teh trditev ni podkrepila s konkretnimi okoliščinami, ki bi izkazovale dejanski poseg v to ustavno pravico, izhaja, da je sodišče prve stopnje štelo, da je predlog za izločitev fotografij nekonkretiziran in nezadostno obrazložen. Takemu stališču je sicer mogoče načelno pritrditi, saj predlog z dne 9. 7. 2021 res ni vseboval podrobnejše razlage o tem, katera pravica, ki jo jamči ustava, naj bi bila v konkretnem primeru z opisanim dejanjem policistov kršena ter kako naj bi bilo vanjo poseženo (za kakšen prostor gre ipd.). Vendar pa je zagovornik ta del predloga za izločitev dokazov konkretiziral na predobravnavnem naroku 8. 9. 2021, saj iz zapisnika o predobravnavnem naroku tega dne (list. št. 146 – 147), izhajajo zagovornikove navedbe, da je prišlo do fotografiranja na nezakonit način, ker so policisti do nadstreška oziroma garaže pripeljali po vsaj 200 m zasebni cesti, nato pa kljub prepovedi, na podlagi usmeritev fotografirali vozilo, ki je bilo vzvratno parkirano v garaži, brez vrat. Pri tem je tudi poudaril, da se fotografirati ni dalo drugače, kot da so vstopili v to garažo in od zadaj posneli vozilo, po mnenju obrambe pa je tudi za takšno fotografiranje in za tak vstop v tuje prostore potrebna ustrezna odločba preiskovalnega sodnika. Nazadnje pa je pripomnil tudi, da so bile fotografije posnete v nasprotju s policijsko stroko, saj so brez datuma in brez ure kdaj so nastale. Glede na povzete navedbe na predobravnavnem naroku 8. 9. 2021 je povsem jasno, da je zagovornik uveljavljal kršitev pravice do zasebnosti iz 36. člena Ustave Republike Slovenije (in ne pravice do zasebne lastnine, kot to v izpodbijanem sklepu domneva prvo sodišče), kar izrecno poudarja tudi v obravnavani pritožbi, zaradi česar bi se prvo sodišče pri odločanju o zagovornikovem predlogu, moralo opredeliti tudi do teh njegovih pomislekov.

17. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi v tem delu ugodilo in izpodbijani sklep razveljavilo glede odločitve pod III. točko izreka izpodbijanega sklepa tj. glede odločitve o zavrnitvi predloga za izločitev fotografij obtoženčevega vozila, ki so bile posnete na obtoženčevem domu 2. 11. 2019, in v tem obsegu zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje (prvi odstavek 392. člena ZKP).

18. V ponovljenem postopku se bo moralo sodišče prve stopnje, na podlagi že izvedenega zaslišanja prič v zvezi z načinom in okoliščinami nastanka teh fotografij, opredeliti tudi do vprašanja ali vstop v prostor, v katerem se je nahajalo obtoženčevo vozilo, predstavlja poseg v pravico do zasebnosti, za katerega bi morali policisti predhodno pridobiti odločbo preiskovalnega sodnika.