Jedro

Po določbi drugega odstavka 15. člena ZPOmK-1 se za postopek odločanja Agencije uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek, če ni v ZPOmK-1 določeno drugače. V upravnem postopku se po določbi drugega odstavka 164. člena ZUP uporabi kot dokaz vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja stvari in kar ustreza posameznemu primeru, zlasti pa listine, priče, izjave strank, izvedence in oglede. Zakon ne dela nobenih razlik med dokazi, ki jih po uradni dolžnosti pridobi organ, in med tistimi, ki jih organu ponudijo stranke postopka. Ene in druge mora organ obravnavati enako (nepristransko). V odločbi mora navesti razloge, ki so odločilni za presojo posameznih dokazov (3. točka prvega odstavka 214. člena ZUP).

Izrek

Tožbi se ugodi in se izpodbijane odločba v delu, ki se nanaša na tožnika, odpravi in se v tem delu vrne tožencu v novo odločanje.

Toženec je dolžan povrniti tožniku njegove stroške postopka v višini 350,00 EUR, v petnajstih dneh.

Obrazložitev

1. Urad RS za varstvo konkurence (sedaj Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence, v nadaljevanju: agencija) je z delno odločbo ugotovil, da se je šestnajst podjetij, med njimi tudi pravni prednik tožnika, v različnih obdobjih (za posamezno podjetje) pri gradnji in obnovi avtocest, hitrih cest, navezovalnih cest in drugih objektov nacionalnega programa izgradnje avtocest v Republiki Sloveniji dogovarjalo oziroma usklajeno ravnalo glede delitve projektov gradnje in obnove avtocest, hitrih cest, navezovalnih cest in drugih objektov nacionalnega programa izgradnje avtocest v Republiki Sloveniji, oddaje prikrojenih ponudb v postopkih javnega naročanja naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju DARS), in si pred oddajo ponudb izmenjavalo informacije glede ponudbenih cen, kar predstavlja omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije, in s tem kršitev 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence in od 1.5.2004 dalje tudi 81. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (sedaj 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije).

2. Tožniku se kot pravnemu nasledniku A., d.d., skupaj z B. d.o.o. očita kartelno dogovarjanje „vsaj od 7. 10. 2009 do 10. 3. 2010.“

3. Od podjetij je z izpodbijano odločbi zahtevano, da s kršitvijo nemudoma prenehajo ter da se izrek odločbe objavi na toženčevi spletni strani; glede stroškov postopka pa je napovedano, da bo o njih odločeno s posebnim sklepom.

4. Tožnik s tožbo v postopku sodnega varstva zahteva, da Vrhovno sodišče razveljavi odločbo. Uveljavlja razloge zmotne uporabe materialnega prava, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in bistvene kršitve določb postopka.

5. Toženec je v odgovoru na tožbo predlagal njeno zavrnitev. V pripravljalni vlogi z dne 21.10.2013 je še navedel predhodna vprašanja, ki jih naj Vrhovno sodišče odstopi v odločanje Sodišču Evropske unije.

Postopkovne omejitve

6. Po določbi 58. člena ZPOmK-1 Vrhovno sodišče preizkusi odločbo toženca (samo) v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi (le) na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1; Uradni list RS, št. 105/06).

7. Po določbi 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. Takih zato Vrhovno sodišče pri presoji utemeljenosti tožbe ni obravnavalo.

Razlogi za ugoditev tožbi

8. Tožnik uveljavlja, da toženec ni presodil navedb in dokumentov, ki jih je ponudil (13. stran tožbe), da ni presojal njenega ugovora, da ni mogel samostojno nastopati na razpisih DARS (21. stran tožbe), in da se do njenih ugovorov ni opredelil (27. stran tožbe).

9. Tožnik (dejansko njegov pravni prednik) je v izjavi o prvi dopolnitvi relevantnih dejstev med drugim uveljavljal, da ni bil nikoli sposoben samostojnega nastopa na razpisih DARS zaradi tega, ker so bili razpisni pogoji tako ukrojeni, da so postavljali referenčne zahteve, ki jih tožnik ni izpolnjeval, saj je imel izkušnje le na regionalnih in lokalnih cestah, ne pa na avtocestnem programu; zato je na razpisih nastopal le skupaj z močnejšim partnerjem (najprej z avstrijskim podjetjem C., nato z D.). Za svoje trditve je ponudil tudi dokaze (predvsem razpisno dokumentacijo in navodila DARS ponudnikom za izdelavo ponudbe za gradnjo posameznih odsekov avtocestnega programa, pa tudi zaslišanje direktorja A. d.d.).

10. Po določbi drugega odstavka 15. člena ZPOmK-1 se za postopek odločanja Agencije uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek, če ni v ZPOmK-1 določeno drugače. V upravnem postopku se po določbi drugega odstavka 164. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) uporabi kot dokaz vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja stvari in kar ustreza posameznemu primeru, zlasti pa listine, priče, izjave strank, izvedence in oglede. Zakon ne dela nobenih razlik med dokazi, ki jih po uradni dolžnosti pridobi organ, in med tistimi, ki jih organu ponudijo stranke postopka. Ene in druge mora organ obravnavati enako (nepristransko). V odločbi mora navesti razloge, ki so odločilni za presojo posameznih dokazov (3. točka prvega odstavka 214. člena ZUP).

11. Če bi se izkazalo za resnično, da tožnik ni mogel uspešno nastopati na razpisih DARS zaradi manjkajočih referenc, bi imelo njegovo ravnanje drugačen pomen, kot je prikazan v izpodbijani odločbi. Tisti, ki ni sposoben samostojnega nastopanja na razpisih DARS, se mora neizogibno dogovarjati s tistimi, ki so sposobni samostojnega nastopanja, če želi sodelovati pri delih na avtocestnem programu. V tem okviru mora tudi sodelovati pri oblikovanju ponudbe in izmenjavati potrebne informacije (npr. glede kalkulacij stroškov). Takemu podjetju ni mogoče pripisati, da je ravnalo v nasprotju z določbami prvega odstavka 6. člena ZPOmK-1 ali prvega odstavka 81. člena PES (sedaj prvega odstavka 101. člena PDEU), če se je dogovarjalo s tistimi podjetji, ki so bila sposobna samostojnega nastopa na razpisih DARS. Zatrjevano in dokazovano dejstvo, da tožnik ni bil sposoben uspešnega samostojnega konkuriranja na razpisih DARS, je zato tako pomembno, da bi ga toženec moral obravnavati in izvesti potrebne dokaze. Ker toženec v izpodbijani odločbi ni presojal poglavitnega ugovora tožnika in tudi ni izvedel dokazov, ki jih je predlagal tožnik, je zagrešil absolutno bistveno kršitev pravil upravnega postopka po določbi 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP. Izpodbijano odločbo je bilo zato treba odpraviti na podlagi določbe 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1. V ponovljenem postopku bo morala toženka navesti razloge o navedenem odločilnem dejstvu, ki so v izpodbijani odločbi umanjkali.

12. Določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in nasl.; ZJN-2) omogočajo dogovarjanje ponudnikov. Po določbi tretjega odstavka 44. člena ZJN-2 je gospodarskim subjektom omogočeno, da se, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicujejo na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. Pri posameznem razpisu se potencialni ponudniki torej lahko dogovorijo za skupen nastop. To toliko bolj velja za gospodarski subjekt, ki ni sposoben samostojnega konkuriranja na razpisu.

13. Toženec je ugotovil, da je šlo pri kartelnem dogovoru za enotno, kompleksno in trajajočo kršitev (npr. na 44. in na 196. strani izpodbijane odločbe). V takih primerih ni nujno potrebno, da bi bil vsak član kartela udeležen v vseh njegovih aktivnostih, da bi se mu naprtila odgovornost za celotno nezakonito ravnanje kartela. Poleg same vključenosti v kartel (uresničevanja nekaterih prepovedanih dejavnosti) načeloma zadostuje že njegovo vedenje o nepravilnem ravnanju ostalih članov kartela, če mu na dovolj jasen in navzven viden način ne nasprotuje.(1)

14. Toženec je sklepal na vključitev pravnega prednika tožnika v kartel (373. do 376. točke in 593. točka izpodbijane odločbe) na podlagi dveh dokumentov: Elektronskega sporočila z zadevo „delitev del“, ki ga je dne 7.10.2009 poslal E.E. iz F., G.G., zaposlenemu pri tožniku, in „Zabeležke sestanka ge. H.H. iz (I.)“ o sestanku z dne 27.1.2010. Prvi dokument naj bi dokazoval, da se je tožnik skliceval na svoje pravice na podlagi odstopa od drugega projekta, drugi dokument pa naj bi dokazoval, da se je tožnik moral zavedati obstoja kartelnega dogovarjanja, saj je sodeloval na sestanku kartela, na katerem se je razpravljalo o projektih DARS, predloge pa je dajal tudi tožnik, in je prav zato tudi odstopal svoje deleže s pričakovanjem kompenzacije.

15. Tožnik nasprotuje zaključkom toženca na podlagi zgoraj predstavljenih dokumentov. Navaja, da se je njegov pravni prednik sicer udeležil sestanka pred oddajo del za priključek Naklo; ni pa vedel, da sodeluje na sestanku kartela, kot ta sestanek poimenuje toženec, saj ni vedel niti ni mogel vedeti, da se dela na avtocestnem programu oddajajo v skladu s t.i. kartelnimi dogovori in da so podjetja, s katerimi je bil na sestanku, člani kartela. V odgovoru na tožbo toženec navaja, da tožnik niti ne zanika, da se je njegov pravni prednik udeležil spornih sestankov kartela, kar je gotovo nekorektno, saj za sestanek z dne 4.12.2009 tožnik zatrjuje, da na njem ni bilo uradnih oseb njegovega pravnega prednika (19. stran tožbe) in da česa takega iz dokumenta niti ni mogoče razbrati, glede sestanka z dne 27.1.2010 pa ne pritrjuje, da naj bi šlo za sestanek kartela. V zvezi z njim nasprotuje tudi ugotovitvam toženca o njegovi vsebini.

16. Iz „Zabeležke sestanka ge. H.H. iz (I.)“ o sestanku z dne 27.1.2010 je razbrati, da so se udeleženci, med katerimi je bil tudi predstavnik pravnega prednika tožnika, pogovarjali o „možnostih komercialistov pri usklajenih rešitvah“ v zvezi s planom DARS; med udeleženci sta bila tudi EKO in železnica; obravnavani pa so bili tudi aktualni razpisi. Tako pogovarjanje ustreza pogovoru udeležencev kartela. Zato je mogoče pritrditi tožencu, da se je predstavnik pravnega prednika tožnika zavedal ali se je vsaj moral zavedati in posledično tudi sam pravni prednik tožnika, da je sodeloval na sestanku kartela. Vendar pa iz zabeležke ni mogoče razbrati, da bi se člani kartela o čem dogovorili ali da bi si izmenjavali informacije, ki bi bile pomembne pri nastopanju na razpisih DARS. Sam sestanek, pa čeprav so se ga udeležili člani kartela, tako ni pomenil že udejanjanja prepovedanega kartelnega (omejevalnega) sporazumevanja po določbah prvega odstavka 6. člena ZPOmK-1 oziroma prvega odstavka 81. člena PES (sedaj prvega odstavka 101. člena PDEU). Prav zato tudi udeležba pravnega prednika tožnika sama po sebi še ne more pomeniti, da se je tožnik vključil v prepovedano kartelno dogovarjanje. Še drugače povedano, tožnik z udeležbo na sestanku članov kartela še ni prekršil prepovedi kartelnega dogovarjanja.

17. Tožniku se v izreku izpodbijane odločbe očita, da se je skupaj s še petnajstimi gradbenimi podjetji (a) dogovarjal oziroma je usklajeno ravnal glede delitve projektov gradnje in obnove avtocest, hitrih cest, navezovalnih cest in drugih objektov nacionalnega programa izgradnje avtocest v Republiki Sloveniji, (b) da je oddajal prikrojene ponudbe v postopkih javnega naročanja naročnika DARS in (c) da si je pred oddajo ponudb izmenjaval informacije glede ponudbenih cen. Za vse navedene očitke mora izpodbijana odločba vsebovati konkretne razloge, ki zadevajo prav tožnika. Ne zadostujejo razlogi, ki na splošno zadevajo člane kartela ali samo nekatere od njih.

18. Čeprav je mogoče pri enotni, kompleksni in trajajoči kršitvi pripisati odgovornost za celotno kršitveno ravnanje tudi članu kartela, ki ni bil udeležen v vseh aktivnostih kartela, če se je le zavedal prepovedanih aktivnosti ostalih članov ali vsaj njihovih načrtovanih aktivnosti, pa to velja le tedaj, če je bil sam sposoben izvajati prepovedane dejavnosti. Zato je treba v takih primerih vedno oceniti sposobnost članov kartela; še posebej, če je temu ugovarjano v izjavi o povzetku relevantnih dejstev.

19. Izpodbijana odločba nima razlogov o tem, da je tožnik oddajal prikrojene ponudbe v postopkih javnega naročanja naročnika DARS in si pred oddajo ponudb izmenjaval informacije glede ponudbenih cen. Tudi v tem delu odločbe zato ni mogoče preizkusiti.

20. Toženec je v pripravljalni vlogi predlagal, naj Vrhovno sodišče Sodišču EU postavi dva sklopa vprašanj, ki zadevata opredelitev upoštevnega trga in čezmejni vpliv. Ta vprašanja se zaenkrat še niso pokazala kot odločilna za odločanje o tožbi. Tudi zato Vrhovno sodišče (zaenkrat) ni sledilo predlogu toženca.

Glede stroškov postopka

21. Izrek o stroških postopka temelji na določbah 3. odstavka 25. člena ZUS-1 in 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/2007).

Op. št. (1): Tako za evropsko kartelno dogovarjanje tudi SES, npr. v sodbi v zadevi C-441/11 P, sklicujoč se na nekatere svoje prejšnje odločbe, npr. zadevah C-49/92 P in T-28/99