Jedro

Sodno varstvo naročitelja garancije pred unovčitvijo je utemeljeno le v primerih, ko gre že na prvi pogled za očitno zvijačno oziroma nepošteno ravnanje upravičenca. Morebitna napačna presoja vrste napake pri gradbi, ki je oziroma ni krita z bančno garancijo, sama po sebi ne more predstavljati fravduloznega ravnanja dolžnika.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

II. Upnik sam nosi svoje pritožbene stroške.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe, s katero naj bi se dolžnikovemu dolžniku X. d.d. iz K. prepovedala unovčitev bančne garancije za odpravo skritih napak v jamčevalnem roku, ki jo je izdala takrat še Z. d.d. v korist upravičenca iz garancije in dolžnika do pravnomočnosti sodbe glede nedopustnosti unovčitve navedene garancije za odpravo skritih napak.

2. Zoper navedeni sklep se je pritožil upnik zaradi zmotne uporabe materialnega prava in bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu za izdajo začasne odredbe ugodi. Priglaša tudi pritožbene stroške.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Pritožba sicer utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje prezrlo ugovor aktivne legitimacije unovčitelja bančne garancije, ki ga je uveljavljal upnik v predlogu za izdajo začasne odredbe in da izpodbijani sklep o tem ugovoru nima nobenih razlogov. Ker je vprašanje aktivne legitimacije vprašanje materialnega prava, je nanj odgovorilo pritožbeno sodišče. Okoliščina, da je zahtevo za unovčitev bančne garancije v imenu Republike Slovenije vložilo Ministrstvo za pravosodje na naslovu Ž. in da iz bančne garancije Z. d. d. z dne 3. 9. 2010 izhaja, da je upravičenec iz garancije Republika Slovenija, Vlada Republike Slovenije na naslovu G., je nerelevantna in na aktivno legitimacijo upravičenca iz garancije nima nobenega vpliva. Pravna oseba, ki je upravičenec iz garancije, je država (Republika Slovenija), ki ima popolno pravno in poslovno sposobnost. Republiko Slovenijo praviloma res zastopa njen izvršilni organ, Vlada Republike Slovenije, ki pa lahko pooblastilo za zastopanje prenese tudi na druge organe v njeni sestavi. Sicer pa je garant (banka) dolžna preveriti, ali je zahtevek za unovčenje garancije vložil upravičenec iz garancije. Pritožba ne trdi, da Ministrstvo za pravosodje ni bilo upravičeno zastopati Republike Slovenije pri vložitvi zahtevka za unovčitev bančne garancije. Tudi ne pojasni svojega stališča, v čem naj bi okoliščina, da je zahtevek za unovčenje v imenu Republike Slovenije vložilo Ministrstvo za pravosodje namesto Vlade Republike Slovenije, kazalo na frauduloznost unovčitve.

5. Tudi sicer je bila odločitev sodišča prve stopnje, ki v ravnanju dolžnika, upravičenca iz garancije, ni našlo zlonamernosti, pravilna. Ni sodišče zgrešilo poante predloga za začasno odredbo, pač pa veje iz pritožbenih razlogov nerazumevanje pomena bančne garancije na prvi poziv. Namen bančne garancije je jamstvo za pravilno izpolnitev obveznosti glavnega dolžnika iz pogodbe (v tem postopku upnika). Samostojna in od temeljnega posla neodvisna bančna garancija upravičencu iz garancije (ki je praviloma naročnik iz temeljnega posla) nudi privilegij, da se riziki nepravilne izpolnitve pogodbe ter morebitnih sporov glede ugotavljanja in saniranja napak in časa, ki bo za to potreben, prevalijo na izvajalca. Na izvajalca se v primeru spora glede nepravilne oz. popolne izpolnitve prevali tudi procesno trditveno in dokazno breme v zvezi z ne-obstojem napak, saj je on tisti, ki mora vložiti zahtevek za vrnitev neutemeljeno unovčene bančne garancije (sicer bi moral zahtevek za odpravo napak in pravilno izpolnitev pogodbe vložiti naročnik). Bančna garancija na prvi poziv ali brez ugovora je torej za naročnika pogodbenih del trden in zanesljiv instrument zavarovanja. In takšna tudi mora biti, saj bi nasprotno stališče razvodenelo njen pomen in smisel in postavilo upravičenca iz garancije v položaj, kot bi ga imel brez garancije.

6. Neodvisna in samostojna bančna garancija lahko seveda omogoči upravičencu neutemeljeno izplačilo. Zato se je tudi izoblikovala sodna praksa, ki dopušča prepoved unovčenja v primerih, ko gre za zlorabo pravice do unovčenja (unfair calling). Vendar pa je treba to izjemo (od praviloma dopuščene unovčitve bančne garancije „brez ugovora“) obravnavati strogo in ozko. Ni vsak zahtevek upravičenca za izplačilo, ki se (lahko) izkaže za neutemeljenega, že zloraba pravice do unovčenja garancije. Kot že povedano, je smisel bančne garancije prav v tem, da upravičencu zagotavlja privilegiran položaj v spornih situacijah (ko je med strankama osnovnega razmerja sporno, ali je bila pogodba pravilno izpolnjena, ali so bile napake ustrezno grajane oz. odpravljene, ali so vse napake krite z bančno garancijo ipd.). Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno stališče, da je sodno varstvo naročitelja garancije pred unovčitvijo utemeljeno le v primerih, ko gre že na prvi pogled za očitno zvijačno, nepošteno ravnanje upravičenca. Zloraba mora biti evidentna, navzven jasno razpoznavna, takšna, da ravnanja upravičenca že „a prima vista“, brez poglabljanja v temeljno pogodbeno razmerje in analitične presoje pravilnosti izpolnitve, vzbudijo razumen dvom v njegovo poštenost. Pritožbeno sodišče pritrjuje zaključku prvostopnega sodišča, da morebitna napačna ocena vrste napake, ki je ali pa ni krita z bančno garancijo za dobro izvedbo del, sama po sebi ne more predstavljati frauduloznega ravnanja dolžnika. Iz dokazov, ki jih je predložil upnik, izhaja, da je dolžnik z upnikom sodeloval pred vložitvijo zahtevka za unovčitev bančne garancije, da je upniku omogočil sodelovanje pri pregledu izvedenih del, da so bile določene napake ugotovljene, da je uveljavljal zahtevke za odpravo različnih napak, skratka v dolžnikovem ravnanju pred in ob unovčitvi garancije ni zaznati nikakršne zvijačnosti, kršitve načela vestnosti in poštenosti ali škodljivega namena. Vse njegove zahtevke je prav mogoče pripisati njegovi dobri veri, ki se v pravnem prometu domneva.

7. Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo (365. člen ZPP). Ker s pritožbo ni uspel, je upnik dolžan sam kriti stroške tega postopka.