Jedro

Tožeča stranka kot podizvajalka res ni bila pogodbena stranka. Vendar pa ni spregledati, da je bil namen določbe 10. člena Pogodbe … prav v tem, da se podizvajalcem, torej tudi tožeči stranki, na ta način, torej z izročitvijo in po potrebi z unovčenjem bančne garancije, zagotovi plačilo od izvajalca. Ni šlo le za zavezo izvajalca, kot to zmotno razloguje sodišče prve stopnje, temveč tudi za zavezo naročnika, to je tožene stranka, da v pogodbi navedeno pogodbeno ureditev spoštuje in doseže, da se po njej ravna v dobro tistih, zaradi katerih je bila vzpostavljena, torej tudi v dobro tožeče stranke, in v tem smislu zavarovanje obveznosti C. d.d., zagotovo varuje koristi tožeče stranke. Pri tem ni zanemariti, da je bila Pogodba … sklenjena na podlagi javnega razpisa po pogojih ZJN-2, za izbiro izvajalca po odprtem postopku, ki se ga je lahko udeležil vsakdo in da je bila pogoj za veljavnost Pogodbe … v razpisni dokumentaciji, ki jo je zahtevala tožena stranka sama, tudi zahteva za predložitev bančne garancije z zgoraj navedeno vsebino, kar pomeni, da je tožeča stranka ob sklepanju pogodbe za dobavo materiala s C. d.d. vedela za vsebino garancije in je utemeljeno pričakovala, da bo prejela plačilo za izdobavljeni material vsaj iz sredstev unovčenje garancije, če tega ne bo plačal izvajalec C. d.d. Navedena pogodbena določba, kakor tudi določba 22. člena, ki kot pogoj za veljavnost pogodbe določa predložitev garancije z zgoraj navedeno vsebino, je bila posledica dolžnosti tožene stranke vzpostavljene z ZJN-2 in podzakonskimi akti o neposrednem plačilu podizvajalcem v postopkih javnega naročanja, za katere se domneva, da so vsem poznani. Tako ni šlo le za pogodbeno ureditev, ki bi zadevala samo toženo stranko in njenega pogodbenega izvajalca C. d.d., pač pa za izpeljavo javno pravne zaveze tožene stranke, ki pa je ta ni uresničila, saj od izvajalca sicer zahtevane garancije, ki bi krila tudi potrjene obveznosti izvajalca del do njegovih podizvajalcev (s temi pa so v celoti izenačeni tudi dobavitelji blaga oziroma materiala), ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga svojim podizvajalcem ne bi poravnal ob zapadlosti, sploh ni pridobila. Tožena stranka je brez kakršnihkoli razlogov opustila svojo dolžnost, da zagotovi takšen inštrument zavarovanja, ki ga je sama zahtevala v razpisnih pogojih in v pogodbi in ki so bili celo pogoj za veljavnost gradbene pogodbe sklenjene med toženo stranko in izvajalcem C. d.d. Takšno ravnanje tožene stranke je nedvomno šteti za nedopustno, protipravno ravnanje, kot je to vseskozi zatrjevala tožeča stranka. Takšno ravnanje ima za posledico odškodninsko odgovornost tožene stranke.

Ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka izpolnila vse obveznosti, ki jih je iz naslova sklenjene gradbene pogodbe imela do C. d.d. in zaključek sodišča prve stopnje, da ji več kot to ni bilo potrebno plačati, za uveljavljano odškodninsko odgovornost tožene stranke ni relevantno. Pomembno je le to, da tožena stranka garancije določene v 10. členu Pogodbe … na katero je utemeljeno računala tožeča stranka, ni pridobila in se tožeča stranka iz te sploh ni mogla poplačati niti zahtevati od tožene stranke, da jo unovči.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se spremeni tako, da sedaj glasi: “Tožena stranka je dolžna plačati tožeči stranki 215.602,94 EUR z zakonskimi zamudnimi od 20. 12. 2010 dalje do plačila ter ji povrniti pravdne stroške v znesku 9.941,53 EUR v 15 dneh od prejema te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne dalje do plačila.”

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki pritožbene stroške v znesku 6.064,29 EUR v 15. dneh od prejema te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne dalje do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo v ponovljenem postopku zavrnilo zahtevek tožeče stranke zaradi plačila zneska 215.602,94 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 20. 12. 2010 dalje do plačila ter pravdnih stroškov (točka I. izreka). Tožeči stranki je naložilo povrnitev pravdnih stroškov toženi stranki v znesku 28.688,45 EUR v 15. dneh, sicer z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne dalje do plačila (točka II. izreka).

2. Tožeča stranka po pooblaščeni odvetniški družbi sodbo sodišča prve stopnje znova izpodbija s pravočasno pritožbo iz pritožbenih razlogov bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno, da sodbo sodišča prve stopnje razveljavi ter vrne zadevo v ponovno sojenje, pri čemer naj zadevo dodeli drugemu sodniku; glede pravdnih stroškov in stroškov te pritožbe pa odloči, da jih je tožeči stranki dolžna povrniti tožena stranka v 15. dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Pritožba sodišču prve stopnje očita, da to ni upoštevalo napotkov višjega sodišča v sklepu Cpg 82/2016 z dne 22. 6. 2016 in pri ponovnem odločanju o tožbenem zahtevku ni ravnalo v tam nakazni smeri. Prav tako da je zavzelo napačne materialno pravne zaključke glede bistva bančne garancije, ki bi krila primere neplačila podizvajalcev, glede presoje IOP obrazca, ki ga je zmotno presojalo po določbi člena 364 OZ (kot pripoznavo dolga) in po določbi člena 631 OZ in glede vsebine 10. člena Pogodbe …, ki da je le prepis javnopravnih predpisov. V zvezi s temi zaključki očita sodišču prve stopnje tudi zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja. Navaja, da bi sodišče prve stopnje, ki je sedaj končno ugotovilo, da sporna garancija ne ustreza garanciji zahtevani v 10. členu Pogodbe … moralo ugotavljati le še kaj to pomeni glede zatrjevane odškodninske odgovornosti tožene stranke v zvezi s kršitvijo 5. člena OZ. Vztraja, da je tožena stranka odgovorna za nastalo škodo, ker ni pridobila garancije, ki bi tožeči stranki kot podizvajalcu omogočila poplačilo s strani izvajalca potrjenih računov za izdobavljeni material ter ji tako povzročila škodo.

3. Tožena stranka je pritožbene navedbe tožeče stranke prerekala v celoti. Predlagala je zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje. Vztrajala je, da je sodba sodišča prve stopnje materialno pravno pravilna. Meni, da med pravdnima strankama nesporno dejstvo, da družba C. d.d. toženi stranki ni predložila bančne garancije, kot je to sicer zahtevala Pogodba …, ni in ne more biti protipravno ravnanje, ki bi ga lahko storila tožena stranka, ker je šlo za pogodbeni dogovor (inter parters) med toženo stranko in družbo C. d.d., da tožena stranka pogodbenega določila 10. člena Pogodbe … ni kršila, da je to določbo kvečjemu lahko kršil C. d.d.. ZJN-2, ki je tedaj veljal, prav tako Navodila in Uredba, pa da niso urejali ničesar v zvezi s plačili podizvajalcem in da ureditve po ZJN-2 tudi ni mogoče razlagati mimo določbe 631. člena OZ. Pogoji iz 631. člena OZ pa da niso bili izpolnjeni. Podpis IOP obrazca ne dosega standarda potrditve terjatve iz 631. člena OZ, bančna garancija, ki jo je tožena stranka pridobila za lastne potrebe in zavarovanje svojih terjatev do C. d.d. po pogodbi pa da je bila utemeljeno unovčena in v celoti porabljena za lastne potrebe tožene stranke. Nadalje navaja, da odškodninska terjatev tožeče stranke niti ni zapadla in da višina ne bo znana dokler stečaj C. d.d. ne bo zaključen. Vztraja, da odškodninska odgovornost tožene stranke ni podana.

4. Obe pravdni stranki sta priglasili stroške pritožbenega postopka po specificiranem stroškovniku.

5. Pritožba je utemeljena.

6. Tožeča stranka, kot podizvajalka oziroma kot dobavitelj gradbenega materiala po pogodbi oziroma naročilu (glavnega) izvajalca C. d.d. (sedaj v stečaju) za izgradnjo predora …, od tožene stranke, kot investitorja oziroma naročnika, med ostalim zahteva plačilo še spornega zneska dolga, ki ga ni dobila plačanega od izvajalca C. d.d.. Neposredno plačilo navedenega zneska od tožene stranke je tožeča stranka uveljavljala na več pravnih podlagah od katerih je v obravnavanem primeru ostalo sporno plačilo zahtevano na podlagi odškodninske odgovornosti tožene stranke, ker ta od C. d.d. ni pridobila bančne garancije za kritje plačil podizvajalcem, ki bi jo morala pridobiti tožena stranka v skladu z 10. členom Pogodbe … (1) in razpisnih pogojev(2) ter ZJN-2. 7. Tožena stranka je zahtevku oporekala, ker da njena odškodninska odgovornost ni podana.

8. Sodišče prve stopnje je tudi v ponovljenem postopku zahtevek tožeče stranke na tej podlagi zavrnilo kot neutemeljen.

9. Odločitev sodišča prve stopnje tudi po presoji pritožbenega sodišča ni pravilna.

10. Pritrditi je pritožbenim navedbam tožeče stranke, da sodišče prve stopnje ni v celoti sledilo navodilom pritožbenega sodišča v sklepu VSC Cpg 82/2016 in ni popolno obravnavalo vseh spornih vprašanj, na katere je opozorilo višje sodišče. Prav tako je pritrditi pritožbi, da sodišče prve stopnje ni presojalo v zvezi z obstojem zatrjevane terjatve, kot te izhajajo iz obravnavanega IOP obrazca, vseh trditev in predloženih ter izvedenih dokazov tožeče stranke, kot mu je bilo to naloženo v citiranem sklepu ter da je s tem zagrešilo postopkovne kršitve, ki pa jih je pritožbeno sodišče, v skladu z določbo prvega odstavka 354. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) ter v skladu z 2. in 3. alinejo 358. člena ZPP lahko samo odpravilo.

11. Tožeča stranka je že v tožbi zatrjevala: “-” da je bila tožena stranka po 3. členu Zakona o javnem naročanju (ZJN) naročnik javnega naročila gradnje predora …. Po ZJN mora naročnik takšnega naročila upoštevati načela gospodarnosti, učinkovitosti in transparentnosti (5. člen ZJN) v povezavi z racionalno, gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev, “-” da je tožena stranka kot naročnik izvedla javno naročanje po odprtem postopku, kar pomeni, da so lahko v tem postopku kot ponudniki sodelovali vsi, ki so imeli interes pridobiti javno naročilo, ponudniki so morali predložiti svoje ponudbe skladno z določenimi zahtevami naročnika, kot izhajajo iz razpisne dokumentacije, “-” da je v razpisni dokumentaciji (Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, Posebni pogoji za gradnjo predora …) tožena stranka kot vsebino ponudbe določila tudi zahtevo za predložitev obveznih finančnih zavarovanj, med drugim za predložitev bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki bo krila zavarovanje plačil podizvajalcem, “-” da so morali ponudniki glede na zahtevo tožene stranke kot naročnika predložiti slednji bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki bo krila tudi zavarovanje plačil podizvajalcev v roku 10 dni po sklenitvi pogodbe za predor … (33. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe oziroma 4.2. točka Posebnih pogojev za gradnjo predora … v povezavi z 22., 11. in 10. členom Pogodbe, da je bila Pogodba za izgradnjo predora … (v nadaljevanju Pogodba …) sklenjena 22. 10. 2009 in bi moral C. d.d. kot ponudnik in vodilni partner (11. člen Pogodbe) glede na razpisno dokumentacijo javnega naročila ter Odredbo o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov predložiti tožencu garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki bo krila tudi potrjene obveznosti izvajalca del do njegovih podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb, ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga svojim podizvajalcem ne bo poravnal ob zapadlosti, da je bil namen teh navodil oziroma pogojev v zavarovanju premoženjskih (ekonomskih) interesov podizvajalcev, ki se kaže v poravnavi računov za izvedena dela, izdobavljeni material itd., saj bi se podizvajalci lahko poplačali iz garancije (slednja bi namreč morala kriti plačila zapadlih in potrjenih obveznosti podizvajalcev, če te ne bi bile iz kakršnegakoli razloga poravnane s strani izvajalca), “-” da bi bilo takšno izpolnitveno ravnanje tožene stranke pričakovano glede na to, da je garancija namenjena ravno varstvu podizvajalcev in glede na to, da mora tožena stranka svoja upravičenja izvrševati v skladu z načelom vestnosti in poštenja, kakršnokoli drugo ravnanje pa bi pomenilo zlorabo pravic z namenom oškodovanja upnikov, za kar bi tožena stranka odškodninsko odgovarjala, “-” da bi bili podizvajalci v primeru obstoja pravilne garancije poplačani s strani banke ali tožene stranke, saj bi tožena stranka, če bi ugotovila, da C. d.d. ni poplačal podizvajalcev, morala vnovčiti bančno garancijo in jih poplačati skladno z načelom vestnega in skrbnega ravnanja ter dobrega gospodarstvenika, “-” da se to v konkretnem primeru ne more realizirati, ker C. d.d. toženi stranki garancije, ki bi varovala podizvajalce nikoli ni predložil in tako tožena stranka garancije, ki bi krila zavarovanje obveznosti izvajalca iz naslova plačil podizvajalcem nima, “-” ker je tožena stranka pri akceptiranju ravnala malomarno, je povzročila, da so se dela po pogodbi začela izvajati kljub temu, da podizvajalce garancija ni varovala, in je na ta način podizvajalcem odvzela možnost, da bi slednji lahko dobili poplačilo računov na podlagi garancije, za kar je tožena stranka odškodninsko odgovorna, “-” tožena stranka kot profesionalna oseba, katere dejavnost se izvaja v javnem interesu in se financira iz javnih sredstev, bi se morala še bolj zavedati načela neminem leadere, ki določa vrednostno merilo kako ravnati v določenih razmerjih, situacijah oziroma položajih in katerega vsebina je, da se mora vsakdo vzdržati ravnanj, s katerimi drugemu povzroči škodo oziroma mora opuščati dejanja, ki bi drugemu povzročila škodo, oziroma morajo udeleženci nekih razmerij ravnati tako, da zmanjšajo verjetnost nastanka škode. Morala bi storiti vse kar je v njeni moči, da bi pridobila vsebinsko pravilno garancijo. Ker tega ni storila, pomeni njeno ravnanje hudo malomarno ravnanje, zaradi katerega lahko drugi utrpijo škodo. S tako opustitvijo je tožena stranka dopustila možnost nastanka škode, zaradi česar je odškodninsko odgovorna, “-” nedopustna ravnanja tožene stranke so povzročila situacijo, da so bili podizvajalci in tožeča stranka v dobri veri, da vsebinsko pravilna garancija obstaja in da jih varuje pred neplačili računov. Tožeča stranka je vestno in pošteno izpolnjevala svoje obveznosti v upanju, da ima svoje terjatve zoper izvajalca zavarovane in da se bo lahko iz teh zavarovanj tudi poplačala. Zaupala je toženi stranki, da bo kot dober gospodarstvenik in kot profesionalna oseba pregledala garancijo, skrbno proučila ter storila vse v smislu pravilne izpolnitve javnega naročila, odredbe in pogodbe s strani C. d.d. (tožena stranka pa je še po tem, ko je zadeva dobila medijske razsežnosti zatrjevala, da ima ustrezno garancijo, kar pa seveda ni bilo res), “-” tožeča stranka je bila tako kot drugi podizvajalci prepričana, da tožena stranka razpolaga z garancijo, ki varuje njeno plačilo, kar je bil med drugim tudi eden od poglavitnih razlogov, da je sploh šla v posel s C. d.d., kasneje pa se je izkazalo, da temu ni tako. Tožena stranka je sprva zavajala javnost, da podizvajalcev iz garancije ne more poplačati, nato je zavajala javnost s trditvami, da proučuje vsak zahtevek posebej in da se bo potem odločila za plačilo podizvajalcem. Šele po letu dni od teh izjav pa je tožeča stranka od tožene stranke uspela pridobiti potrdilo, da tožena stranka te garancije nima, “-” po prepričanju tožeče stranke gre za očitno oškodovanje podizvajalcev, zavlačevanje postopkov za grobo zlorabo pravic, moralno nesprejemljiva ravnanja, kar vse si je v konkretnem primeru privoščila pravna oseba, ki mora nastopati v javnem interesu, varovati podizvajalce in katere dela se izvajajo iz javnih financ. Vsa navedena hudo malomarna ravnanja tožene stranke, s katerimi je ta posegla v premoženjski interes tožeče stranke, v interes pričakovanih pravic, se odražajo v materialni škodi, ki jo je utrpela tožeča stranka, “-” tožeča stranka je za izgradnjo predora … izdobavljala C. d.d. gradbeni material in za slednega izstavljala račune kot izhajajo iz točke II. tožbe v skupni višini 615,602,94 EUR, od tega zneska je tožeča stranka na podlagi ene cesije že dobila plačanih 200.000,00 EUR, za 200.000,00 EUR je C. d.d. v stečaju priznal tožeči stranki ločitveno pravico na terjatvi in tožeča stranka teh zneskov tožene stranke ne uveljavlja, v preostanku v višini 215.602,94 EUR pa tožeča stranka (tudi) na podlagi odškodninske odgovornosti tožene stranke zahteva plačilo materialne škode in sicer škode v obliki izgubljenega dobička, cca 3 % od posamičnega računa, kar znaša 6.468,10 EUR, razlika v višini 209.134,84 EUR pa predstavlja navadno škodo.

12. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo prerekala trditve tožeče stranke. Zatrjevala je: “-” da je edina upravičena iz bančne garancije, (-) da ima edino ona pravico odločati o tem, ali bo in kdaj bo, če bo unovčila bančno garancijo, (-) da ji noben zakon ali predpis ne predpisuje, da bi morala zavarovati oziroma skrbeti za interese podizvajalcev, (-) da omenjene določbe 10. člena Pogodbe … ni mogoče razumeti tako, da bi D. d.d. garancijo moral unovčiti, še posebej pa ne po tem, ko je v celoti poplačal glavnega izvajalca; (-) da je odločitev o unovčitvi bančne garancije samostojna odločitev D. d.d. in da mora D. d.d. pri odločitvi za unovčitev upoštevati le interese družbe, (-) da iz pogodbenih določb in tudi iz pravil OZ ne izhaja dolžnost D. d.d., da unovči bančno garancijo in da podizvajalec ne bi uspel s tožbo, s katero bi zahteval unovčitev bančne garancije in tudi ne s tožbo, s katero bi zahteval poplačilo unovčenja garancije, saj za takšno zahtevo ni pravne podlage ne v pogodbi ne v zakonskih pravilih, in (-) da je unovčenje bančne garancije še toliko bolj sporno v primeru insolventnosti glavnega izvajalca. Navajala je tudi, da tožeča stranka ni zatrjevala elementov odškodninske odgovornosti in da škoda in vzročna zveza nista podani.

13. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo, kar pa med pravdnima strankama tudi ni več sporno (kot to izhaja iz odgovora tožene stranke na pritožbo v točki 3 obrazložitve), da tožena stranka garancije, kot je bila določena v 10. členu Pogodbe … (priloga A4 spisa), to je garancije za dobro izvedbo pogodbene obveznosti, ki bo krila tudi potrjene obveznosti izvajalcev del (v tem primeru C. d.d.) do njenih podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb, ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga svojim podizvajalcem ne bi poravnal ob zapadlosti, od C. d.d. ni pridobila. Vendar pa to po oceni sodišča prve stopnje še ne pomeni, da je tožena stranka ravnala protipravno, saj da je izvajalec tožene stranke, torej C. d.d. bil tisti, ki je bil dolžan predložiti garancijo, ne pa tožena stranka.

14. Takšno stališče sodišča prve stopnje je v celoti zgrešeno. Pogodba …, ki vsebuje v 10. členu zahtevo po izročitvi garancije, ki bo krila tudi obveznosti izvajalcev, je bila res sklenjena le med toženo stranko kot naročnikom in C. d.d. kot izvajalcem. Tožeča stranka kot podizvajalka res ni bila pogodbena stranka. Vendar pa ni spregledati, da je bil namen določbe 10. člena Pogodbe … prav v tem, da se podizvajalcem, torej tudi tožeči stranki, na ta način, torej z izročitvijo in po potrebi z unovčenjem bančne garancije, zagotovi plačilo od izvajalca. Ni šlo le za zavezo izvajalca, kot to zmotno razloguje sodišče prve stopnje, temveč tudi za zavezo naročnika, to je tožene stranka, da v pogodbi navedeno pogodbeno ureditev spoštuje in doseže, da se po njej ravna v dobro tistih, zaradi katerih je bila vzpostavljena, torej tudi v dobro tožeče stranke, in v tem smislu zavarovanje obveznosti C. d.d., zagotovo varuje koristi tožeče stranke.(3) Pri tem ni zanemariti, da je bila Pogodba … sklenjena na podlagi javnega razpisa po pogojih ZJN-2, za izbiro izvajalca po odprtem postopku, ki se ga je lahko udeležil vsakdo in da je bila pogoj za veljavnost Pogodbe … v razpisni dokumentaciji, ki jo je zahtevala tožena stranka sama, tudi zahteva za predložitev bančne garancije z zgoraj navedeno vsebino(4), kar pomeni, da je tožeča stranka ob sklepanju pogodbe za dobavo materiala s C. d.d. vedela za vsebino garancije in je utemeljeno pričakovala, da bo prejela plačilo za izdobavljeni material vsaj iz sredstev unovčenje garancije, če tega ne bo plačal izvajalec C. d.d.. Navedena pogodbena določba, kakor tudi določba 22. člena, ki kot pogoj za veljavnost pogodbe določa predložitev garancije z zgoraj navedeno vsebino, je bila posledica dolžnosti tožene stranke vzpostavljene z ZJN-2 in podzakonskimi akti o neposrednem plačilu podizvajalcem v postopkih javnega naročanja, za katere se domneva, da so vsem poznani. Tako ni šlo le za pogodbeno ureditev, ki bi zadevala samo toženo stranko in njenega pogodbenega izvajalca C. d.d., pač pa za izpeljavo javno pravne zaveze tožene stranke, ki pa je ta ni uresničila, saj od izvajalca sicer zahtevane garancije, ki bi krila tudi potrjene obveznosti izvajalca del do njegovih podizvajalcev (s temi pa so v celoti izenačeni tudi dobavitelji blaga oziroma materiala), ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga svojim podizvajalcem ne bi poravnal ob zapadlosti, sploh ni pridobila. Tožena stranka je brez kakršnihkoli razlogov opustila svojo dolžnost, da zagotovi takšen inštrument zavarovanja, ki ga je sama zahtevala v razpisnih pogojih in v pogodbi in ki so bili celo pogoj za veljavnost gradbene pogodbe sklenjene med toženo stranko in izvajalcem C. d.d. Takšno ravnanje tožene stranke je nedvomno šteti za nedopustno, protipravno ravnanje, kot je to vseskozi zatrjevala tožeča stranka. Takšno ravnanje ima za posledico odškodninsko odgovornost tožene stranke. Zaradi ravnanja tožene stranke terjatve tožeče stranke do C. d.d. niso bile zavarovane in se iz zavarovanja tožeča stranka ni mogla poplačati.

15. Stališče sodišča prve stopnje, da je pridobitev garancije kot je predvidena v 10. členu Pogodbe … le prepis javno pravnih predpisov in je morala biti garancija v pogodbi navedena zgolj zaradi njih, je tako v celoti zgrešeno in v nasprotju s temeljni načeli, kot je načelo vestnosti in poštenja (5. člen OZ), skrbnega ravnanja (6. člen OZ), prepovedi povzročanja škoda (10. člen OZ) in v nasprotju s pričakovanjem tožeče stranke, da ima terjatev zavarovano in da bo za izdobavljeno blago poplačana vsaj iz garancije in da njeno premoženje ne bo oškodovano.

16. V celoti je zgrešeno tudi razlogovanje sodišča prve stopnje, da se tožeča stranka na poplačilo iz garancije ni mogla zanašati, ker da sama pravi, da garancija ni bila pribavljena. Takšno razlogovanje sodišča prve stopnje je tudi v nasprotju s trditvami tožeče stranke, kot jih je ta navajala v tožbi in kot so povzete zgoraj in tudi v nasprotju s predloženimi in izvedenimi dokazi.

Tožeča stranka je že v tožbi (glej stran 13) jasno navedla, da je bila tako kot drugi podizvajalci prepričana, da tožena stranka razpolaga z garancijo, ki varuje njeno poplačilo, kar je bil tudi eden od poglavitnih vzrokov, da je sploh šla v posel s C. d.d., kasneje pa da se je izkazalo, da temu ni tako. Tako je izpovedal tudi zaslišani zakoniti zastopnik tožeče stranke. Da je tožeča stranka za to, da tožena stranka ne razpolaga z ustrezno bančno garancijo, in da te sploh ni pridobila, izvedela šele po tem, ko so ostale njene terjatve neporavnane, pa dokazuje tudi njen “poziv toženi stranki na izstavitev kopije bančne garancije po členu 10 pogodbe” v letu 2011.(5)

17. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka razpolagala z garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in zaključek da je to upravičeno unovčila in uporabila za poplačilo svojih terjatev do C. d.d., za to zadevo ni relevantna.

18. Prav tako je zgrešeno stališče sodišča prve stopnje, da “zato tudi če bi obstajala garancija, ki bi krila tudi obveznosti podizvajalcev, do unovčenja ne bi moglo priti in razlog za to ni v odgovornosti tožene stranke.” Unovčitev garancije (in to šele v letu 2013, kakor to izhaja iz zahtevka tožene stranke naslovljenega na N. d.d.) za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti(6), ki ne ustreza garanciji zahtevani v 10. členu Pogodbe …, na uveljavljano odškodninsko odgovornost tožene stranke nima nobenega vpliva.

19. Prav tako za odločitev v tej zadevi ni pomembno dejstvo, da tožeča stranka z zahtevki po neposrednem plačilu zoper toženo stranko ni uspela, ker za takšno poplačilo niso bili izpolnjeni pogoji zahtevani v 631. členu OZ, na kar se znova v izpodbijani sodbi sklicuje sodišče prve stopnje, čeprav mu je to bilo pojasnjeno že v sklepu VSC Cpg 82/2016. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka izpolnila vse obveznosti, ki jih je iz naslova sklenjene gradbene pogodbe imela do C. d.d. in zaključek sodišča prve stopnje, da ji več kot to ni bilo potrebno plačati, za uveljavljano odškodninsko odgovornost tožene stranke ni relevantno. Pomembno je le to, da tožena stranka garancije določene v 10. členu Pogodbe … na katero je utemeljeno računala tožeča stranka, ni pridobila in se tožeča stranka iz te sploh ni mogla poplačati niti zahtevati od tožene stranke, da jo unovči. 20. Iz same vsebine garancije kot bi jo morala tožena stranka pridobiti, pa je razvidno, da je bila garancija namenjena za kritje potrjenih obveznosti podizvajalcev, ki jih izvajalec ne bi poravnal iz kakršnegakoli razloga. Torej je bil edini pogoj za unovčitev garancije neplačana potrjena obveznost izvajalca. Pritožbeno sodišče pa soglaša s stališčem sodišča prve stopnje, da je morala obveznost izhajati iz pogodbenih del po Pogodbi … sklenjeni med izvajalcem in toženo stranko in ne iz drugih del. Nobenih drugih razlogov, kakor te zmotno navaja sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe, za uveljavitev unovčitve garancije, ni bilo. Z unovčitvijo garancije v korist tožene stranke ali podizvajalcev pa tožena stranka tudi ne bi plačala več kot je bila dolžna iz sklenjene Pogodbe … izvajalcu, saj ne bi bilo izvršeno plačilo iz njenih sredstev, temveč iz sredstev bančne garancije, in za namen za katerega bi ta morala biti zagotovljena.

21. Po presoji pritožbenega sodišča so bili tako za unovčitev garancije in poplačilo tožeče stranke izpolnjeni pogoji in ne drži nasproten zaključek sodišča prve stopnje, kar utemeljeno graja tudi tožeča stranka. Tožeča stranka je obstoj potrjene obveznosti izvajalca do tožene stranke zatrjevala in tudi dokazala tako s potrjenim IOP obrazcem kot tudi z drugimi izvedenimi dokazi. Res je iz IOP obrazca razvidno, da je izvajalec C. d.d. po tožeči stranki navedenemu stanju dolga v IOP obrazcu delno, za znesek 110.000,00 EUR oporekal iz naslova pri njem knjižene menice(7), kar pa pomeni, da je nesporno stanje dolga na dan 6. 12. 2010 v preostali višini 505.602,64 EUR (615.602,94 - 110.000,00 EUR) priznal. Poleg tega je tožeča stranka navajala in predložila v IOP zajete in potrjene račune tožeče stranke in dobavnice(8) in zatrjevala, da je bila terjatev iz teh računov v stečajnem postopku nad izvajalcem C. d.d. tudi v celoti priznana. Teh trditev in dokazov tožena stranka konkretizirano ni z ničemer izpodbijala, čeprav je bilo na njej trditveno in dokazno breme, da izpodbije te trditve in dokaže, da terjatev tožeče stranke ni obstojala in da v IOP zajetih računih tožeče stranke zaračunano blago ni bilo porabljeno za pogodbeno izvedena dela po Pogodbi … . Tako neprerekane trditve tožeče stranke, ki pa jih je ta tudi v celoti listinsko dokazala, bi zato sodišče prve stopnje skladno z določbo drugega odstavka 214. člena ZPP, moralo šteti za priznane, jih upoštevati in vključiti v podlago sodbe. Sodišče prve stopnje pa je v zvezi s temi zavzelo povsem napačno stališče, ki kaže na nerazumevanje bistva izdanega in potrjenega IOP obrazca, na kar ga je pritožbeno sodišče opozorilo že v svojem sklepu Cpg 82/2016, pri čemer pa se je tudi zmotno sklicevalo na neizpolnjene pogoje po določbi 631. člena OZ in na dejstvo, da je tožena stranka izpolnila obveznosti, ki jih je imela do C. d.d. Po stališču pritožbenega sodišča je tožeča stranka izkazala obstoj svoje potrjene terjatve do C. d.d. kot tudi koneksnost le-te, torej da je bilo zaračunano blago v zvezi z deli po Pogodbi … . Dokazala je, da bi bila do plačila iz garancije upravičena in bi se lahko iz te garancije tudi poplačala, če bi jo tožena stranka pridobila tako kot je bila dolžna in kot se je sama obvezala. Utemeljeno je zaupala, da bo tožena stranka izpolnila svoje pogodbene zaveze in utemeljeno pričakovala, da se bo iz tako pridobljene garancije poplačala, če plačila ne bo izvršil izvajalec. Tako je ravnanje tožene stranke, ki zahtevane garancije ni pridobila, nedvomno oceniti za protipravno ravnanje, ki ima za posledico odškodninsko odgovornost tožene stranke do tožeče stranke.(9) Na takšne posledice je tožena stranka morala računati.

22. Po določbi 132. člena OZ ima tožena stranka pravico do plačila navadne škode in izgubljenega dobička. Prav takšno škodo je tožeča stranka tudi uveljavljala z zahtevkom po plačilu zneska 215.602,94 EUR za katerega je tožeča stranka navajala, da je sestavljen iz izgubljenega dobička v višini 3 % od posameznega neplačanega računa, kar znaša 6.468,10 EUR in navadne škode v znesku 209.134,84 EUR. Tožena stranka pa teh trditev tožeče stranke ni konkretizirano izpodbijala. Od dneva nastanka škoda, ki je enak dnevu, ko tožeča stranka kljub zapadlosti terjatve, plačila ni prejela(10) je tožeča stranka upravičena tudi do plačila zakonskih zamudnih obresti, kot je te zahtevala tožeča stranka.

23. Za odločitev v tej zadevi pa ne more biti pomembno dejstvo, da je C. d.d. v stečajnem postopku, saj kot navaja sama tožena stranka v odgovoru na pritožbo, stečaj še ni zaključen in še ni znano kolikšno bo poplačilo iz stečajne mase.

Pritožbi tožeče stranke je bilo tako v celoti ugoditi in izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje spremeniti tako kot to izhaja iz izreka te sodbe v točki I. Posledično je bilo znova odločiti tudi o pravdnih stroških pravdnih strank (člen 165/II ZPP).

24. O pravdnih stroških pravdnih strank je pritožbeno sodišče odločilo na podlagi določbe drugega odstavka 154. člena ZPP, upoštevaje končni uspeh pravdnih strank v pravdnem postopku, pri čemer je upoštevalo potrebne stroške (155. člen ZPP). Pritožbeno sodišče je pri odmeri pravdnih stroškov in sodnih taks upoštevalo Zakon o odvetniški tarifi (ZOdvT) in Zakon o sodnih taksah (ZST-1). Pravdne stroške je pritožbeno sodišče odmerilo v skladu s specificiranimi stroškovniki pooblaščencev obeh pravdnih strank.

25. Tako je tožeči stranki priznalo naslednje stroške: (-) za prvi postopek (I Pg 1542/2011): nagrado za postopek po tar. št. 3100 ZOdvT 2.567,50 EUR, nagrado za narok po tar. št. 3102 2.370,00 EUR, stroške po tar. št. 6002 20,00 EUR, stroške priče 37,74 EUR in stroške izvedenine 1.207,96 EUR in sodno takso za tožbo v višini 5.925,00 EUR; (-) stroške za prvi ponovljeni postopek (I Pg 764/2014): pritožba z dne 15. 1. 2014 po tar. št. 3210 2.536,00 EUR, nagrado za postopek po tar. št. 3100 2.060,00 EUR, nagrado za narok po tar. št. 3102 1.902,00 EUR in materialni stroški po tar. št. 6002 20,00 EUR ter sodno takso za pritožbo 4.875,00 EUR; (-) stroške za drugi ponovljeni postopek (I Pg 749/2015): pritožba z dne 24. 2. 2015 po tar. št. 3210 2.536,00 EUR, nagrado za postopek po tar. št. 3100 2.060,00 EUR, nagrado za narok po tar. št. 3102 1.902,00 EUR in materialne stroške po tar. št. 6002 20,00 EUR ter sodno takso za pritožbo 4.875,00 EUR; (-) stroški za tretji ponovljeni postopek (I Pg 441/2016): stroški za pritožbo z dne 30. 11. 2015 po tar. št. 3210 2.036,80 EUR, nagrada za postopek po tar. št. 3100 1.654,90 EUR, nagrada za narok po tar. št. 3102 1.527,60 EUR in taksa za pritožbo 4.875,00 EUR. Stroški tožeče stranke znašajo tako 24.458,50 EUR povečano za 22 % DDV v višini 5.380,87 EUR skupno torej 29.839,37 EUR in 20.550,00 EUR sodnih taks, kar skupno znese 50.389,37 EUR.

26. Stroški tožene stranke nastali v postopku na prvi stopnji: (-) v prvem postopku (I Pg 1542/2016) znašajo: nagrada za postopek po tar. št. 3100 2.567,50 EUR, nagrada za narok po tar. št. 3102 2.370,00 EUR, materialni stroški po tar. št. 6002 20,00 EUR, potni stroški L. - C. - L. 184,12 EUR, in nagrada za odgovor na pritožbo po tar. št. 3210 2.536,00 EUR; (-) za prvi ponovljeni postopek (I Pg 764/2014): nagrada za postopek po tar. št. 3100 2.060,00 EUR, nagrada za narok po tar. št. 3102 1.902,00 EUR, pavšalni znesek po tar. št. 6.002, 20,00 EUR, potni stroški 92,06 EUR, nagrada za odgovor na pritožbo po tar. št. 3210 2.536,00 EUR; (-) stroški drugega ponovljenega postopka (I Pg 749/2015): nagrada za postopek po tar. št. 3100 2.060,00 EUR, nagrada za narok po tar. št. 3102 1.902,00 EUR, pavšalni znesek po tar. št. 6002 20,00 EUR, potni stroški 46,03 EUR, nagrada za odgovor na pritožbo po tar. št. 3210 2.536,00 EUR; (-) nagrada za tretji ponovljeni postopek (I Pg 441/2016): nagrada za postopek po tar. št. 3100 1.654,90 EUR, nagrada za narok po tar. št. 3102 1.527,60 EUR, pavšalni znesek po tar. št. 6002 20,00 EUR in potni stroški 46,03 EUR. Skupaj znašajo tako stroški tožene stranke 24.100,00 EUR.

27. Ker je tožeča stranka s tožbenim zahtevkom uspela v 45,70 % je upravičena do povrnitve pravdnih stroškov v višini 23.027,94 EUR. Tožena stranka je uspela s 54,3 %, zato je upravičena do povračila pravdnih stroškov v višini 13.086,41 EUR. Po medsebojnem pobotanju pravdnih stroškov obeh pravdnih strank se tako izkaže, da je tožena stranka dolžna povrniti tožeči stranki 9.941,53 EUR pravdnih stroškov. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki pravdne stroške v roku 15 dni od prejema te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne dalje.

28. O pritožbenih stroških tega pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločilo v skladu z določilom prvega odstavka 165. člena v zvezi z prvim odstavkom 154. člena ZPP. Ker je tožeča stranka s pritožbo v celoti uspela ji je tožena stranka dolžna povrniti vse pritožbene stroške. Te je pritožbeno sodišče odmerilo po specificiranem stroškovniku pooblaščenca tožeče stranke v skladu z ZOdvT in ZST-1 v skupnem znesku 6.064,29 EUR in sicer za pritožbeni postopek po tar. št. 3210 v znesku 2.036,80 EUR, po tar. št. 6002 20,00 EUR, povečano za 22 % DDV v znesku 452,50 EUR in sodno takso za pritožbo v znesku 3.555,00 EUR. Pritožbene stroške mora tožena stranka plačati tožeči stranki v 15 dneh od prejema te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne dalje do plačila.

Op. št. (1): Gre za pogodbo D. d.d., št. 1982/09 sklenjeno med toženo stranko kot naročnikom in C. d.d. in A. kot izvajalcem za izvedbo predora … na v prilogi spisa A4. Op. št. (2): Priloga A76-78 spisa.

Op. št. (3): Glej sodbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 9/2015, 74/2015 in 40/2016. Op. št. (4): Glej priloge A76 do A78 spisa) Op. št. (5): Glej prilogo A 79 spisa.

Op. št. (6): Glej prilogo A 136 spisa.

Op. št. (7): Glej prilogo A 71 spisa.

Op. št. (8): Glej tožbo stran 2 do 5 s prilogami.

Op. št. (9): Člen 131 OZ.

Op. št. (10): Člen 165 OZ.