Jedro

Za presojo, kateri zakon je milejši, je treba primerjati zakonske znake pri obeh kaznivih dejanjih (tretji odstavek 311. člena KZ po spremembi KZ-B in drugi odstavek 311. člena KZ po spremembi KZ-A), kot tudi predpisane kazenske sankcije zanju. Končna presoja, kateri zakon je milejši, je odvisna od konkretnega opisa zakonskih znakov v vsakem posameznem obravnavanem primeru.

Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Novi Gorici je z uvodoma citirano sodbo obsojenega A. D. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja državne meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 311. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-B)(1), skupaj s soobsojenimi R. T., M. S. in B. F. Vsem so bile izrečene pogojne obsodbe, pri čemer je bila obsojenemu A. D. določena kazen štiri mesece zapora in preizkusna doba enega leta. Odločeno je bilo, da se obsojenima R. T. in A. D. v določeni kazni zapora všteje čas odvzema prostosti, pri slednjem od 8.50 ure dne 8. 8. 2002 do 16. 20 ure dne 9. 8. 2002. Za obsojene R. T., A. D. in B. F. je bilo odločeno, da so dolžni plačati stroške kazenskega postopka, ki bodo vsakemu odmerjeni s posebnim sklepom.

2. Zoper navedeno sodbo sodišča prve stopnje sta vložila pritožbi zagovornika obsojenih A. D. in M. S., ki pa sta bili s sodbo Višjega sodišča v Kopru II Kp 38560/2010 z dne 14. 12. 2011, zavrnjeni kot neutemeljeni in potrjena sodba sodišča prve stopnje. Obsojenec A. D. je bil obvezan plačati sodno takso kot strošek pritožbenega postopka, medtem ko je bil M. S. oproščen plačila stroškov pritožbenega postopka.

3. Zagovornik obsojenega A. D. je zoper pravnomočno sodbo vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, in sicer zaradi kršitve kazenskega zakona in bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) ter je predlagal, da se zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni tako, da se obsojenca oprosti očitkov obtožbe, podrejeno pa da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v odločanje sodišču prve stopnje pred spremenjenim senatom.

4. Na zahtevo za varstvo zakonitosti je odgovorila vrhovna državna tožilka in v njem izrazila stališče, da navedbam v zahtevi ni mogoče pritrditi.

5. Odgovor vrhovne državne tožilke je bil poslan obsojencu in njegovemu zagovorniku, ki pa se do njega nista posebej izjavila.

6. Zahtevo za varstvo zakonitosti je mogoče vložiti le iz razlogov, navedenih v 1. do 3. točki prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). V teh primerih gre za kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in za druge kršitve določb kazenskega postopka, če so te kršitve vplivale na zakonitost sodne odločbe. V prvem odstavku 424. člena ZKP je določeno, da se sodišče pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi.

7. V zahtevi zagovornik obsojenca navaja, da je v izpodbijani sodbi podana kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP s tem, da: je sodišče prve stopnje dopustilo spremembo obtožbe kljub temu, da uporaba tretjega odstavka 311. člena KZ-B za obsojenca ni bila milejša, kar je bilo v nasprotju z načelom zakonitosti opredeljenem v 28. členu Ustave RS in konkretiziranem v tedaj veljavnem 3. členu KZ-B, po katerem mora sodišče pri sojenju uporabiti zakon, ki je veljal ob izvršitvi kaznivega dejanja, razen če je novi zakon milejši za storilca, iz konkretno opisanega izvršitvenega dejanja v obtožbi ne izhajajo zakonski znaki kaznivega dejanja po drugem odstavku 311. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-A)(2), ker ta določba ne govori o sostorilstvu in določa izvršitveno obliko le kot „spravitev drugega čez mejo“ in ne „po ozemlju države“, kot je to določeno v tretjem odstavku 311. člena KZ-B, se je s spremembo obtožbe dodal zakonski znak kaznivega dejanja, kot ga je na novo določil tretji odstavek 311. člena KZ-B, kar je pomenilo spremembo obtožbe, ki za obsojenega D. ni bila sprememba v opis kaznivega dejanja po milejšem zakonu (čeprav naj bi iz obstoječe sodne prakse izhajalo, da je zakonski opis tega kaznivega dejanja po KZ-B za storilca milejši, kot je bil po opisu iz KZ-A), saj je bil dodan zakonski znak, ki ga ni vseboval prvotni obtožbeni opis kaznivega dejanja po drugem odstavku 311. člena KZ-A in se je na ta način opredelilo opisano dejanje tega obsojenca kot kaznivo po KZ-B, dejanje, kot je za obsojenega D. opisano po spremenjeni obtožbi (prevažanje po ozemlju države), nima znakov kaznivega dejanja po drugem odstavku 311. člena KZ-A, torej ni kaznivo dejanje in tudi ne vsebuje inkriminiranega znaka „spraviti čez mejo“, ker je bilo dejanje v tem pogledu že končano, ko so tujci prestopili slovensko mejo ob vstopu v našo državo.

8. Vložnik zahteve nima prav, ko očita sodišču, da je dopustilo spremembo obtožbe okrožne državne tožilke na glavni obravnavi, saj je imela državna tožilka za to procesno dejanje pooblastilo v prvem odstavku 344. člena ZKP, kot je pravilno pojasnilo že sodišče druge stopnje (4. točka obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje). Sodišče bi torej lahko odreklo pravno relevantnost izvrševanju tega procesnega upravičenja tožilca le takrat, ko bi šlo za njegovo zlorabo (glej točko 10. obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča U-I-289/95 z dne 4. 12. 1997), kar pa v tem primeru vložnik zahteve niti ne zatrjuje.

9. Tudi glede stališča vložnika, da dejanje obsojenega D. v izpodbijani sodbi ni opredeljeno kot sostorilstvo, je navedlo ustrezna pojasnila že sodišče druge stopnje (točka 4. na straneh 3 in 4 sodbe), ko je poudarilo, da so vsi obsojenci delovali skupno, z natančno medsebojno razdeljenimi vlogami in je zato njihova ravnanja ocenjevati kot celoto, saj je bil od izvršenih nalog vseh odvisen končni rezultat njihovega delovanja - spravljenje tujcev čez državno mejo Slovenije v Italijo. V tem pogledu je torej tudi ravnanje obsojenega D., katerega naloga je bila opraviti prevoz tujcev do določenega prevzemnega mesta v Šempetru (kot izhaja iz opisa dejanj v točki I/4. in 5. izreka prvostopenjske sodbe), predstavljalo odločilen prispevek k storitvi obravnavanega kaznivega dejanja. Ravnanje vseh obsojenih je zato dejansko predstavljalo sostorilstvo, četudi je pri tem izpadla pravna opredelitev po 25. členu KZ, kar pa ni mogoče upoštevati kot kršitev zakona v škodo obsojenca, glede na to, da se ravnanje v sostorilstvu praviloma vrednoti kot težje, nevarnejše dejanje kot pa dejanje samostojnega storilca.

10. Stališče vložnika zahteve, da je kaznivo dejanje, opredeljeno po tretjem odstavku 311. člena KZ-B, milejše v primerjavi s prej veljavnim kaznivim dejanjem kot opredeljenim v drugem odstavku 311. členu KZ-A, sicer ni pravilno, saj že iz obstoječe sodne prakse izhaja, da je treba pri presoji, kateri zakon je milejši, primerjati zakonske znake pri obeh kaznivih dejanjih kot tudi predpisane sankcije zanju (glej na primer že v sodbi sodišča druge stopnje citirani sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 294/2006 z dne 22. 2. 2007 in I Ips 152/2009 z dne 6. 5. 2010). Tako je pri kaznivem dejanju po tretjem odstavku 311. člena KZ-B mogoče ugotoviti, da v določenem delu širi kriminalno cono z opredeljevanjem kot kaznivih tudi tistih ravnanj, ki jih prej veljavni drugi odstavek 311. člena KZ-A ni vseboval (na primer prevoz tujcev, ki nimajo dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo ali bivanje v njej, po njenem ozemlju ali pomoč pri njihovem skrivanju) ter predpisuje strožji kazenski sankciji, in sicer poleg kazni zapora tudi denarno kazen. V določenem pogledu pa se je območje kaznivosti zožilo, in sicer le na tiste tujce, „ki nimajo dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo ali bivanje v njej“. Zato je končna presoja, katero kaznivo dejanje je milejše, odvisna od konkretnega opisa zakonskih znakov v vsakem posameznem primeru. Vložnik zahteve je v zvezi z navedenimi opredelitvami zakonskih znakov, kot izhajajo iz opisa obsojenemu D. očitanega kaznivega dejanja, izpostavil zakonski znak, ki ga je uvedel KZ-B, in sicer „prevažanje po ozemlju države“, česar pa opis dejanja po drugem odstavku 311. člena KZ-A v prvotni obtožbi ni vseboval, zaradi česar naj ravnanje obsojenega D. ne bi bilo kaznivo dejanje. Stališče vložnika je tudi v tem pogledu napačno, saj je dejstveni opis dejanja očitanega obsojenemu D., tako v prvotni kot tudi v spremenjeni obtožbi, povsem enak (z opisanim prevažanjem treh tujih državljanov do zdravstvenega doma v Šempetru dne 12. 7. 2002 in prevozom državljana ZRJ do picerije v Šempetru dne 17. 7. 2002), delno se je spremenil le povzetek abstraktnih, zakonskih znakov kaznivega dejanja, a tudi v tem delu je še vedno ostala navedba, da so se obsojeni „ukvarjali“ s spravljanjem tujcev čez mejo, kar ustreza eni od možnih izvršitvenih oblik kaznivega dejanja po drugem odstavku 311. člena KZ-A. V tem pogledu torej ni prišlo do kršitve kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, čeprav je mogoče zaključiti, da bi moralo biti dejanje v tem primeru pravno opredeljeno po drugem odstavku 311. člena KZ-A. Vendar je že sodišče druge stopnje pravilno zaključilo (prvi odstavek na strani 4 sodbe), da ta kršitev ni bila storjena v škodo obsojenca, saj je sodišče v izreku pogojne obsodbe določilo le kazen zapora in ne tudi denarne kazni, ki bi bila sicer obvezna po tretjem odstavku 311. člena KZ-B, ter je zato izrečena kazenska sankcija ostala v okviru predpisane po drugem odstavku 311. člena KZ-A (kazen zapora je v obeh primerih predpisana v razponu do petih let).

11. Povsem zgrešeno je nadaljnje naziranje vložnika zahteve, da je bilo kaznivo dejanje že dokončano, ko so obravnavani tuji državljani vstopili v R Slovenijo, ker so jih s tem „neznane osebe že spravile preko slovenske meje“, ravnanje obsojenega D. pa je temu dokončanemu kaznivemu šele sledilo in tudi zato njegovo ravnanje na ne bi bilo kaznivo dejanje po drugem odstavku 311. člena KZ-A. Vloga obsojenega D. je bila namreč z ostalimi soobsojenci usklajeno usmerjena k spravljanju zadevnih tujcev preko državne meje Slovenije v Italijo in tako je tudi opisana v izreku sodbe sodišča prve stopnje, kar pomeni da je povsem irelevantno kako in kje so ti tujci prestopili državno mejo pri vstopu v R Slovenijo. Iz zakonsko opredeljenih znakov obravnavanega kaznivega dejanja izhaja, da ga je mogoče izvršiti tako s spravljanjem drugih čez mejo ob vstopu v R Slovenijo kot tudi ob izstopu iz nje. V obravnavanem primeru je šlo za spravljanje tujcev čez mejo z izstopom iz R Slovenije v Italijo in opis kaznivega dejanja je povsem zadostil zakonskim znakom te izvršitvene oblike kaznivega dejanja.

12. V zahtevi se uveljavlja še bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, ker sodišče ni ugodilo predlogu obrambe za zaslišanje informatorja, kar da je vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe. Z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče uveljavljati preizkušanja pravilnosti izpodbijane sodbe; vpliva izpostavljene kršitve na zakonitost izpodbijane sodbe pa vložnik ni z ničemer utemeljil in je zato ni mogoče preizkusiti. Ne glede na navedeno je opozoriti, da je vsebinsko enak pritožbeni razlog utemeljeno zavrnilo že sodišče druge stopnje (točka 9 sodbe).

13. Glede na navedeno, ko je bilo ugotovljeno, da z zahtevo zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona v izpodbijani sodbi niso podane, je bila zahteva zavrnjena kot neutemeljena (425. člen ZKP).

14. Odločitev o plačilu stroškov, nastalih v zvezi s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbah 98. a člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP.

Op. št. (1): Uradni list RS. št. 63/94 z dne 13. 10. 1994, št. 23/99 z dne 8. 4. 1999 in št. 40/04 z dne 20. 4. 2004. Op. št. (2): Uradni list RS. št. 63/94 z dne 13. 10. 1994 in št. 23/99 z dne 8. 4. 1999.