Jedro

Ne gre slediti materialnopravnemu stališču, da presoja sodišča prve stopnje, da je tožena stranka z vložitvijo nasprotne tožbe izgubila pravico do zadrževanja 10 % pogodbene vrednosti, toženi stranki odvzema možnost uveljavljanja napak gradnje v garancijski dobi. Toženi stranki ni onemogočeno uveljavljanje napak gradnje v garancijski dobi, saj je te napake in plačilo stroškov njihove sanacije uveljavljala z zahtevkom po nasprotni tožbi. Za te napake bo (v finančnem smislu) odgovarjala tožeča stranka, ki bo tista, ki bo stroške sanacije plačala.

Sledeč stališču tožene stranke, ki ga utemeljuje v pritožbi, pa bi prišli v situacijo, v kateri bi bila tožena stranka obogatena, tožeča stranka pa prikrajšana. Sodišče bi tako zavrnilo zahtevek tožeče stranke za plačilo zadržanih sredstev, s čimer bi tožena stranka pridobila sredstva za odpravo napak, hkrati pa bi z ugoditvijo zahtevku po nasprotni tožbi tožena stranka sredstva za odpravo napak pridobila še enkrat, saj ne bi bila dolžna plačati zadnjih 10 % pogodbene cene. Po odpravi napak pa tožeča stranka plačila polne pogodbene cene ne bi mogla uveljavljati ponovno, saj bi bilo o njeni isti terjatvi že pravnomočno odločeno in bi se na ta način kršilo načelo ne bis in idem.

Izrek

I. Pritožbi tožeče stranke (tožene stranke po nasprotni tožbi) in tožene stranke (tožeče stranke po nasprotni tožbi) se zavrneta in se potrdi izpodbijani del odločbe sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka (tožeča stranka po nasprotni tožbi) sama krije svoje stroške pritožbenega postopka in je dolžna tožeči stranki (toženi stranki po nasprotni tožbi) v roku 15 dni povrniti njene stroške pritožbenega postopka v znesku 535,50 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani odločbi: ohranilo v veljavi sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 106705/2015 z dne 15. 9. 2015 v prvem odstavku za 10.477,24 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 8. 2015 ter za 11.538,06 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28. 4. 2016 in v tretjem odstavku za izvršilne stroške v višini 156,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 10. 2015 (I. točka izreka); navedeni sklep o izvršbi razveljavilo v prvem odstavku izreka za zakonske zamudne obresti od 11.538,06 EUR od 21. 8. 2015 do 27. 4. 2016 ter v tem delu tožbeni zahtevek zavrnilo (II. točka izreka); zaradi delnega umika ustavilo postopek za plačilo 107.885,50 EUR, 1.342,00 EUR in 1.423,74 EUR, vseh s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od datumov, razvidnih iz izreka (III. točka izreka); dopustilo spremembo nasprotne tožbe z dne 29. 10. 2018 in z dne 5. 4. 2019 (IV. točka izreka); toženi stranki po nasprotni tožbi naložilo v plačilo 5.495,25 EUR, 201,00 EUR, 880,00 EUR in 110,00 EUR, vseh s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi do datumov, razvidnih iz izreka (V. točka izreka); zavrnilo zahtevek po nasprotni tožbi za plačilo 1.383,75 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 7. 2015 in za plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska 201,00 EUR od 1. 7. 2015 do 12. 10. 2016, od zneska 880,00 EUR od 1. 7. 2015 do 3. 11. 2016 in od zneska 110,00 EUR od 1. 7. 2015 do 1. 3. 2018 (VI. točka izreka); toženi stranki naložilo v povrnitev stroškov postopkov po tožbi in nasprotni tožbi tožeče stranke v znesku 5.578,59 EUR (VII. točka izreka).

2. Zoper V. in VII. točko izreka se je pritožila tožeča stranka (tožena stranka po nasprotni tožbi, v nadaljevanju: tožeča stranka) iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP, predlagala spremembo izpodbijanega dela odločbe in zavrnitev tožbenega zahtevka po nasprotni tožbi tudi v ugodilnem delu, podredno pa razveljavitev izpodbijanega dela odločbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je stroške pritožbenega postopka.

3. Zoper I., IV., VI. in VII. točko izreka se je pritožila tudi tožena stranka (tožeča stranka po nasprotni tožbi, v nadaljevanju: tožena stranka) iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP, predlagala spremembo izpodbijanega dela odločbe, zavrnitev tožbenega zahtevka po tožbi in ugoditev tožbenemu zahtevku po nasprotni tožbi tudi v zavrnilnem delu, podredno pa razveljavitev izpodbijanega dela odločbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je stroške pritožbenega postopka.

4. Tožeča stranka je v odgovoru na pritožbo tožene stranke predlagala zavrnitev pritožbe, potrditev izpodbijanega dela odločbe ter povrnitev pritožbenih stroškov.

5. Pritožbi nista utemeljeni.

6. Višje sodišče je izpodbijano odločbo preizkusilo v okviru zatrjevanih pravno pomembnih pritožbenih razlogov (prvi odstavek 360. člena ZPP) in razlogov, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti na podlagi določbe drugega odstavka 350. člena ZPP.

O pritožbi tožeče stranke Glede zamakanja fasade

7. Ne drži, da je sodišče prve stopnje odgovornost tožeče stranke utemeljilo mimo trditvene podlage tožene stranke. Tožeča stranka vse do pridobitve izvedenskega mnenja ni zatrjevala nič drugega kot to, da očitana napaka v tesnitvi ne temelji v sferi tožeče stranke, temveč je v sferi tožene stranke. Takšni navedbi je tožena stranka nasprotovala. Glede na pavšalno podane trditve tožeče stranke takšen ugovor tožene stranke ne utemeljuje uporabe določbe drugega odstavka 214. člena ZPP, po kateri bi se navedbe tožeče stranke štele za neprerekane. Šele po pridobitvi izvedenskega mnenja je tožeča stranka začela konkretizirati svoje navedbe in trditi, da stika Alu konstrukcije z zidano fasado še ni bilo mogoče izvesti, ker je bila zidana fasada zaključena kasneje ter da je to obveznost posledično nosila tožena stranka (1. a) točka VI. sklopa navedb tožeče stranke v pripombah na izvedensko mnenje z dne 15. 1. 2018), čemur je tožena stranka, skupaj z ugovorom prekluzije teh navedb, tudi konkretno nasprotovala (vloga z dne 29. 10. 2018). Posledično sodišče ni odločalo mimo trditvene podlage tožene stranke. Če pa tožeča stranka zatrjuje prekluzijo ugovorov tožene stranke, ki jih je podala po pridobitvi izvedenskega mnenja, potem, upoštevajoč dotedanje trditve tožeče stranke, enako velja tudi za njene navedbe o času izvajanja posamičnih faz, na katere se sklicuje v pritožbi.

8. Na tem mestu višje sodišče poudarja prilagajanje navedb tožeče stranke glede stališča tožene stranke o potrebi izvedbe kitanja. Tako v pritožbi navaja, da tožena stranka ni želela izvesti zatesnitve v obliki kitanja, hkrati pa je v odgovoru na nasprotno tožbo trdila nasprotno, da je bil strankama sklenjen dogovor o izvedbi kitanja, da bi se stavba zaščitila pred zamakanjem (3. točka 1. sklopa navedb v odgovoru na nasprotno tožbo). Prav slednja navedba ovrže pritožbeni navedbi, da je tožeča stranka ves čas trdila, da je bila obveznost kitanja stikov na strani tožene stranke in da bi jo morala tožena stranka pozivati na izvedbo zatesnitve stikov. Slednje je protislovno tudi navedbi tožeče stranke, da tožena stranka ni dovolila izvesti zatesnitve med Alu konstrukcijo in zidano fasado niti ob izvajanju del niti kasneje, kar bi predpostavljalo, da je takšna komunikacija med strankama tekla, pri čemer pa zavrnitve tožene stranke tožeča stranka ni z ničemer dokazala. Na podlagi vseh navedenih spreminjajočih se in protislovnih navedb višje sodišče soglaša s prepričljivo obrazložitvijo sodišča prve stopnje (37. in 38. točka obrazložitve), da je bila na njej kot na strokovnjaku iz svojega področja obveznost izvesti zatesnitev stika med Alu konstrukcijo in zidano fasado.

9. Ne gre slediti pritožbeni navedbi, da je sodišče prve stopnje sledilo pravni presoji izvedenca, o tem, katera stranka je bila dolžna zagotoviti določeno delo pri gradnji oziroma da je izvedenec v tem delu odgovarjal na pravna vprašanja. V tem delu nikakor ne gre za pravno presojo, kot trdi tožeča stranka, temveč za dejansko vprašanje, kateri izvajalec je običajno oziroma po pravilih stroke dolžan izvesti takšna dela. Gre za strokovno vprašanje iz področja gradbene stroke, to pa nedvomno spada v sfero dejanskih ugotovitev in dokazne ocene verodostojnosti izvedenskega mnenja. Pravna presoja sodišča je, ali je ob ugotovljenih dejstvih (in podanih trditvah pravdnih strank) tožeča stranka odgovorna za napako in dolžna plačati stroške sanacije napake. Tožeča stranka za svoj očitek, da pravne presoje sodišče prve stopnje ni izvedlo samo, ni ponudila nobenega razloga.

10. S pritožbeno navedbo, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo izvedenskega mnenja glede deljene odgovornosti projektanta, nadzora ter izvajalca, je tožeča stranka prekludirana. V postopku pred sodiščem prve stopnje pravočasno niti ni podala konkretnih trditev, da napaka izhaja iz sfere projektanta oziroma zaradi neustreznega nadzora. V odgovoru na nasprotno tožbo je tožeča stranka izrecno navedla, da ni preverjala, ali izvedba kitanja stikov nasprotuje projektu, iz česar izhaja, da ni preverjala (ne)ustreznosti projektantskih rešitev, pri čemer je sama s sabo prišla v nasprotje že v naslednji vlogi, ko je pavšalno zatrjevala neustrezne projektantske rešitve, čeprav je predhodno izrecno navedla, da skladnosti njenega dela s projektantskimi rešitvami ni preverjala. Tudi glede nadzora iz njenih trditev ne izhaja noben očitek neustreznega nadzora.

Glede kitanja stikov fasadnih plošč

11. Tožeča stranka selektivno povzema izpoved izvedenca. Ta je res izpovedal, da je izvedba stikov fasadnih plošč brez kitanja praktično neizvedljiva, vendar sodišče prve stopnje stroškov sanacije ni utemeljilo na tem. Izvedenec je pojasnil, da bi bil, ob upoštevanju želja naročnika, primernejši ukrep globinsko kitanje, ki bi ohranilo estetiko objekta v skladu z željami naročnika, ter da v tem smislu izveden postopek površinskega kitanja tudi ni bil strokoven. Zato ni resnična pritožbena navedba, da je izvedenec ob zaslišanju potrdil, da je bilo ravnanje tožeče stranke v okoliščinah zadeve povsem strokovno. Tudi v tem delu tožeča stranka neutemeljeno očita, da je izvedenec prevzel vlogo sodišča in opravljal pravno presojo odgovornosti tožeče stranke. Da pri izvedenskem delu ne bi smel upoštevati trditev strank glede predmeta njunega dogovora (navsezadnje ima izvedenec pravico pregledati spis) in da že to pomeni izvajanje pravne presoje, ne drži. Da globinsko kitanje med strankama ni bilo dogovorjeno, niti ni bistveno, saj je sodišče prve stopnje pojasnilo, da je z uporabo te metode mogoče slediti želji naročnika, da izvedba kitanja ni vidna. Ni utemeljena niti navedba, da tožeči stranki ni mogoče naložiti le stroška estetskih korekcij, ki izhajajo iz estetskih zahtev izvedenca. Višje sodišče ponovno poudarja protislovje navedb tožeče stranke. Tako hkrati trdi, da je izvedene (površinske) stike fasadnih plošč s kitanjem izvedla po predhodnem dogovoru s toženo stranko, po drugi strani pa trdi, da je tožena stranka od nje zahtevala izvedbo stikov fasadnih plošč brez kitanja, pri čemer iz ugotovitev izvedenskega mnenja izhaja, da je takšen učinek dejansko mogoče doseči z izvedbo globinskega kitanja. Na podlagi navedenega višje sodišče soglaša z odločitvijo sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka dolžna nositi izračunane stroške sanacije.

12. Višje sodišče prav tako soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da sledi ugotovitvi izvedenca, da so na Alu konstrukciji bili madeži – posledica kitanja – ki jih je treba odstraniti, četudi izvedenec ni priložil fotografij takšnih madežev. Izvedenec je v sklopu priprave izvedenskega mnenja opravil ogled objekta in na podlagi navedenega pripravil izvedensko mnenje, njegovo dopolnitev, na vprašanja pa je tudi ustno odgovarjal. Ker je izvedenec v postopku pomočnik sodišča glede zadev, kjer je potrebno strokovno znanje, mu sodišče, če njegovo izvedensko mnenje oceni kot prepričljivo, sledi ravno na podlagi dejstva, da sodišče s strokovnim znanjem iz posamezne stroke ne razpolaga. Če stranka izvedensko mnenje izpodbija, mora to storiti s konkretnimi argumenti (za to lahko angažira strokovnega pomočnika), takšen argument pa ni (gola) trditev tožeče stranke, da na fasadi ni madežev.

Glede madežev na fasadi

13. Glede stikov med Alu konstrukcijo in zidano fasado, na katere se tudi v tem delu sklicuje tožeča stranka, se je višje sodišče že opredelilo v delu glede zamakanja fasade, zato se v izogib ponavljanju sklicuje na že povedano v zvezi s tem.

14. Glede stroška dobave in namestitve odkapnika pa je sodišče prve stopnje pojasnilo (54. točka obrazložitve), da nobena izmed pravdnih strank višine stroškov sanacije ni konkretizirano prerekala. Konkretnih pritožbenih navedb, s katerimi bi utemeljevala nepravilnost povedanega s strani sodišča prve stopnje, tožeča stranka ni podala. Glede na to se njene pritožbene navedbe, s katerimi nasprotuje priznanju stroškov dobave in namestitve odkapnika in s tem višini prisojene terjatve, izkažejo za nedovoljene pritožbene novote, ki se po določbi prvega odstavka 337. člena ZPP ne upoštevajo.

Glede okna v kopalnici

15. Sodišče prve stopnje je presodilo, da tožeča stranka ni dokazala, da je izvedla vse ukrepe za zatesnitev okna. Na podlagi meritev iz marca 2017 je sodišče ugotovilo, da okno še vedno ne tesni, kot bi moralo, tožeča stranka pa na navedene ugotovitve ni izkazala, da bi navedeno napako sanirala. S pavšalnim zatrjevanjem nasprotnega, torej, da je dokazala ustrezne ukrepe za zatesnitev okna, tožeča stranka ne more uspeti. Pri tem se tudi neutemeljeno sklicuje na sporočilo g. V. iz oktobra 2016, da je tožeča stranka določena dela izvedla, saj iz istega sporočila izhaja, da napaka še ni v celoti odpravljena, kar bi bilo tudi bistveno za presojo utemeljenosti zahtevka za povrnitev stroškov ustrezne sanacije. To potrjujejo tudi meritve iz marca 2017, ki jih je poudarilo sodišče prve stopnje.

Glede okna v dnevni sobi

16. Trditev tožeče stranke, da je poškodba okna posledica ravnanja tožene stranke, ni z ničemer dokazana. Dokazov za takšno trditev ni ponudila tožeča stranka, niti v to smer ne kažejo ugotovitve izvedenskega mnenja. Izvedenec je pojasnil, da sta mogoča dva razloga za nastanek razpoke v steklu, oba pa spadata v sfero tožeče stranke: napaka pri vpenjanju stekla v okvir, ali neprevidnost v procesu montaže okna. Katerikoli od obeh razlogov spada v sfero tožeče stranke, zato v izvedenskem mnenju nedvomno ni nasprotja, ki bi ga v tem delu razvrednotilo. Trditev tožeče stranke, da je poškodba posledica mehanske poškodbe po vgradnji okna, je zato nedokazana in ji višje sodišče ne sledi.

Glede balkonskih vrat

17. Zgolj z navedbo, da je med datumoma odprave napake in datuma izdaje računa nesorazmerje, tožeča stranka ne more uspeti. Sodišče prve stopnje je pojasnilo, da je glede na izkazan obseg poškodbe (katere tožeča stranka kljub pozivu na ogled napake ob notifikaciji napake niti ni preverjala) tožena stranka po temelju upravičena do tega stroška, z računom pa je izkazala tudi višino stroškov. Na pavšalne navedbe, da dvomi o resničnosti poškodb in verodostojnosti računa, ki temeljijo na špekulaciji tožene stranke o odprtih balkonskih vratih v zimskem času, pa sodišče niti ni dolžno izrecno odgovarjati, saj je dolžno odgovoriti le na bistvena naziranja pravdnih strank, odgovor na strankine navedbe pa ni nujno vedno izrecen, temveč lahko izhaja tudi iz konteksta celotne obrazložitve.1 Zato z opustitvijo odgovora na take navedbe sodišče prve stopnje ni storilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

18. Upoštevajoč vse navedeno pritožbeni razlogi niso utemeljeni. Ker se tožeča stranka zoper odločitev o stroških postopka pritožuje le v posledici po njenem mnenju zmotne odločitve o glavni terjatvi, višje sodišče glede na razloge potrditve odločitve o glavni terjatvi soglaša tudi z odločitvijo o stroških postopka.

O pritožbi tožene stranke Glede zahtevka po tožbi

19. Ni podana absolutno bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi sodišče prve stopnje ugotovilo, da med strankama ni sporna dobava vseh elementov in njihova vgradnja v objekt. Trditev tožene stranke, da gre za protispisnost, ni pravilna. Protispisnost utemeljuje (le) napačen prepis vsebine listine ali zapisnika o izvedbi dokazov v razloge (povzetek listine), pri katerem se sodišče vrednostno še ni opredelilo. Če zatrjevano nasprotje ni nastalo pri prenosu vsebine iz spisa v sodbo, pač pa je rezultat sodnikovega sklepanja, ne gre za očitek protispisnosti, temveč za očitek zmotne dokazne ocene.2 Tožena stranka pa v pritožbi niti ne konkretizira, v kateri vlogi je prerekala navedbo tožeče stranke, da je dobavila vse elemente in jih v objekt vgradila, skladno s Pogodbo št. GI05-P/2014-258 (v nadaljevanju Pogodba) in vsemi tremi aneksi, sklenjenimi med strankama. Posledično je z navedbami, s katerimi šele v pritožbi nasprotuje stališču sodišča prve stopnje, da dejstvo dobave in vgradnje vseh elementov pomeni, da je sodišče presojalo zgolj utemeljenost zadržanja 10 % pogodbeno dogovorjenega plačila, prekludirana. Tudi sicer pa stališče, da potreba po zagotovitvi materiala za odpravo napak pomeni, da tožeča stranka ni dobavila vsega pogodbeno dogovorjenega materiala, ni pravilno. Odpravi napak, kamor po logiki stvari spada tudi material, uporabljen za odpravo napak, služi zadržanje 10 % pogodbeno dogovorjenega plačila, kot sta se stranki pogodbeno zavezali, zato tožena stranka ne more utemeljevati zadržanja višjega deleža sredstev iz naslova odprave napak.

20. Tožena stranka neutemeljeno nasprotuje stališču sodišča prve stopnje, da bi se lahko opravljeni enostranski prevzem in izročitev del lahko štel kvečjemu kot količinski prevzem del. Sodišče prve stopnje je pojasnilo svoje stališče, na podlagi česa bi bilo tako stališče pravilno (uporaba grajenega objekta in odsotnost ugovorov tožene stranke glede količine opravljenih del; 17. točka obrazložitve), zato ne drži, da o tem ni navedlo razlogov, ki bi omogočali preizkus; posledično ni podana absolutno bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Nasprotovanje dokazni oceni oziroma materialnopravni presoji stališča sodišča prve stopnje ne pomeni zatrjevane bistvene kršitve postopka. Višje sodišče torej poudarja, da tožena stranka konkretizirano ni nasprotovala količinskemu prevzemu, zato so njene obširne pritožbene navedbe, s katerimi sedaj trdi, da je tudi z vidika količinskega prevzema del nasprotovala količini vgrajenega materiala, prirejene za potrebe pritožbenega postopka, kar pa pomeni, da je s takimi navedbami tožena stranka prekludirana, saj gre za nedovoljene pritožbene novote, ki se po določbi prvega odstavka 337. člena ZPP ne upoštevajo. Tožena stranka je v ugovoru zoper sklep o izvršbi (str. 4 ugovora) navedla, da bi šele po odpravi napake lahko bil opravljen kvalitativni prevzem del, medtem ko ne v ugovoru, ne v drugih vlogah do prvega naroka za glavno obravnavo (19. 5. 2017) ni imela kakršnihkoli ugovorov v zvezi z količino vgrajenega materiala, na podlagi česar je stališče sodišča prve stopnje materialnopravno pravilno.

21. Materialnopravno zmotno je tudi sklicevanje na določbo 66. točke Posebnih gradbenih uzanc – PGU. Zadržanje 10 % pogodbene vrednosti za odpravo napak sta stranki določili s Pogodbo, zato je Pogodba tista, ki v tem deležu toženi stranki dovoljuje zadržanje plačila. Pri tem višje sodišče poudarja nekonsistentnost trditev tožene stranke, ki je v ugovoru zoper sklep o izvršbi trdila, da uporaba PGU ni mogoča v primerih, ko velja drugačen pogodbeni dogovor (str. 4 ugovora), medtem ko s pritožbenimi navedbami počne ravno to. Ob tem PGU niti ne konkretizirajo deleža plačila, ki bi ga bil upravičen zadrževati naročnik, in je določitev zadržanega deleža v celoti predmet pogodbene avtonomije.

22. Ne drži pritožbena navedba, da so razlogi sodbe v 17. točki obrazložitve sami s sabo v nasprotju. Ravno nasprotno, medsebojno protislovne so pritožbene navedbe tožene stranke, ki se nanašajo na to točko obrazložitve. Tožena stranka tako v pritožbi podaja obširne navedbe, da ni bil opravljen količinski prevzem del, s katerim nasprotuje domnevnemu stališču sodišča prve stopnje, da je bil količinski prevzem del opravljen (pri čemer je sodišče zavzelo le stališče, da tožena stranka količini opravljenih del ni nasprotovala in da je grajeni objekt uporabljala, zato bi bilo mogoče enostranski prevzem upoštevati kot količinski prevzem del; posledično je bila tožena stranka glede na določila Pogodbe upravičena do zadržanja le 10 % pogodbene vrednosti), v nadaljevanju pa sodišču očita nasprotje razlogov, ker je ugotovilo, da pogoji za primopredajo niso bili izpolnjeni, čeprav je sodišče v 17. točki jasno navedlo, da primopredaja ne more šteti za opravljeni kvalitativni prevzem in izročitev del. Sodišče se glede na neprerekane trditve o količinski ustreznosti opravljenih del ni bilo dolžno opredeljevati do tega, ali je prišlo do količinskega prevzema del, saj temu tožena stranka (do pritožbe) ni nasprotovala, že zgolj to dejstvo pa je povzročilo neutemeljenost zadrževanja presežka nad 10 % pogodbeno določene vrednosti. Glede kvalitativnega prevzema del pa v obrazložitvi ni nobenega nasprotja, saj je stališče sodišča vseskozi konsistentno, da do kvalitativnega prevzema del ni prišlo.

23. Materialnopravno zmotno je tudi sklicevanje tožene stranke, da zaradi neizpolnitve pogojev iz 12. člena Pogodbe, plačilo toženi stranki še ni moglo zapasti v plačilo. Materialnopravno stališče, zavzeto v zadevi I Cpg 165/2018 z dne 19. 2. 2019, na katero se sklicuje tožena stranka, ne nasprotuje zavzetemu stališču v obravnavani zadevi. Drži, da je v citirani zadevi sodišče zaradi neizpolnitve enega izmed pogojev za izplačilo zadržanega zneska presodilo, da izvajalec do plačila zadržanega zneska še ni utemeljen. Vendar pa je sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi presodilo, da pogoj odprave napak zaradi trditev in zahtevka tožene stranke v nasprotni tožbi ni več v sferi ravnanja tožeče stranke, zato ta pogoj ne more preprečiti zapadlosti terjatve, saj tožena stranka sredstva uveljavlja v obliki samostojnega tožbenega zahtevka. V citirani zadevi pa je višje sodišče zavzelo stališče, da naročnik ni dolžan izplačati zadržanega zneska plačila, dokler izvajalec ne zagotovi bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi. Smisel je torej v obeh zadevah enak: izvajalec del mora zagotoviti sredstva za odpravo napak v garancijski dobi, z zagotovitvijo sredstev v ta namen pa je tudi naročnik dolžan v celoti izpolniti svoje plačilo. V citirani zadevi je za sprostitev zadržanega dela sredstev služila bančna garancija, v obravnavani zadevi pa (ugodilni) tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi.

24. Ne gre slediti materialnopravnemu stališču, da presoja sodišča prve stopnje, da je tožena stranka z vložitvijo nasprotne tožbe izgubila pravico do zadrževanja 10 % pogodbene vrednosti, toženi stranki odvzema možnost uveljavljanja napak gradnje v garancijski dobi. Toženi stranki ni onemogočeno uveljavljanje napak gradnje v garancijski dobi, saj je te napake in plačilo stroškov njihove sanacije uveljavljala z zahtevkom po nasprotni tožbi (o njem več v nadaljevanju). Za te napake bo (v finančnem smislu) odgovarjala tožeča stranka, ki bo tista, ki bo stroške sanacije plačala, česar tožena stranka v svojem stališču ne upošteva. Navsezadnje se je tožena stranka v nasprotni tožbi sama sklicevala na določbo tretjega odstavka 639. člena Obligacijskega zakonika – OZ, po katerem ima naročnik izbirno upravičenje znižanja plačila, odprave napake na račun izvajalca ali odstopa od pogodbe. Sledeč stališču tožene stranke, ki ga utemeljuje v pritožbi, pa bi prišli v situacijo, v kateri bi bila tožena stranka obogatena, tožeča stranka pa prikrajšana. Sodišče bi tako zavrnilo zahtevek tožeče stranke za plačilo zadržanih sredstev, s čimer bi tožena stranka pridobila sredstva za odpravo napak, hkrati pa bi z ugoditvijo zahtevku po nasprotni tožbi tožena stranka sredstva za odpravo napak pridobila še enkrat, saj ne bi bila dolžna plačati zadnjih 10 % pogodbene cene. Po odpravi napak pa tožeča stranka plačila polne pogodbene cene ne bi mogla uveljavljati ponovno, saj bi bilo o njeni isti terjatvi že pravnomočno odločeno in bi se na ta način kršilo načelo ne bis in idem. Ob tem višje sodišče ponovno poudarja, da glede količinske komponente izvedenih del tožena stranka pravočasno ni podala nobenih ugovorov, prav tako ni podala konkretnih ugovorov glede neustreznosti predložene garancije, na podlagi katerih v pritožbi zatrjuje, da je zahtevala znižanje plačila tožeči stranki.

25. V zvezi z izdanimi garancijami je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožeča stranka obveznost predložitve ustreznih garancij izpolnila z dnem 26. 8. 2015 (18. točka obrazložitve). Tožena stranka do prvega naroka za glavno obravnavo ni problematizirala izdaje garancij z dne 4. 2. 2015, kar pomeni, da je s kasnejšimi navedbami, ki to problematizirajo, prekludirana. V zvezi z garancijami je tožena stranka do prvega naroka (vključno s pripravljalno vlogo, vloženo na prvem naroku) v zvezi z garancijami trdila le, da mora izvajalec po Pogodbi predložitvi ustrezne garancije za garancijsko dobo, česar še do danes ni predložil (23. točka pripravljalne vloge, vložene na naroku 19. 5. 2017). Na podlagi navedenega dejstva, da tožena stranka garancij iz februarja 2015 konkretno ni problematizirala, pri čemer se, glede na povzetek navedb tožene stranke, navedba, da citirani del pripravljalne vloge pomeni konkretizirano prerekanje, izkaže za neutemeljeno, se sodišče ni bilo dolžno konkretneje opredeljevati do tega dejstva. Zato v tem delu ne manjkajo razlogi o odločilnih dejstvih in ni podana absolutno bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Glede na pavšalne (pravočasne) ugovore se kot nedovoljene pritožbene novote izkažejo tudi pritožbene navedbe v zvezi s predložitvijo 3 menic v zavarovanje odprave napak v garancijskem roku. Sklicevanje tožene stranke na njeno vlogo z dne 22. 1. 2018 (vloženo po novi pooblaščenki) ni utemeljeno. Prvi odstavek 286. člena ZPP jasno določa, da je stranka dolžna vse pravnorelevantne navedbe in dokaze zanje predložiti najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo – izveden 19. 5. 2017. Če tožena stranka takšnih navedbe v tem roku ni podala, je kasneje z njimi prekludirana, pri čemer v pritožbi niti ne zatrjuje okoliščin, ki bi dokazovale, da navedb v zvezi z garancijami ni mogla predložiti pravočasno. Zgolj angažiranje druge pooblaščenke ni upravičen razlog za podajanje vedno novih navedb.

26. Na podlagi vsega navedenega višje sodišče soglaša z ugotovitvami in presojo sodišča prve stopnje glede odločitve o tožbenem zahtevku po tožbi.

Glede zahtevka po nasprotni tožbi

27. Tožena stranka neutemeljeno očita pristranskost postavljenega izvedenca. Trditev, da je imel izvedenec mimo sodišča stike s tožečo stranko, na podlagi česar naj bi izračune spreminjal v škodo tožene stranke, ni dokazana. Tožena stranka je imela možnost preizkusa izvedenskega mnenja v obliki pripomb na izvedensko mnenje in pripomb na dopolnitev izvedenskega mnenja, izvedencu pa je ob zaslišanju lahko postavljala tudi vprašanja. Če izvedenec na vprašanja pooblaščenke tožene stranke ni podal odgovora, kot bi ga tožena stranka želela slišati, to ne pomeni, da ta okoliščina ustvarja dvom v verodostojnost izvedenskega mnenja in nepristranskost izvedenca. Pri tem višje sodišče poudarja, da je razlog postavitve izvedenca potreba po specifičnem znanju ustrezne stroke, s katerim sodišče (praviloma pa tudi stranka) ne razpolaga. V posledici tega so del izvedenčevega strokovnega znanja tudi njegove izkušnje in poznavanje razmer na določenem področju z vidika stroškov. Zato na pristranskost izvedenskega mnenja nedvomno ne kaže dejstvo, da izvedenec ne utemelji izčrpno in natančno vsakega "žeblja in matice", ki bo uporabljen ob sanacijskih delih. Prav tako to pomeni, da je na stranki (ki lahko vselej angažira strokovnega pomočnika), da izkaže strokovno utemeljene argumente za neustreznost izvedenskega mnenja. Takšnih argumentov tožena stranka ni izkazala, temveč s pritožbo zgolj obračunava z zanjo nezadovoljivimi zaključki izvedenskega mnenja, kar pa ni razlog za postavitev novega izvedenca. Na podlagi navedenega je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo predlog za postavitev dodatnega izvedenca, s čimer toženi stranki tudi ni kršilo pravice do poštenega sojenja, niti ne pravice do izjave v obliki dodatnega preizkusa izvedenskega mnenja.

28. Prav tako v izvedenskem mnenju ni nelogičnosti, zlasti pri opredelitvi stroškov. Tožena stranka tu prihaja v nasprotje sama s sabo. Po prejemu izvedenskega mnenja je trdila, da je izvedenec podal nespecificiran izračun stroškov, na podlagi česar mu je sodišče naložilo, da izvedensko mnenje specificira s temi podatki, kar je tudi storil. Posledično ni utemeljena pritožbena navedba, da je kljub enaki količini materiala izvedenec znižal višino stroškov, ne da bi to pojasnil. Izvedenec je višino stroškov znižal pri postavki odprave zamakanja na balkonu, kar je sodišče prve stopnje pojasnilo (41. točka obrazložitve), pri postavki globinskega kitanja, kjer je prav tako pojasnil, da se je uštel pri količini opravljenega materiala, čemur je sodišče prve stopnje verjelo, tožena stranka pa ne ponudi nobenih razlogov, ki bi vzbudili dvom v pravilnost izvedenskega mnenja, ter pri postavki popravila okna v znesku 120,00 EUR, kjer pa prvotni izračun ni bil specificiran, dopolnitev pač, to pa je prav tako utemeljilo tudi sodišče prve stopnje. Posledično višje sodišče zaključuje, da očitanih nelogičnosti v izvedenskem mnenju glede izračuna stroškov ni, izpodbijano sodbo v tem delu pa je mogoče preizkusiti.

Glede zamakanja fasade

29. Sodišče prve stopnje je toženi stranki priznalo stroške sanacije stika nadstreška s fasado, ni pa priznalo stroška sanacije balkona v dnevni sobi v prvem nadstropju, ker izvedenec tam ob ogledu ni zaznal zamakanja. Posledično je pritožbeno polemiziranje tožene stranke zlasti z navedbami tožeče stranke glede stika nadstreška za odločitev nepotrebno.

30. V zvezi s stroškom sanacije balkona ne drži, da izvedenec stroška ni umaknil. Ob zaslišanju je izvedenec pojasnil, zakaj tega stroška ni upošteval, sodišče prve stopnje pa se je glede tega stroška opredelilo in obrazložilo, zakaj sledi izvedencu (41. točka obrazložitve). Na podlagi navedenega izvedenec ni pozabil upoštevati tega stroška, kot trdi tožena stranka. Tudi iz pripomb tožeče stranke na izvedensko mnenje z dne 15. 1. 2018 (odstavek b) 1. točke VI. sklopa navedb tožeče stranke) ne izhaja, da bi tožeča stranka priznavala zamakanje na balkonu. Tožeča stranka je navedla, da iz dokazov tožene stranke ne izhaja, da bi prišlo do zamakanja na balkonu. Tudi sklicevanje na posnetke na CD-ju ne vzbuja dvoma v pravilnost ugotovitev sodišča prve stopnje. Izvedenec je ob zaslišanju povedal, da je bil na dan ogleda (7. 11. 2017) dež "dosti močan". Vztrajanje tožene stranke pri tem, da bi, upoštevaje rezultate tega ogleda, moral ponoviti ogled, ko bi močneje deževalo, ni utemeljeno. Kot že rečeno, je izvedenec oseba, ki ga sodišče postavi zaradi njegovega strokovnega znanja, del tega znanja pa je nedvomno tudi presoja, katere okoliščine utemeljuje podajo verodostojnega mnenja. Ob upoštevanju naštetega višje sodišče soglaša z ugotovitvami in presojo sodišča prve stopnje, ki je izvedencu sledilo.

Glede kitanja stikov fasadnih plošč

31. Tožena stranka tudi v tem delu neutemeljeno nasprotuje ocenjenemu strošku sanacije. Izvedenec je v dopolnitvi izvedenskega mnenja znižal postavko poraba materiala, ob zaslišanju pa je pojasnil, da je previsoko ocenil količino porabljenega silikonskega kita. Tožena stranka se spreneveda z navedbo, da količina silikonskega kita ni del izvedenskih mnenj. Gre za material, s katerim se izvaja sanacijo, in torej spada v postavko porabe materiala. Kot že rečeno, naloga izvedenskega mnenja ni, da izvedenec izrecno utemeljeval vsak posamičen strošek v zvezi s sanacijo na način opredelitve točne količine materiala, saj se pravilnost izvedenčeve opredelitve predpostavlja na podlagi njegovega strokovnega znanja, zaradi česar je sploh bil pritegnjen v postopek. Tožena stranka tudi ne ponuja nobenega argumenta za neustreznost izvedenčevega izračuna, zato višje sodišče s presojo sodišča prve stopnje tudi v tem delu soglaša. Glede madežev na fasadi

32. Očitek, da izvedenec v prvotnem mnenju ni upošteval stroška odkapne pločevine 250,00 EUR, niti ni pomemben. V dopolnitvi izvedenskega mnenja je izvedenec strošek nato tudi upošteval, hkrati pa je skupni znesek odpravljanja te napake v prvotnem mnenju in dopolnitvi mnenja enak – 2.250,00 EUR. Do vpliva na skupen strošek pa se je višje sodišče že opredelilo.

Glede okna v dnevni sobi

33. Tožena stranka v pritožbi vztraja pri stališču, da je strošek prenizek. Nasprotovanje dokazni oceni sodišča prve stopnje, da je izvedenec utemeljeno opredelil strošek sanacije okna na 880,00 EUR in da so bili ugovori tožene stranke zoper izračun nekonkretizirani, ne pomeni protispisnosti. Ta je namreč podana le v napaki pri povzemanju vsebine dokazov v razloge sodbe, ne pa ob nasprotovanju dokazni oceni. Tudi z vidika pravilnosti dokazne ocene in materialnopravnega stališča sodišča prve stopnje pa višje sodišče soglaša s presojo sodišča, da je izvedenec strokovnjak na svojem področju, ki ga sodišče postavi, ker nima zadostnega znanja z obravnavanega področja. V takšnih okoliščinah je sodišče tisto, ki presoja verodostojnost njegovega mnenja, na stranki, ki pa izpodbija njegovo verodostojnost pa je breme, da to utemelji. Ponavljanje, da stranka ni prepričana, če je strošek res dovolj visok ali nizek, upoštevajoč dimenzije in položaj okna, pri čemer tožena stranka ne ponudi nobenega dokaza, da teh okoliščin izvedenec ni upošteval, ne more pomeniti uspešnega izpodbijanja izvedenskega mnenja.

34. Upoštevajoč vse navedeno pritožbene navedbe niso utemeljene. Ker se tožena stranka zoper odločitev o stroških postopka pritožuje le v posledici po njenem mnenju zmotne odločitve o glavni terjatvi, višje sodišče glede na razloge potrditve odločitve o glavni terjatvi soglaša tudi z odločitvijo o stroških postopka.

35. Pritožbeni razlogi niso utemeljeni. Ker tudi niso podani razlogi, na katere po določbi drugega odstavka 350. člena ZPP pazi po uradni dolžnosti, je višje sodišče obe pritožbi zavrnilo in odločbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu potrdilo (353. člen ZPP).

36. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP. Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka in je dolžna tožeči stranki povrniti njene stroške pritožbenega postopka. Na podlagi priglašenega stroškovnika in določb Odvetniške tarife – OT je višje sodišče tožeči stranki priznalo stroške odgovora na pritožbo v višini 875 točk po tar. št. 18 OT in 2 % materialnih stroškov po 11. členu OT v višini 17,5 točk, skupno 892,5 točk. Stroškov pritožbe višje sodišče tožeči stranki ni priznalo, saj s svojo pritožbo ni uspela. Ob upoštevanju vrednosti odvetniške točke (0,60 EUR) je tako dolžna tožena stranka tožeči stranki povrniti 535,50 EUR stroškov pritožbenega postopka.

1 9. točka obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča Up 373/97-15 z dne 22. 2. 2001 in 2. točka obrazložitve sklepa Ustavnega sodišča Up-429/01-5 z dne 24. 6. 2003. 2 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 54/2016 z dne 28. 3. 2018.