Jedro

Napitnina predstavlja delovno uspešnost v smislu določbe 126. člena ZDR in je sestavni del plače, zato se upošteva pri izračunu osnove za nadomestilo (za čas čakanja na delo) po 137. členu ZDR.

Nepravilna je odločitev sodišča prve stopnje v delu, v katerem je zavezalo toženo stranko k izplačilu po višini opredeljenih neto zneskov nadomestila plače, po odvodu prispevkov in akontacije dohodnine od bruto zneskov. Davčne obveznosti, od katerih je odvisna višina neto zneska nadomestila plače, se v skladu z 2. členom ZDoh-2 ugotavljajo po predpisih, veljavnih na dan izplačila. Enako velja tudi za obračun in plačilo davkov in prispevkov. Obračunavanje in plačevanje ter stopnje prispevkov za obvezno pokojninsko in invalidsko zavarovanje, za obvezno zdravstveno zavarovanje, za starševsko varstvo in zaposlovanje v skladu z zakoni, na podlagi katerih so ti prispevki uvedeni, določajo ZSDP-1, ZZVZZ in ZPIZ-2. Navedeno pomeni, da bo morala tožena stranka od bruto zneskov, ki so bili tožnikom dosojeni, plačati dohodnino in prispevke v višini, kot bo izhajala iz predpisov, ki bodo veljali na dan izplačila. Neto znesek plačila bo zato tisti znesek, ki bo od dosojenega bruto zneska ostal po plačilu akontacije dohodnine in prispevkov, po stopnji, kakršna bo veljala v času dejanskega izplačila dosojenega zneska.

Izrek

I. Pritožbi tožnika A.A. se ugodi v celoti, pritožbi tožene stranke pa delno in se izpodbijani del sodbe: - razveljavi glede odločitve o zavrnitvi tožbenega zahtevka za tožnika A.A. ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje: - delno spremeni v prvem odstavku točke I izreka tako, da se prvi odstavek točke I izreka na novo glasi: „I/1. Tožena stranka je dolžna tožečim strankam:

1. B.B., od bruto nadomestila plače v višini 852,49 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

2. C.C., od bruto nadomestila plače v višini 731,73 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

3. Č.Č. od bruto nadomestila plače v višini 1.101,53 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

4. D.D., od bruto nadomestila plače v višini 752,65 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

5. E.E., od bruto nadomestila plače v višini 119,52 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

6. F.F., od bruto nadomestila plače v višini 1.036,70 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

7. G.G., od bruto nadomestila plače v višini 777,51 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

8. H.H., od bruto nadomestila plače v višini 725,02 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

9. I.I., od bruto nadomestila plače v višini 62,51 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožnici z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

10. J.J., od bruto nadomestila plače v višini 532,55 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožnici z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

11. K.K., od bruto nadomestila plače v višini 199,67 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

12. L.L., od bruto nadomestila plače v višini 230,98 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

13. M.M., od bruto nadomestila plače v višini 920,67 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

14. N.N., od bruto nadomestila plače v višini 956,86 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

15. O.O., od bruto nadomestila plače v višini 1.105,39 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

16. P.P., od bruto nadomestila plače v višini 427,19 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

17. R.R., od bruto nadomestila plače v višini 513,32 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

18. S.S., od bruto nadomestila plače v višini 710,73 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

19. Š.Š., od bruto nadomestila plače v višini 798,15 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

20. T.T., od bruto nadomestila plače v višini 635,03 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

21. U.U., od bruto nadomestila plače v višini 88,37 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

22. V.V., od bruto nadomestila plače v višini 727,92 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

23. Z.Z., od bruto nadomestila plače v višini 384,78 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

24. Ž.Ž., od bruto nadomestila plače v višini 860,41 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

25. A.B., od bruto nadomestila plače v višini 247,78 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

26. A.C., od bruto nadomestila plače v višini 874,66 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

27. A.D., od bruto nadomestila plače v višini 3.866,52 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa od bruto zneska 779,91 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 1.027,01 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 9. 2012 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 1.135,01 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 10. 2012 dalje do plačila in neto znesek od bruto zneska 924,59 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 11. 2012 dalje do plačila;

28. A.E., od bruto nadomestila plače v višini 2.649,90 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa od bruto zneska 575,29 izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 1.009,14 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 9. 2012 dalje do plačila in neto znesek od bruto zneska 1.065,47 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 10. 2012 dalje do plačila;

30. A.F., od bruto nadomestila plače v višini 4.854,83 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa od bruto zneska 643,70 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 966,71 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 9. 2012 dalje do plačila; neto znesek od bruto zneska 1.053,35 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 10. 2012 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 854,11 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 11. 2012 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 769,90 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 12. 2012 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 567,06 EUR pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 1. 2013 dalje do plačila;

31. A.G., od bruto nadomestila plače v višini 985,29 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 1. 2013 dalje do plačila in od bruto zneska 358,63 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 2. 2013 dalje do plačila;

32. A.H., od bruto nadomestila plače v višini 827,69 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa od bruto zneska 522,60 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 2. 2013 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 305,10 EUR pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 3. 2013 dalje do plačila;

33. A.I., od bruto nadomestila plače v višini 704,51 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa od bruto zneska 377,20 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 2. 2013 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 327,31 EUR pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 3. 2013 dalje do plačila;

34. A.J., od bruto nadomestila plače v višini 514,15 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila;

35. A.K., od bruto nadomestila plače v višini 918,46 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa od bruto zneska 536,34 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 2. 2013 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 382,12 EUR pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 3. 2013 dalje do plačila;

36. A.L., od bruto nadomestila plače v višini 743,79 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa od bruto zneska 431,82 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 2. 2013 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 311,97 EUR pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 3. 2013 dalje do plačila;

37. A.M., od bruto nadomestila plače v višini 1.602,18 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa od bruto zneska 548,08 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 1. 2013 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 666,34 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 2. 2013 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 387,76 EUR pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 2. 2013 dalje do plačila;

38. A.N., od bruto nadomestila plače v višini 1.234,93 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa od bruto zneska 235,78 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 1. 2013 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 644,25 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 2. 2013 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 354,89 EUR pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 3. 2013 dalje do plačila;

39. A.O., od bruto nadomestila plače v višini 2.340,36 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa od bruto zneska 404,97 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2012 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 1.068,33 EUR izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 9. 2012 dalje do plačila, neto znesek od bruto zneska 867,05 EUR pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 10. 2012 dalje do plačila;

40. A.P., od bruto nadomestila plače v višini 489,78 EUR obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 11. 2012 dalje do plačila, vse v roku 15 dni pod izvršbo, kar pa zahtevajo tožniki več (določitev neto zneskov po višini), pa se zavrne.“

II. V preostalem se pritožba ostalih tožnikov in pritožba tožene stranke zavrneta in se potrdi nerazveljavljeni in nespremenjeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

III. Odločitev o pritožbenih stroških tožnika A.A. v višini 155,00 EUR se pridrži za končno odločbo, preostali tožniki pa sami krijejo svoje stroške pritožbe.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da je dolžna tožena stranka plačati tožnikom od bruto nadomestila plače v višini, kot izhaja iz izreka sodbe, prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa plačati tožnikom z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude za posamezni mesečni znesek dalje do plačila, vse v 15 dneh pod izvršbo (prvi odstavek točke I izreka). Višje zahtevke tožnikov in zahtevek tožnika A.A. je zavrnilo (drugi odstavek točke I izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna povrniti tožnikom njihove stroške postopka v višini 2.457,02 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo po poteku 15-dnevnega izpolnitvenega roka pod pritožbo (točka II izreka).

2. Zoper navedeno sodbo sta se pritožili obe pravdni stranki.

3. Zoper sodbo se pritožujejo tožniki, ki so navedeni v uvodu te sodbe in sklepa (sodišče prve stopnje je s sklepom štelo, da je pritožba umaknjena za tiste tožnike, ki niso plačali sodne takse za pritožbo - gre za tožnike: 2. C.C., 5. F.F., 9. H.H., 19. J.J., 22. K.K., 24. L.L., 25. M.M., 30. N.N., 32. O.O. in 40. A.P.), v delu, v katerem so bili njihovi zahtevki zavrnjeni oziroma s katerimi niso uspeli. Uveljavljajo pritožbeni razlog nepravilne uporabe materialnega prava in bistvene kršitve določb postopka po prvem in drugem odstavku 339. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlagajo, da izpodbijani del sodbe razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve stopnje v nov postopek, če pa bi pritožbeno sodišče spremenilo sodbo sodišča prve stopnje, pa priglašajo stroške pritožbenega postopka. Ne strinjajo se stališčem sodišča prve stopnje, da je dodatek za delovno dobo sestavni del nadomestila, oziroma da je obračun prikrajšanja, ki ga je pripravil izvedenec finančne stroke, pravilen. Dodatek za delovno dobo ni sestavni del nadomestila plače za čas čakanja na delo do izteka odpovednega roka, ker nadomestilo nima dodatkov (137. člen ZDR). Dodatek za delovno dobo je sestavni del plače (126/2 člen ZDR). Zato teh dveh pojmov ni dopustno enačiti, niti mešati izplačil po različnih pravnih podlagah. Sodišče prve stopnje in izvedenec finančne stroke nista imela pravne podlage za to, da sta dodatek za delovno dobo prekvalificirala v nadomestilo za čas čakanja na delo in ga kot takega vštela v skupni znesek, ki naj bi ga tožniki prejeli iz tega naslova. Ker dodatek za delovno dobo ni sestavni del nadomestila plače, nadomestilo je vključeno zgolj posredno preko osnove za obračun nadomestila po 137/7 členu ZDR, tožnikom za čas odsotnosti z dela ne pripada. Zato ima tožena stranka zoper tožnike terjatev iz naslova preveč izplačane plače, katerega sestavni del je nadomestilo. Vendar pa tožena stranka brez pisnega soglasja tožnikov (136/2 ZDR) te terjatve ne more pobotati s svojo obveznostjo. Tega soglasja tožniki niso dali ne izvensodno niti med sodnim postopkom, zato ni moglo priti niti do materialnega niti do procesnega pobota. Kljub temu pa je sodišče prve stopnje v postopku prikrito izvedlo procesni pobot s tem, ko je upoštevalo računsko operacijo izvedenca, s katero je ta vtoževano terjatev delavcev avtomatično zmanjšal za preveč plačano plačo (njen dodatek). S tem je sodišče prve stopnje doseglo učinke prepovedanega procesnega pobota in to brez pobotnega ugovora tožene stranke. Glede na navedeno je bilo po mnenju tožnikov materialno pravo zmotno uporabljeno.

Glede tožnika A.A. pritožba navaja, da je pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bil tožnik pred odsotnostjo nepretrgoma v bolniškem staležu od decembra 2011 dalje. Pravilna je tudi ugotovitev, da je osnova za izračun nadomestila plače pri njem enaka osnovi za nadomestilo plače v zadnjih treh mesecih pred začetkom odsotnosti. Vendar pa je napačna razlaga sodišča prve stopnje, da je za izračun nadomestila, v konkretnem primeru nadomestila za čas čakanja na delo, relevantna osnova iz zadnjih treh mesecev pred začetkom prve odsotnosti, v konkretnem primeru bolniške odsotnosti. Ko ZDR v drugem stavku sedmega odstavka 137. člena govori o tromesečju pred odsotnostjo (v času katere je delavec, zato ker ni delal, ves čas prejemal nadomestilo), gre za tromesečje pred zadnjo odsotnostjo, to je odsotnostjo, za katero je potrebno obračunati nadomestilo plače (in ne tromesečje pred začetkom prvotne odsotnosti, za katero je bilo nadomestilo že obračunano in plačano, kot to meni sodišče prve stopnje). V skladu s sedmim odstavkom 137. člena ZDR je zato osnova za nadomestilo plače delavca, ki v zadnjih treh mesecih pred odsotnostjo (za katero je potrebno obračunati nadomestilo) ni delal, enaka osnovi za nadomestilo plače v zadnjih treh mesecih pred to zadnjo odsotnostjo. Ker je bil tožnik od decembra 2011 nepretrgoma v bolniškem staležu v breme ZZZS in je ta čas od zavoda prejemal nadomestilo plače, je v skladu s 137. členom ZDR osnova za njegovo nadomestilo plače za čas čakanja na delo, enaka osnovi za njegovo nadomestilo plače za čas bolniške v breme ZZZS, ki ga je prejemal v zadnjih treh mesecih pred odsotnostjo. Gre za osnovo, ki je določena v 31. členu ZZVZZ, po katerem je osnova za nadomestilo povprečna mesečna plača in nadomestila oziroma povprečna osnova za plačilo prispevkov v koledarskem letu pred letom, v katerem je nastala začasna zadržanost od dela. Torej v konkretnem primeru tožnika, plače, ki mu je bila izplačana v letu 2010. Zato je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo, posledično pa je nepopolno ugotovilo tudi dejansko stanje, saj se ni opredelilo do navedb, ki so relevantne za pravilno ugotavljanje osnove (plače iz leta 2010). Gre tudi za sodbo presenečenja, saj je tožnik menil, da bi ga moralo sodišče, v kolikor je bilo mnenja, da je potrebno dejansko stanje drugače pravno kvalificirati, kot ga je kvalificirala tožba, v okviru materialnega procesnega vodstva opozoriti na možnost drugačne pravne kvalifikacije in ga pozvati na dopolnitev navedb in dokazov. Pozvati bi ga moralo, da dopolni navedbe o višini plač v letu 2011 in predloži obračunske liste za to leto. Vendar tega ni storilo, kasneje pa je prav zaradi tega zavrnilo njegov tožbeni zahtevek. S tem je bila tožniku odvzeta pravica do izjave, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. V vsakem primeru pa gre za vsaj relativno bistveno kršitev postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, ki se nanaša na pravila o materialnem procesnem vodstvu.

Zmotno je uporabljeno materialno pravo tudi v delu izračuna osnove za nadomestilo za tožnika A.H.. Osnova za izračun nadomestila za čas čakanja na delo pri tem tožniku ne predstavlja povprečja plač v zadnjih treh mesecih pred začetkom odsotnosti, kot to meni sodišče, saj tožnik v zadnjih treh mesecih pred čakanjem na delo ni delal in je v tem času prejemal nadomestilo plače na različnih pravnih podlagah. Zato je v skladu s sedmim odstavkom 137. člena ZDR v njegovem primeru osnova za nadomestilo za čas čakanja na delo enaka osnovi za nadomestilo plače v zadnjih treh mesecih. Dejanska izplačila, ki jih je pri izračunu osnove upošteval izvedenec (september, oktober, november 2012), so posledično za pravilen izračun nadomestila irelevantna. Dejansko stanje je ostalo nepopolno ugotovljeno.

Nepravilno je tudi stališče sodišča prve stopnje o vprašanju, kateri meseci zadnjega tromesečja, ko delavec ne dela ves čas, se vštevajo v osnovo za nadomestilo plače (točka 11 sodbe). Tožniki se ne strinjajo s stališčem, da se določen mesec ne všteva v osnovo le, če je delavec za ves mesec prejemal nadomestilo plače. Zato menijo, da je bilo tožniku E.E., F.F., G.G. in H.H. nadomestilo obračunano v prenizkem znesku. Po sedmem odstavku 137. člena ZDR tem delavcem za čas čakanja na delo pripada nadomestilo v višini njihove povprečne mesečne plače za polni delovni čas iz obdobja dela pred začetkom odsotnosti. Njihovo obdobje dela v zadnjem tromesečju pred začetkom odsotnosti (obdobje, ko so prejeli plačo za polni delovni čas v zadnjem tromesečju pred odsotnostjo) je bilo oktober, in november 2012 in ne oktober - december 2012, kot je to upoštevano v izvedenskem mnenju, saj so pretežni del meseca decembra bili na prisilnem dopustu.

4. Tožena stranka se pritožuje zoper ugodilni del sodbe ter odločitev o stroških postopka zaradi nepopolne oziroma zmotne ugotovitve dejanskega stanja, nepravilne uporabe materialnega prava in absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka. Sodišče prve stopnje pri določitvi okvira izvedenskega mnenja ni pravilno upoštevalo materialne predpise, to je 137. člen ZDR, glede osnove za obračun nadomestila za čas čakanja na delo. Sodišče prve stopnje ne bi smelo upoštevati dela plače pod postavko „delovna uspešnost - stimulacija“. V skladu z 91. členom Zakona o igrah na srečo in KPGT ter četrtim odstavkom 3. člena Sporazuma med upravo tožene stranke in reprezentativnimi sindikati z dne 8. 12. 2011 (Sporazum), je v tej postavki znesek deleža iz naslova zbrane napitnine. Napitnina, zbrana v igralnicah, se v celoti razdeli med tiste, ki so jo ustvarili in sicer v efektivnih urah. Torej se razdeli v posameznem mesecu le tistim delavcem, ki so dejansko delali na delovnih mestih, na katerih se je zbrala določena napitnina. Prav tako po mnenju tožene stranke sodišče prve stopnje pri obračunu osnove za nadomestilo plače za čas čakanja ne bi smelo upoštevati postavke „razlike do povprečja januar - november 2011“, ki se je ugotavljala in izplačevala kot dodatek po petem odstavku Sporazuma iz leta 2011, ki je veljal do 5. 4. 2013. Dodatek se je izplačeval tistim delavcem, ki so po obračunu bruto plače za delo in vseh dodatkov imeli nižjo plačo, kot je bilo povprečje januar - november 2011, zmanjšan za 19,8 %. Prikrajšanje pri mesečni plači bi bilo mogoče ugotoviti le s primerjavo dejansko izplačane mesečne plače na posameznega tožnika, pri čemer bi izračun vseboval plačo za vse ure delovne obveznosti v posameznem mesecu, število dni (ur) letnega dopusta) in število dni (ur) čakanja na delo oz. eventualno tudi št. dni (ur) v bolniškem staležu. Tako bi lahko sodišče prve stopnje ugotovilo pravo razliko oziroma oškodovanje pri plači. „Razdelitev“ mesečne plače in s tem povezano domnevno oškodovanje na posamezne postavke, kot sedaj z različnimi tožbenimi zahtevki vtožujejo tožniki, po mnenju tožene stranke ni pravilno. Iz plačilnih list jasno izhaja, da so mesečne plače pri večini tožnikov za posamezni mesec sestavljene iz več postavk, npr. ure dela, ure čakanja na delo, ure dopusta, na koncu pa je obračunan še dodatek na delovno dobo. Morebitno razliko v plači bi bilo po mnenju tožene stranke možno ugotavljati le v razliki celotne bruto mesečne plače tožnika za posamezni mesec. Izvedenec in sodišče prve stopnje pa so ugotavljali razlike le za del plače, to je ure, ko so bili tožniki na čakanju na delo. Nepravilna je tudi ugotovitev sodišča prve stopnje v 6. točki obrazložitve sodbe, da je tožena stranka prekludirana glede navedb za tožbeni zahtevek še za 12 tožnikov, saj je bistveno, da je pooblaščenec tožnikov na naroku vlogo razširil tožbo še na te tožnike (poleg že 28 obstoječih). Tožena stranka je zato zahtevala, da ji sodišče dodeli rok za odgovor na to vlogo. Tožena stranka se je v danem roku pravilno izjasnila in podala dejanske in pravne argumente glede vloge tožnikov in o višini novo postavljenih zahtevkov. Tožena stranka namreč ni mogla že na prvem naroku podati dejanske in pravne navedbe in dokazila glede tožnika, ki je šele tega dne pristopil k tožbi s svojim tožbenim zahtevkom. Zato tudi ni mogla biti prekludirana z navedbami. S tem je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe Zakona o pravdnem postopku.

5. Pritožba tožnika A.A. je utemeljena, pritožba tožene stranke je delno utemeljena, pritožba ostalih tožnikov pa ni utemeljena.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbah tožnikov in tožene stranke, v skladu z določilom drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, s spremembami; v nadaljevanju: ZPP) pa je tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena tega zakona in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje glede odločitve o tožbenem zahtevku tožnika A.A. zaradi zmotne uporabe materialnega prava ni popolno ugotovilo dejanskega stanja. V preostalem, glede odločitve o zahtevkih ostalih tožnikov, pa ni kršilo določb postopka, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje, vendar je deloma zmotno uporabilo materialno pravo s tem, ko je tožnikom prisodilo neto znesek nadomestil plače, opredeljene po višini. Sicer je odločitev materialnopravno pravilna.

7. Sodišče prve stopnje ni bistveno kršilo določb postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP v zvezi s prvim oziroma četrtim odstavkom 286. člena ZPP, ko je štelo (6. točka obrazložitve), da so navedbe o napitnini in razliki v plači po Sporazumu z dne 8. 12. 2011 nedovoljene oziroma, da je bila tožena stranka glede navajanja teh navedb prekludirana po prvem in četrtem odstavku 286. člena ZPP. Ker je tožena stranka lahko odgovorila na tožbe (novih) 12 tožnikov šele z vlogo z dne 7. 2. 2014, v kateri se je opredelila tako do vprašanja napitnine kot razlike do povprečja januar - november 2011, so bile te navedbe vsaj za 12 tožnikov, ki so vložili zahtevke z vlogo z dne 17. 1. 2014, pravočasne (prepozne pa glede ostalih 28 tožnikov). Vendar takšno stališče sodišča prve stopnje glede uporabe 286. člena ZPP ni vplivalo na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe, saj gre izključno za pravno vprašanje oziroma vprašanje pravilnosti uporabe materialnega prava, do katerega se je sodišče prve stopnje opredelilo (za vse tožnike). Zato navedba v sodbi glede prekluzije ni v ničemer vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe.

8. Tožniki so bili zaposleni pri toženi stranki, ki jim je v letu 2012 redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. Tožniki menijo, da jim je tožena stranka za čas čakanja na delo obračunavala in izplačala nižje nadomestilo, kot jim pripada po Zakonu o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/2002 in naslednji; ZDR). Zato uveljavljajo plačilo razlike nadomestila. ZDR v prvem odstavku 137. člena določa, da ima delavec pravico do nadomestila plače za čas odsotnosti, v primerih in v trajanju, določenem z zakonom, ter v primerih odsotnosti z dela, ko ne dela iz razlogov na strani delodajalca. Po določbi drugega odstavka 137. člena ZDR je delodajalec dolžan izplačati nadomestilo plače v primerih odsotnosti z dela zaradi izrabe letnega dopusta, plačane odsotnosti zaradi osebnih okoliščin, izobraževanja, z zakonom določenih praznikov in dela prostih dni in ko delavec ne dela iz razlogov na strani delodajalca. Nadalje sedmi odstavek 137. člena ZDR določa, da če ni s tem ali drugim zakonom oziroma na njegovi podlagi izdanim predpisom določeno drugače, delavcu pripada nadomestilo plače v višini njegove povprečne mesečne plače za polni delovni čas iz zadnjih treh mesecev oziroma iz obdobja dela v zadnjih treh mesecih pred začetkom odsotnosti. Če delavec v obdobju zaposlitve v zadnjih treh mesecih ni delal in je za ves čas prejemal nadomestilo plače, je osnova za nadomestilo enaka osnovi za nadomestilo plače v zadnjih treh mesecih pred začetkom odsotnosti. Če delavec v celotnem obdobju zadnjih treh mesecev ni prejel niti ene mesečne plače, mu pripada nadomestilo plače v višini osnovne plače, določene v pogodbi o zaposlitvi. Višina nadomestila plače ne sme presegati višine plače, ki bi jo delavec prejel, če bi delal. 9. Nepravilno je stališče tožene stranke, da se v osnovo za obračun nadomestila ne sme vštevati dela plače iz naslova napitnine, ker ta del plače ne pomeni delovne uspešnosti iz 61. člena takrat veljavne Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma (Uradni list RS, št. 109/2011 in naslednji; KPGT) in tudi ne poslovne uspešnosti iz 60. člena KPGT. Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo, da je plača po drugem odstavku 126. člena ZDR sestavljena iz osnovne plače, dela plače za delovno uspešnost in dodatkov. Napitnina predstavlja delovno uspešnost v smislu zgoraj naveden določbe 126. člena ZDR in je torej sestavni del plače, ki je bila tožnikom izplačevana v zadnjih treh mesecih dela pred začetkom odsotnosti. Ker je napitnina del plače, se upošteva pri izračunu osnove za nadomestilo po 137. členu ZDR. Za odločitev o tožbenem zahtevku je bistveno le, kaj je bilo obračunano oziroma upoštevano pri njihovi plači, ko so še delali, torej pred odsotnostjo, saj to predstavlja osnovo za izračun nadomestila v smislu 137. člena ZDR.

10. Neutemeljeno je tudi pritožbeno stališče tožene stranke, da pri obračunu osnove za izračun nadomestila ni bila dolžna upoštevati izravnave oziroma dodatka, ki pripada delavcem v skladu s Sporazumom z dne 8. 11. 2011 (B74), na podlagi ugotovljene višine plače v obdobju od januarja do novembra 2011. V skladu s petim odstavkom 3. člena Sporazuma se delavcem v primeru, da izračunana plača po Sporazumu ne doseže višine bruto plače, izračunane kot povprečja bruto plač v obdobju od januarja od novembra 2011, zmanjšane za 19,8 %, izplača dodatek v obliki variabilne stimulacije v višini razlike do vrednosti povprečja plač od januarja do novembra 2011, zmanjšane za 19,8 %. Glede tega je pravilno stališče sodišča prve stopnje, da gre za dodatek k plači v obliki variabilne stimulacije, ki ga je zaradi njegove pravne narave, kot dela plače v smislu 126. člena ZDR, prav tako potrebno upoštevati pri izračunu za osnove za nadomestilo. Zato je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je izvedencu finančne stroke X,Y., univ. dipl. ekon., naložilo, da naj pri izračunu prikrajšanja upošteva obe navedeni postavki, torej napitnino in stimulacijo zaradi izravnave po Sporazumu. Pritožbene navedbe, ki se zavzemajo za to, da bi se prikrajšanje pri mesečni plači ugotovilo le s primerjavo dejansko izplačane mesečne plače na posameznega tožnika, pri čemer bi izračun vseboval plačo za vse ure delovne obveznosti v posameznem mesecu, število dni (ur) letnega dopusta, število dni (ur) čakanja na delo oziroma eventualno tudi število dni (ur) v bolniškem staležu, niso utemeljene, saj ne upoštevajo določbe 137. člena ZDR.

11. Glede odločitve o višini nadomestila za tožnika A.G. je sodišče prve stopnje zavzelo pravilno stališče glede uporabe določbe sedmega odstavka 137. člena ZDR. V mesecu avgustu, septembru in oktobru je bil namreč tožnik A.G. cel mesec v bolniškem staležu, v novembru pa na letnem dopustu. Zaradi tega je bilo potrebno kot osnovo za izračun nadomestila za čas čakanja na delo upoštevati povprečje njegovih plač v zadnjih treh mesecih pred začetkom odsotnosti, ki glede na predložene obračunske liste znaša 2.033,55 EUR, kot je to pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Ni podlage za stališče, ki ga zagovarja tožnik, po katerem bi se upoštevala osnova za čas zadnjih treh mesecev. Upošteva se torej nadomestilo plače v višini njegove povprečne mesečne plače za polni delovni čas iz zadnjih treh mesecev, in ne osnova za nadomestilo plače v zadnjih treh mesecih pred začetkom odsotnosti. Zato v tem delu pritožba A.G. ni utemeljena.

12. Glede tožnikov K.K., J.J. in K.K. (L.L. je pritožbo umaknil), je sodišče prve stopnje zavzelo pravilno stališče, da je mogoče določbo sedmega odstavka 137. člena pri določitvi za izračun nadomestila plače razumeti le tako, da se določen mesec ne šteje v osnovo, če je delavec za ves čas prejemal nadomestilo plače. Ker so tožniki v decembru deloma delali, deloma pa bili na letnem dopustu, je torej sodišče prve stopnje štelo, da je pravilen izračun, ki december upošteva v osnovi. Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da je treba upoštevati le tiste mesece, ko delavec cel mesec ni delal, ker je za ta mesec prejel nadomestilo plače. 13. Pravilna je tudi odločitev sodišča prve stopnje glede upoštevanja dodatka za delovno dobo. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je pravilen izračun izvedenca, iz katerega izhaja, da so tožniki dodatek za skupno delovno dobo dejansko prejeli kot sestavni del nadomestila za čakanje. Zaradi tega je višje zahtevke tožnikov zavrnilo kot neutemeljene. Gre le za obračunski način oziroma za varianto obračuna plače. Možna sta namreč dva načina obračuna nadomestila. Po prvem se pri izračunu že v osnovi, pri plači, upošteva dodatek za delovno dobo, po drugi pa se ločeno prikaže osnovna plača ter ločeno dodatek za delovno dobo ter se pri obračunu nadomestila obe kategoriji sicer posebej prikažeta, vendar pa gre za eno nadomestilo, izkazano z dvema postavkama. Zaradi ločenega izkazovanja dveh obračunskih postavk tožniki niso bili prikrajšani pri višini nadomestila. Gre za način obračunavanja, ki je po pojasnilu izvedenca v praksi običajen in ga mnogi delodajalci uporabljajo pri izračunu nadomestil, ko samo višino obračunajo iz plače preteklega obdobja brez dodatka za delovno dobo in nato dodatek za delovno dobo izkazujejo posebej. Zato pritožbene trditve, da se tožniki sicer zavedajo, da je na ta način izplačano več, ker štejejo da jim takšen dodatek ne pripada, hkrati pa menijo, da bi moral biti takšen dodatek dejansko upoštevan pri nadomestilu plače, niso utemeljene oziroma ni mogoče šteti, da zgolj zaradi drugačnega načina obračunavanja tožniki niso prejeli nadomestila v višini, ki je v skladu s 137. členom ZDR.

14. Tožnik A.A. pa v pritožbi utemeljeno opozarja, da je glede na to, da je bil zaradi bolezni odsoten že od novembra 2011, podan pravni položaj iz sedmega odstavka 137. člena ZDR, ko je osnova za nadomestilo enaka osnovi za nadomestilo plače v zadnjih treh mesecih pred začetkom odsotnosti, saj tožnik v obdobju zaposlitve v zadnjih treh mesecih ni delal in je za ves čas prejemal nadomestilo plače. Osnova za nadomestilo plače tožnika v zadnjih treh mesecih pred začetkom odsotnosti (v novembru 2011) pa je povprečna mesečna plača in nadomestila oziroma povprečna osnova za plačilo prispevkov v koledarskem letu pred letom, v katerem je nastala začasna zadržanost od dela, v skladu z 31. členom Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Uradni list RS, št. 9/1992 in naslednji; ZZVZZ). Citirani 31. člen ZZVZZ v prvem odstavku določa, da je osnova za nadomestilo povprečna mesečna plača in nadomestila oziroma povprečna osnova za plačilo prispevkov v koledarskem letu pred letom, v katerem je nastala začasna zadržanost od dela. Tožnik je v tožbi oziroma pripravljalni vlogi z dne 17. 1. 2014 (razširitev tožbe na tožnika in ostalih 11 tožnikov) predlagal predložitev plačilnih list s strani tožene stranke za denarne prejemke (plače in nadomestila), ki so mu bili izplačani v koledarskem letu 2010 (prejemki od januarja do decembra 2010), zaradi izračuna osnove nadomestila v breme ZZZS in osnove za nadomestilo za čakanje na delo.

15. Ker sodišče prve stopnje ni upoštevalo zgoraj omenjene določbe ZZVZZ v zvezi z 137/7 členom ZDR, ni sledilo tožnikovemu dokaznemu predlogu (in toženi stranki naložilo, da predloži tožnikove plačilne liste za relevantno obdobje), zato je dejansko stanje v tem delu ostalo nepopolno ugotovljeno. Posledično je pritožbeno sodišče v tem delu pritožbi tožnika A.A. ugodilo, izpodbijani del sodbe v tem delu razveljavilo in v tem obsegu vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). V novem sojenju bo sodišče prve stopnje dopolnilo dokazni postopek v nakazani smeri, torej s pridobitvijo A.A. plačilnih list za relevantno obdobje ter ugotovitvijo osnove za izračun nadomestila. Šele po tako dopolnjenem dokaznem postopku bo lahko pravilno odločilo o tožbenem zahtevku tožnika A.A.. Glede na okoliščine primera pritožbeno sodišče ni uporabilo pooblastila o razpisu pritožbene obravnave za navedenega tožnika. Pri presoji, ali naj samo razpiše pritožbeno obravnavo, je izhajalo predvsem iz načela ekonomičnosti in hitrosti postopka ter ustavne pravice do pravnega sredstva. Kolikor bi pritožbeno sodišče ugotavljalo osnovo za odmero nadomestila za navedenega tožnika, bi bila s tem strankam v postopku odvzeta tudi možnost vložitve pravnega sredstva zoper dejansko stanje, ki bi ga prvič ugotovilo šele pritožbeno sodišče. 16. V okviru preizkusa pravilne uporabe materialnega prava pa pritožbeno sodišče na pritožbo tožene stranke ugotavlja, da je nepravilna odločitev sodišča prve stopnje v prvem odstavku točke I izreka v delu, v katerem je sodišče zavezalo toženo stranko k izplačilu po višini opredeljenih neto zneskov nadomestila plače, po odvodu prispevkov in akontacije dohodnine od bruto zneskov. Davčne obveznosti, od katerih je odvisna višina neto zneska nadomestila plače, se v skladu z 2. členom Zakona o dohodnini (ZDoh-2, Ur. l. RS, 117/2006 s spremembami) ugotavljajo po predpisih, veljavnih na dan izplačila. Enako velja tudi za obračun in plačilo davkov in prispevkov. Obračunavanje in plačevanje ter stopnje prispevkov za obvezno pokojninsko in invalidsko zavarovanje, za obvezno zdravstveno zavarovanje, za starševsko varstvo in zaposlovanje v skladu z zakoni, na podlagi katerih so ti prispevki uvedeni, določajo Zakon o starševskem varstvu in družinskih prejemkih (ZSDP-1; Uradni list RS, št. 26-1068/2014), ZZVZZ in Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (ZPIZ-2; Uradni list RS, št. 96/2012, in naslednji). Navedeno pomeni, da bo morala tožena stranka od bruto zneskov, ki so bili tožnikom dosojeni, plačati dohodnino in prispevke v višini, kot bo izhajala iz predpisov, ki bodo veljali na dan izplačila. Neto znesek plačila bo zato tisti znesek, ki bo od dosojenega bruto zneska ostal po plačilu akontacije dohodnine in prispevkov, po stopnji, kakršna bo veljala v času dejanskega izplačila dosojenega zneska.

17. Kljub delnemu uspehu tožene stranke s pritožbo, sodišče druge stopnje ni posegalo v odločitev sodišča prve stopnje o stroških postopka. Gre namreč za spremembo, ki ni bistvena in ne vpliva na odločitev o stroških postopka. Ker se sodba sodišča prve stopnje ni spremenila glede višine dosojenega bruto zneska nadomestila, dejansko niti ne gre za drugačen uspeh strank v pravdi v smislu 154. člena ZPP.

18. Zato je v tem delu pritožbeno sodišče delno ugodilo pritožbi tožene stranke in na podlagi 5. alinee 358. člena ZPP izpodbijani del sodbe spremenilo tako, da je zavrnilo zahtevek za plačilo po višini opredeljenih neto zneskov nadomestil plače, oziroma prisodilo plačilo neto zneskov od tistih bruto zneskov, ki so bili tožnikom dosojeni in so razvidni tudi iz izvedenskega mnenja, ki ga je sodišče prve stopnje upoštevalo pri svoji odločitvi. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi tožnika A.A., v preostalem pa pritožbi tožnikov in tožene stranke zavrnilo in potrdilo nerazveljavljeni in nespremenjeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP). Do ostalih pritožbenih navedb se pritožbeno sodišče ni opredelilo, saj niso odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

19. Ker je A.A. s pritožbo uspel, se odločitev o delu pritožbenih stroškov, ki se nanaša nanj, pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP), preostali tožniki, ki s pritožbo niso uspeli, pa sami krijejo svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP, v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP). Tožniki so priglasili pritožbene stroške v višini nagrade za postopek z rednimi pravnimi sredstvi (pcto 42.656,54 EUR) v višini 1.019,20 EUR, 20,00 EUR stroškov (pavšal), 22 % DDV ter sodno takso. Glede na vrednost spornega predmeta za tožnika A.A. v višini 1.515,30 EUR, se odločitev o sorazmernem delu njegovih stroškov pritožbe pridrži za končno odločbo, to je v višini 3,55 % nagrade (1.267,82 EUR) in za sodno takso v višini 110,00 EUR, skupaj v znesku 155,00 EUR. Pritožbeno sodišče o pritožbenih stroških tožene stranke ni odločilo, ker jih ni priglasila.