Jedro

Vrhovno sodišče je tudi po sprejemu avtentične razlage 631. člena OZ, na katero se opira tožeča stranka, še vedno na stališču, da koneksnost terjatev pomeni, da se terjatvi podizvajalca do glavnega izvajalca in glavnega izvajalca do naročnika nanašata na ista dela in ne zgolj na dela znotraj istega pogodbenega razmerja (v konkretnem primeru znotraj istega projekta, kot trdi tožeča stranka). Ker Vrhovno sodišče skrbi za enotnost sodne prakse in je svoje stališče v razmerju do avtentične razlage že zavzelo, po presoji višjega sodišča razlogov za odstop od tega stališča ni.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba v I. točki izreka spremeni tako, da se glasi: "I. Tožena stranka je dolžna v roku 15 dni tožeči stranki plačati znesek 4.532,55 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 12. 2018 dalje do plačila.

V preostalem delu (za plačilo 71.484,64 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 70.842,96 EUR od 3. 5. 2018 dalje, od zneska 641,68 EUR od 3. 8. 2018 dalje ter za zakonske zamudne obresti od zneska 4.103,42 EUR od 3. 5. 2018 do 30. 11. 2018 ter od zneska 429,13 EUR od 3. 8. 2018 do 30. 11. 2018) se tožbeni zahtevek zavrne."

II. V preostalem delu se pritožba zavrne in se v nespremenjenem delu sodba sodišča prve stopnje potrdi.

III. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka in je dolžna v roku 15 dni od vročitve te odločbe toženi stranki povrniti njene stroške pritožbenega postopka v višini 1.023,89 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo 76.017,19 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 74.946,38 EUR od 3. 5. 2018 in od zneska 1.070,81 EUR od 3. 8. 2018 ter tožeči stranki naložilo povrnitev pravdnih stroškov tožene stranke v višini 5.133,60 EUR.

2. Zoper sodbo se je iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP pritožila tožeča stranka, predlagala ugoditev pritožbi, spremembo izpodbijane sodbe in ugoditev tožbenemu zahtevku, podredno pa razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je stroške pritožbenega postopka.

3. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo predlagala zavrnitev pritožbe, potrditev izpodbijane sodbe ter povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Višje sodišče uvodoma opozarja, da na vsako od (pre)obširnih pritožbenih navedb ne bo odgovarjalo, pač pa bo odgovorilo samo na tiste navedbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

6. Ni podana absolutno bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožeča stranka že v uvodnem delu pritožbe sama navede nekatere od nosilnih razlogov sodišča prve stopnje (str. 4), s čimer konkludentno prizna, da je izpodbijano sodbo mogoče preizkusiti. Tudi sicer se sodišče ni dolžno opredeliti do prav vsake navedbe pravdnih strank, temveč le do tistih, ki so odločilnega pomena, kar je sodišče prve stopnje tudi storilo. Drugačna dokazna ocena dejstev oziroma materialnopravno naziranje tožeče stranke ne pomeni, da izpodbijane sodbe ni mogoče preizkusiti. Z enakimi razlogi tožeča stranka neutemeljeno uveljavlja tudi očitek protispisnosti. Protispisnost pomeni napako v tehničnem povzetku listin v izpodbijano sodbo. Tega v izpodbijani sodbi ni.

7. Prav tako sodišče prve stopnje ni kršilo načela neposrednosti, ker po prejemu zadnje pripravljalne vloge tožeče stranke ni izvedlo še enega naroka za glavno obravnavo. Na zadnjem naroku za glavno obravnavo je tožeča stranka ugovarjala prekluzijo zadnje pripravljalne vloge tožene stranke oziroma prosila za rok za odgovor na to vlogo. Sodišče prve stopnje ji je odgovor na vlogo dopustilo in izdajo sodne odločbe pridržalo do izteka roka za odgovor, kar pomeni, da je dopustilo odgovor na navedbe in jih je obravnavalo v okviru sprejema izpodbijane odločitve.

8. Iz obrazložitve sodišča prve stopnje izhaja, da je tožbeni zahtevek presojalo po določbah 631. člena Obligacijskega zakonika – OZ, 94. člena Zakona o javnem naročanju – ZJN-3 in določbah o (nepogodbeni) odškodninski odgovornosti (131. člen OZ in nasl.). Glede na navedene pravne podlage in kontinuirano ponavljanje pritožbenih navedb tožeče stranke bo višje sodišče na pritožbene navedbe odgovarjalo glede na relevantne pravne podlage.

**94. člen ZJN-3**

9. Navedena določba ureja postopek nominacije podizvajalca bodisi pred bodisi tekom izvedbe javnega naročila za bodoča izvedena dela in ureditev neposrednih plačil nominiranim podizvajalcem. Postopek nominacije podizvajalca je nedvoumno opredeljen; v kolikor podizvajalec v skladu z določbami 94. člena ZJN-3 ni bil nominiran pred podizvajalčevo izvedbo del, ni niti podlage za to, da bi moral naročnik izvesti neposredno plačilo podizvajalcu. Zahteve iz 94. člena za tožečo stranko nedvomno niso bile izpolnjene. Zato je treba zavrniti argument tožeče stranke, da pomanjkljivosti v postopku nominacije (nepredložitev dokumentacije za nominacijo po drugem oziroma tretjem odstavku 94. člena ZJN-3) ne smejo preprečiti zaključka, da je tožeča stranka pridobila položaj nominiranega podizvajalca in bi jo morala tožena stranka kot tako obravnavati. Iz čigave sfere pa izhajajo domnevne pomanjkljivosti, zaradi katerih ni prišlo do nominacije tožeče stranke, za presojo upravičenosti do neposrednega plačila po 94. členu ZJN-3 niso relevantne, lahko pa so predmet presoje odškodninskega zahtevka.

**Zahtevek po 631. členu OZ**

10. Pogoji za uspešno uveljavitev zahtevka po določbi 631. člena OZ so v sodni praksi že ustaljeni: 1) izvajalec pripozna obstoj podizvajalčeve terjatve do izvajalca; 2) dospetje terjatve podizvajalca do izvajalca; 3) dospetje terjatve izvajalca do naročnika; 4) koneksnost terjatev podizvajalca do glavnega izvajalca in glavnega izvajalca do naročnika; 5) konkretiziran zahtevek podizvajalca za plačilo naročniku. Vseh 5 pogojev mora biti izpolnjenih kumulativno.

11. Tožena stranka tekom postopka pred sodiščem prve stopnje ni več nasprotovala trditvi tožeče stranke, da za postavitev podizvajalčevega zahtevka po 631. členu OZ zadostuje, da v času postavitve zahtevka obstaja terjatev izvajalca ter da mora biti, kadar je zahtevek podizvajalca predmet presoje pred sodiščem, predpostavka zapadlosti izvajalčeve terjatve do naročnika podana najkasneje ob zaključku glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje. Med strankama pa so bila sporna zlasti vprašanja, kdaj je tožeča stranka pravzaprav postavila ustrezen zahtevek po 631. členu OZ ter ali je ob podaji zahtevka po 631. členu OZ sploh še obstajala koneksna terjatev glavnega izvajalca do tožene stranke. Do teh vprašanj se bo višje sodišče opredelilo v nadaljevanju.

**a) obstoj terjatve glavnega izvajalca in koneksnost terjatve**

12. Sodišče prve stopnje je pravilno razlagalo pojem koneksnosti terjatev. Vrhovno sodišče je tudi po sprejemu avtentične razlage 631. člena OZ, na katero se opira tožeča stranka, še vedno na stališču,1 da koneksnost terjatev pomeni, da se terjatvi podizvajalca do glavnega izvajalca in glavnega izvajalca do naročnika nanašata na ista dela in ne zgolj na dela znotraj istega pogodbenega razmerja (v konkretnem primeru znotraj istega projekta, kot trdi tožeča stranka). Ker Vrhovno sodišče skrbi za enotnost sodne prakse in je svoje stališče v razmerju do avtentične razlage že zavzelo, po presoji višjega sodišča razlogov za odstop od tega stališča ni.

13. Sodišče prve stopnje je presodilo, da tožeča stranka ni uspela dokazati, da je v trenutku njenega pravilno postavljenega poziva za plačilo po 631. členu OZ še obstajala terjatev glavnega izvajalca A., d. o. o., do tožene stranke, ki bi bila koneksna s terjatvijo tožeče stranke do glavnega izvajalca po vtoževanih računih št. 17000385 z dne 25. 10. 2017 in št. 18000073 z dne 28. 3. 2018. Sprejelo je argumentacijo tožene stranke, da je 7. začasno situacijo glavnega izvajalca (konzorcija izvajalcev R., d. o. o., A., d. o. o., in J., d. o. o.), v kateri so bila obračunana dela v oktobru 2017, v celoti plačala dne 4. 12. 2017. Glede dela računa št. 17000385 in dela računa št. 18000073, ki se je nanašal na znesek zadržanih sredstev, pa je sodišče prve stopnje presodilo, da v trenutku, ko je tožeča stranka na toženo naslovila ustrezen poziv po 631. členu OZ (21. 9. 2018), še ni obstajala terjatev izvajalca do naročnika iz naslova teh sredstev, ker terjatev izvajalca za plačilo zadržanih sredstev še ni nastala, kasneje (ob zaključku glavne obravnave) pa ni več obstajala terjatev izvajalca do naročnika za plačilo zadržanih sredstev, ki bi bila koneksna s terjatvijo tožeče stranke.

14. Tožeča stranka vztraja, da 7. situacija del tožeče stranke ni zajemala. Med strankama ni sporno, da je tožeča stranka vsa dela, ki jih je obračunala z računom št. 17000385, izvedla v oktobru 2017. V 7. situaciji je zapisano, da se nanaša na dela, izvedena v oktobru 2017. Pritožbeni navedbi, da je ta zapis irelevanten in da je znesek situacije neodvisen od izvedenih del v posameznem mesecu ter je odražal le izračun dela pogodbene cene, višje sodišče ne sledi. Iz točke 14. 3 in 14. 6 posebnih pogojev pogodbe (v zvezi z rumeno knjigo FIDIC), ki so del Pogodbe št. 430-29/2016 z dne 19. 1. 2017 (v nadaljevanju: krovna pogodba) po presoji višjega sodišča izhaja, da je nadzorni inženir (na podlagi predloženega obračuna z ustreznimi dokumenti) dolžan potrditi obračun izvedenih del posameznega meseca in da se na podlagi tega nato tudi vršijo plačila. To nedvomno pomeni, da se je s posamezno situacijo obračunalo konkretna izvedena dela v posameznem mesecu. Če bi držalo naziranje tožeče stranke, da je bila višina posamezne mesečne situacije neodvisna od izvedenih del, kar sicer demantira že dikcija krovne pogodbe, bi morala krovna pogodba vsebovati opredelitev načina, na katerega se izračuna znesek po posamični mesečni situaciji (ki po višini niso bile vse v enakem znesku). Česa takega v krovni pogodbi ni. Prav tako pa ni najti razumnega razloga, zakaj bi bilo, če bi naziranje tožeče stranke držalo, takšno plačilo potem sploh vezano na izstavljeno situacijo.

15. Prav tako višje sodišče ne sledi navedbi, da zaradi neustrezne specifikacije 7. situacije ni razvidno, ali zajema dela tožeče stranke. Sodišče prve stopnje je sledilo navedbam tožene stranke, ki se je oprla na rekapitulacijo, v kateri je pod postavko "okna in vrata" naveden znesek, ki ustreza znesku računa tožeče stranke iz oktobra 2017, zmanjšan za 10 % zadržanih sredstev. Tožena stranka je za potrjevanje ustreznosti obračunov začasnih situacij postavila nadzornega inženirja. Ta je začasno situacijo (na podlagi predloženega obračuna z ustreznimi dokumenti, kot izhaja iz krovne pogodbe) potrdil, s tem pa prevzel tudi odgovornost za pravilnost svojega ravnanja.2 Nadzornik lahko potrdi le to, kar je bilo dejansko izvedeno, tako po količini kot po vrsti del. Potrditev začasne situacije s strani nadzornega inženirja ni sama sebi namen, temveč pomeni, da mora v postopku tožeča stranka izpodbiti dejstvo, da situacija, ki naj bi obračunala dela v oktobru 2017, ni obračunala tudi del tožeče stranke. Za ovrženje pravilnosti presoje sodišča prve stopnje pa ne zadostuje le skepsa tožeče stranke v njeno pravilnost, še zlasti če se upošteva nesporno dejstvo, da je tožeča stranka dela izvedla v oktobru 2017, dejstvo, da je bil račun tožeče stranke s strani A., d. o. o. pripoznan ter dejstvo, da se zneska v rekapitulaciji in računu tožeče stranke v bistvenem ujemata.

16. Tožeča stranka vztraja, da se znesek rekapitulacije v 7. situaciji in znesek, ki je bil po delilniku plačil med konzorcijem izvajalcev po 7. situaciji dejansko izplačan A., d. o. o., ne ujemata. Ta trditev drži; iz 7. situacije je A., d. o. o., dobil manj, kot je znašala terjatev tožeče stranke po njenem računu št. 17000385, zmanjšana za znesek zadržanih sredstev. Vendar pa to ne ovrže dejstva, da je bila terjatev iz v oktobru 2017 opravljenih del tožeče stranke vključena v 7. situacijo glavnega izvajalca. Tožena stranka je dokazala, da je bila 7. situacija konzorciju izvajalcev v celoti plačana 4. 12. 2017. Razlog, zaradi katerega je v internem razmerju med člani konzorcija A., d. o. o., dobil manj, kot bi moral prejeti, ob upoštevanju, da je tožeča stranka zanj izvedla dela v večjem znesku od prejetega, v okoliščinah obravnavane zadeve ni bistven; terjatev tožeče stranke do A., d. o. o., se s tem ni zmanjšala, še vedno ji je slednji odgovoren za celotno terjatev. Glede na dejstvo, da je bil celoten znesek 7. situacije, v kateri so bila vključena dela tožeče stranke v oktobru 2017, s strani tožene stranke plačan, iz te situacije glavni izvajalec do naročnika ni imel več nobene terjatve, s tem pa od tedaj dalje ni mogla obstajati več kakršnakoli koneksna terjatev (torej terjatev za ista dela) tožeče stranke.

17. Ob upoštevanju vseh že navedenih okoliščin glede 7. situacije obširne pritožbene navedbe o plačilu domnevno nekoneksnih terjatev drugih (pod)izvajalcev niso odločilne za odločitev o zahtevku na podlagi 631. člena OZ. Prav tako pa v obdobju, ko so bila izvršena plačila domnevno nekoneksnih terjatev drugih (pod)izvajalcev, tožeča stranka še ni postavila ustreznega zahtevka po 631. členu OZ; ko pa ga je postavila, pa so bile vse obveznosti tožene stranke do glavnega izvajalca že poplačane in torej predpostavka obstoja koneksne terjatve že pojmovno ni mogla biti izpolnjena. Zahtevek podizvajalca po 631. členu OZ temelji na objektivnih predpostavkah; če predpostavka ni izpolnjena, je sodišče ne more upoštevati, ne glede na to, iz čigave sfere izhaja razlog, da ni bila izpolnjena. To je lahko predmet presoje le v okviru odškodninskega zahtevka.

18. Tožeča stranka ne more uspeti niti z argumentom, da bi ji lahko bila njena celotna terjatev izplačana iz celotne vsote zadržanih sredstev. Vrhovno sodišče3 je namreč že izrecno pojasnilo, da je lahko terjatev iz naslova zadržanih sredstev koneksna le s terjatvijo glavnega izvajalca iz naslova zadržanih sredstev. Razlogov za odstop od tega stališča ni. Kar pa zadeva terjatev tožeče stranke iz naslova zadržanih sredstev po računih št. 17000385 in 18000073, pa je sodišče prve stopnje prav tako pravilno ugotovilo, da v trenutku zaključka glavne obravnave, ki je relevanten za odločitev sodišča prve stopnje o zahtevku, ni obstajala koneksna terjatev glavnega izvajalca do naročnika. Terjatev glavnega izvajalca iz naslova zadržanih sredstev je nastala šele po zahtevku tožeče stranke za neposredno plačilo teh sredstev 21. 9. 2018, in sicer po uspešnem prevzemu del, kar se je zgodilo po začetku obravnavanega postopka. Terjatev je bila v celoti plačana 30. 11. 2018, glavna obravnava v obravnavani zadevi pa se je zaključila 9. 1. 2020. Ker je bila terjatev plačana med postopkom, sodišče pa sodi glede na dejansko stanje v trenutku zaključka glavne obravnave,4 je treba zaključiti, da takrat ni več obstajala terjatev glavnega izvajalca do tožene stranke, ki bi lahko prešla na tožečo stranko. Ker zahtevek po 631. členu OZ temelji na objektivnih predpostavkah in sodišče v okviru tega zahtevka ne presoja krivde za neizpolnjenost predpostavk, je neobstoj določene predpostavke (ki morajo biti izpolnjene kumulativno) ob koncu glavne obravnave razlog za zavrnitev zahtevka na tej podlagi.

**b) glede podizvajalčevega poziva za plačilo**

19. Ne drži, da lahko podizvajalec uveljavlja svojo terjatev do naročnika, četudi še ni zapadla niti terjatev podizvajalca do glavnega izvajalca. Sodna praksa5 je drugače presojala predpostavko obstoja in zapadlosti terjatve glavnega izvajalca do naročnika zaradi tega, ker podizvajalec ne more biti vedno seznanjen z datumom zapadlosti terjatve glavnega izvajalca, s čimer mu je postavitev zahtevka po 631. členu OZ nesorazmerno otežena. Enako pa ne more veljati za podizvajalčevo terjatev. Nedvomno je v podizvajalčevi zaznavni sferi vedenje o zapadlosti njegove terjatve do glavnega izvajalca in mu zato postavitev neposrednega zahtevka ni v ničemer bistveno otežena. Tudi sicer pa je tožeča stranka sama trdila (str. 7 tožbe), da je njena terjatev dospela 24. 11. 2017, kar je pred plačilom 7. situacije; njene kasnejše navedbe o nasprotnem so torej le prilagajanje potrebam postopka in jim višje sodišče ne sledi.

20. Prav tako je neutemeljeno naziranje, da predpostavki ustreznega podizvajalčevega poziva lahko ustreza poziv, dan še pred začetkom podizvajalčevega začetka del. Terjatev podizvajalca (v smislu lastninske pravice nad premoženjsko pravico) do izvajalca ne nastane že s sklenitvijo podjemne pogodbe (takrat podizvajalec pridobi le obligacijsko pravico, da bo smel terjati izpolnitev nasprotne stranke), temveč šele z izpolnitvijo podizvajalčeve obveznosti po pogodbi. Tudi sicer pa je sklicevanje tožeče stranke na poziv z dne 6. 10.  2017 kot poziv po 631. členu OZ neutemeljeno. Sodišče prve stopnje je sledilo ustaljeni sodni praksi,6 da se pravno razmerje med naročnikom in podizvajalcem vzpostavi šele z določnim, konkretiziranim in zadostno dokumentiranim (s potrjenimi računi) zahtevkom za plačilo. Dopis z dne 6. 10. 2017 že pojmovno tej opredelitvi ne ustreza. Dopis ni določen, saj je v dopisu govora o posredovanju pri predplačilu ter o plačilu avansa, nedvomno pa na nobenem mestu v dopisu ni govora o neposrednem plačilu za že opravljena dela. Še manj pa je ta dopis ustrezno dokumentiran, kar je logično glede na dejstvo, da takrat tožeča stranka še ni končala z deli na projektu (nesporno so bila dela po računu št. 17000385 končana 25. 10. 2017) in niti ni mogla izdati kakršnegakoli računa, ki bi ga sploh lahko predložila. Končno pa poleg dejstva, da ta dopis ne ustreza postavki ustreznega poziva, v času podaje tega dopisa niso bile izpolnjene nobene druge predpostavke podizvajalčevega zahtevka po 631. členu OZ; terjatev tožeče stranke ni bila pripoznana s strani glavnega izvajalca (tožeča stranka sama trdi, da je do potrditve računa št. 17000385 s strani A., d. o. o., prišlo šele v novembru), nedvomno ni bila dospela, iz razloga še neizvedenih del pa logično še ni obstajala niti koneksna terjatev glavnega izvajalca do tožene stranke. Za argument, da je mogoč veljaven poziv za plačilo po 631. členu OZ, čeprav se predpostavke, ki morajo biti za uspešen zahtevek podane, izpolnjujejo šele naknadno, in se bi torej smelo dopis iz 6. 10. 2017 upoštevati kot veljaven poziv po 631. členu OZ, ni nobene pravne podlage. Poziv mora slediti po izpolnjenosti drugih predpostavk (z določeno izjemo glede dospelosti terjatve glavnega izvajalca do naročnika) in ne obratno.

21. Tožeča stranka neutemeljeno trdi, da je kljub cesiji 90 % terjatve po računu št. 17000385 na družbo P., d. o. o., obdržala pravico zahtevati izpolnitev tudi v tem delu. Ni šlo zgolj za odstop v izterjavo, temveč je družba P., d. o. o., postala imetnica terjatve; to dokazujejo tudi dopisi tožeče stranke (npr. dopis z dne 19. 6. 2018, v katerem poziva, da A., d. o. o., odstopljeno terjatev plača P., d. o. o.). Z odstopom terjatve se ni vzpostavilo nikakršno solidarno upniško razmerje med tožečo stranko in P., d. o. o., kar smiselno uveljavlja tožeča stranka. Za tako naziranje ni nobene pravne podlage, niti v določbi 280. člena OZ, na katero se sklicuje tožeča stranka. Zakonski dejanski stan iz navedene določbe po presoji višjega sodišča v ničemer ne more biti apliciran na obravnavno zadevo. Zgoraj navedeno naziranje tožeče stranke je tudi sicer v direktnem nasprotju z določbo 631. člena OZ, saj ta člen določa, da se lahko na naročnika obrne podizvajalec le za plačilo "svoje terjatve" do glavnega izvajalca. Tožeča stranka pa od cesije terjatve na P., d. o. o., do tožene stranke ni imela "svoje terjatve" po 631. členu OZ, vse dokler terjatev v tem delu ni prešla nazaj nanjo. Ni utemeljeno niti naziranje, da je treba kot njen poziv upoštevati dopis P., d. o. o., z dne 19. 7. 2018 (slednji ni stranka postopka). Določba 631. člena OZ se nanaša na sui generis zahtevek za plačilo "svoje terjatve" in kot takega je domet te določbe treba razlagati ozko. Posledično se podizvajalec ne more uspešno sklicevati na zahtevek, ki ga je v svojem imenu postavila tretja oseba. Z zahtevkom tretje osebe se še ni vzpostavilo razmerje med tožečo in toženo stranko (to se je vzpostavilo šele z zahtevkom tožeče stranke po 631. členu OZ, kar se je zgodilo mnogo kasneje).

22. Ne drži, da je po uveljavitvi regresnega zahtevka P., d. o. o., odstopljena terjatev prešla v lastništvo tožeče stranke že z dnem uveljavitve regresne pravice 13. 8. 2018. Določilo 7. člena Pogodbe o odstopu terjatev št. RF939-397 z dne 14. 11. 2017 takega stališča ne potrjuje, hkrati pa ovrže tudi naziranje, da je terjatev na tožečo stranko prehajala "delno", skladno z njenimi delnimi vračili kupnine. Omenjeno določilo namreč določa, da odstopljena terjatev po uveljavitvi regresne pravice preide nazaj na odstopnika terjatve šele, ko odstopnik izpolni svojo obveznost (vračilo kupnine in predvidenih stroškov). Kot je pravilno ugotovilo že sodišče prve stopnje, pa naziranje tožeče stranke nedvomno ovrže tudi z njene strani predložen dopis P., d. o. o., z dne 3. 6. 2019, da je tožeča stranka izpolnila svojo obveznost v zvezi z njenim regresnim zahtevkom in zato s tem dnem terjatev do A., d. o. o., prehaja nazaj nanjo. Prav tako ni utemeljen očitek, da sodišče prve stopnje glede presoje določila 7. člena Pogodbe o odstopu terjatev ni izvajalo materialno procesnega vodstva po določbi 285. člena ZPP. Na to določilo in njegov pomen je tožečo stranko izrecno opozorila že tožena stranka, v takih situacijah pa sodišče ni dolžno izvajati materialno procesnega vodstva.

23. Višje sodišče soglaša tudi s presojo sodišča prve stopnje, da dopisi tožeče stranke z dne 19. 6. 2018, 16. 7. 2018, 6. 8. 2018 in 13. 8.2018 ne ustrezajo v sodni praksi opredeljenemu določnemu, konkretiziranemu in ustrezno dokumentiranemu neposrednemu pozivu za plačilo. Ustaljeno stališče sodne prakse je, da vsakršna korespondenca med podizvajalcem in naročnikom še ne pomeni postavitve zahtevka po 631. členu OZ. Omenjeni dopisi po presoji višjega sodišča spadajo v omenjeno polje korespondence. Bistveni okoliščini za tak sklep sta pozivanje tožeče stranke, da naj A., d. o. o. (in ne tožena stranka), izpolni svoje obveznosti, in pa da navedeni dopisi razen zapisa zneska obveznosti A., d. o. o. (v dopisih z dne 16. 7. 2018 in 6. 8. 2018 tožeča stranka navaja št. računov, ki niso skladne z računoma št. 17000385 in št. 18000073), niso ustrezno dokumentirani – tožeča stranka vtoževanih računov omenjenim dopisom ni predložila. Na podlagi tega višje sodišče soglaša s presojo, da s temi dopisi tožeča stranka ni zahtevala od tožene stranke neposrednega plačila v skladu s 631. členom OZ.

24. Predpostavko ustreznega poziva za odstopljeni del terjatve je torej tožeča stranka lahko izpolnila šele po tem, ko je ponovno postala imetnik terjatve (3. 6. 2019). Vendar pa takrat (ko je že potekal obravnavani postopek) tožena stranka glavnemu izvajalcu ni več dolgovala ničesar in sodišče prve stopnje ob upoštevanju, da je bila terjatev tožeče stranke ob koncu glavne obravnave znova v njeni lasti in je tako tožeča stranka s predmetnim postopkom (oziroma v teku postopka) postavila zahtevek po 631. členu OZ, ne more ugoditi zahtevku, saj ob koncu glavne obravnave nista bili izpolnjeni predpostavki obstoja terjatve glavnega izvajalca do naročnika in posledično kakršnakoli koneksnost terjatev.

25. Kar pa zadeva poziv za plačilo zadržanih sredstev po računih št. 17000385 in št. 18000073, pa je sodišče prve stopnje pravilno sledilo ugovoru tožene stranke, da je v tem delu tožeča stranka postavila ustrezno dokumentiran zahtevek 21. 9. 2018, ko pa še ni obstajala terjatev glavnega izvajalca do naročnika iz naslova teh sredstev (smiselno v tem delu enako velja tudi za dejansko stanje ob predhodnih dopisih, na katere se prav tako sklicuje tožeča stranka). Ta terjatev je glede na krovno pogodbo nastala šele po prevzemu izvedenih del, ki se je zgodil kasneje. Pogoji za plačilo po 631. členu OZ, ki morajo biti v trenutku podaje poziva izpolnjeni kumulativno, tako v času podaje poziva niso bili izpolnjeni, zato poziva, danega pred izpolnitvijo drugih predpostavk (v tem primeru pred nastankom terjatve glavnega izvajalca) po 631. členu OZ, ni mogoče šteti kot ustreznega.

26. Ob upoštevanju vsega navedenega višje sodišče tako soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da na podlagi 631. člena OZ tožbeni zahtevek tožeče stranke ni utemeljen, saj zanj v trenutku ustreznega poziva tožeče stranke oziroma ob zaključku glavne obravnave niso bile (več) kumulativno izpolnjene njegove predpostavke.

**Odškodninski zahtevek**

27. Tožeča stranka vztraja, da je njen zahtevek utemeljen tudi na podlagi pravil o odškodninski odgovornosti. Očita, da ji je tožena stranka s številnimi protipravnimi ravnanji onemogočila postavitev zahtevka po 631. členu OZ oziroma da ji je z več protipravnimi ravnanji preprečila, da bi bila poplačana. Zaradi obsežnega ponavljanja navedb se bo višje sodišče do očitanih protipravnih ravnanj v zvezi z drugimi predpostavkami odškodninske odgovornosti opredelilo kronološko.

_a) dopis z dne 6. 10. 2017_

28. V zvezi z dopisom tožeče stranke z dne 6. 10. 2017 tožeča stranka ni uspela dokazati protipravnega ravnanja tožene stranke. V besedilu dopisa je tožeča stranka toženo pozivala k posredovanju pri predplačilu, nesporno pred izvedenimi deli, ki so bila zaključena 25. 10. 2017. Glede na opredelitev obveznosti, ki jih od glavnega izvajalca oziroma podizvajalca v postopku nominacije terja 94. člen ZJN-3, navedeni dopis ne pomeni, da je bila z njim tožeča stranka nominirana niti iz njegove siceršnje vsebine ne izhaja, da je tožeča stranka nominacijo za prihodnja dela sploh zahtevala. Četudi je tožena stranka na podlagi tega dopisa vedela, da bo kot podizvajalec pri poslu za A., d. o. o., sodelovala tožeča stranka, je odgovornost za zagotovitev, da se bo z glavnim izvajalcem dogovorila za to, da bo od naročnika prejela neposredno plačilo, primarno na tožeči stranki in na glavnem izvajalcu, ki jo nominira, ne na naročniku; ta v razmerje nastopi šele po nominaciji. Posledično je neutemeljen tudi očitek, da bi morala tožena stranka posredovati v razmerju med glavnim izvajalcem in tožečo stranko tako, da bi slednjo opozorila na nepopolnost njenega domnevnega zahtevka za nominacijo oziroma neposredno plačilo (četudi omenjeni dopis take vsebine nedvomno nima, saj ne vsebuje nobenih elementov iz 94. člena ZJN-3). Glede na to, da ob upoštevanju vsebine dopisa tožena stranka ni mogla biti seznanjena, da tožeča stranka zahteva neposredno plačilo za bodoča opravljena dela, je očitana obveznost v razmerju do tožeče stranke obstajala kvečjemu za glavnega izvajalca. Poleg tega pa je tožeča stranka gospodarski subjekt in je zato dolžna ravnati z ustrezno skrbnostjo – skrbnostjo dobrega gospodarstvenika, kar pomeni, da je primarno njena dolžnost, da poskrbi za varstvo svojih pravic, torej da pri glavnem izvajalcu dogovori nominacijo in posledično neposredno plačilo. Tej obveznosti se kot pravna oseba ne more izogniti s sklicevanjem na svojo pravno laičnost,7 ker pri postopkih javnega naročanja naj še ne bi sodelovala.

29. Kar pa zadeva sklicevanje na protipravno ravnanje in kršitev šestega oziroma sedmega odstavka 94. člena ZJN-3 glede nepozivanja na izjavo A., d. o. o., da je izpolnil obveznosti do tožeče stranke in na nesprožitev postopka pred Državno revizijsko komisijo – DKOM, ker A., d. o. o., naj ne bi na ustrezen način poskrbel za nominacijo tožeče stranke in njeno plačilo, pa nobena od navedenih domnevnih kršitev ni v pravno relevantni vzročni zvezi z nastalo škodo. Kar zadeva izjavo glavnega izvajalca o poplačilu podizvajalcev, višje sodišče poudarja, da se navedena določba nanaša na ravnanje naročnika po tem, ko glavnemu izvajalcu plača terjatev, v katero je vključena tudi terjatev podizvajalca. Že na tem mestu torej kršitev te določbe, četudi bi bila podana, ni mogla povzročiti vtoževane škode, ker je tožena stranka koneksno terjatev glavnemu izvajalcu že plačala, pri čemer niti ni vedela za plačilne težave A., d. o. o., in ji zato v tem delu tudi ni mogoče očitati pomanjkljive skrbnosti (o tem v nadaljevanju). Kar pa se tiče sprožitve postopka pred DKOM, pa tožeča stranka ni uspela dokazati, kako naj bi sprožitev prekrškovnega postopka, ki bi ga po logiki stvari tožena stranka lahko sprožila šele po tem, ko bi od tožeče stranke prejela ustrezne informacije o zapletih pri plačilih oziroma nominacijah (kar se nedvomno ni zgodilo pred plačilom 7. situacije 4. 12. 2017, temveč najprej šele od 19. 6. 2018, četudi se zanemari že opredeljene pomanjkljivosti tega in sledečih dopisov tožeče stranke), povzročila vtoževano škodo.

_**b) plačilo 7. situacije**_

30. Tudi pri plačilu 7. situacije 4. 12. 2017, ki se nanaša na 90 % računa št. 17000385, višje sodišče soglaša, da tožena stranka ni ravnala protipravno. Bistveni argument tožeče stranke je, da je bila situacija plačana pred rokom zapadlosti oziroma da tožena stranka ni ravnala z ustrezno stopnjo skrbnosti, ker se pred plačilom situacije ni prepričala glede tega, ali je oziroma ali bo glavni izvajalec zmožen plačati podizvajalca.

31. Plačilo pred rokom zapadlosti situacije glavnega izvajalca (po lastnih trditvah in zapisu na računu s strani izdajatelja – tožeče stranke je njena terjatev do glavnega izvajalca dospela v plačilo, preden je tožena stranka plačala 7. situacijo) samo po sebi ne pomeni protipravnega ravnanja. Da bi ga opredelili kot takega, mora biti ugotovljeno, da je pred izvršitvijo plačila naročnik vedel oziroma bi se vsaj moral zavedati, da bo glavni izvajalec plačana sredstva porabil drugače kot za plačilo podizvajalcev.8 Da bi tožena stranka pred plačilom 7. situacije vedela za plačilne težave A., d. o. o., oziroma da bi se vsaj mogla zavedati dejstva, da slednji prejetih sredstev ne bo porabil za plačilo podizvajalcev, tožeča stranka ni dokazala. Za tak sklep ne zadostuje zgolj to, da je bila tožena stranka z dopisom tožeče stranke z dne 6. 10. 2017 seznanjena, da bo slednja za A., d. o. o., izvedla določena dela na projektu. Ta okoliščina ni v nobeni zvezi s plačilnimi težavami. Dokazni predlog tožeče stranke za zaslišanje A. A. pa v tem delu ni relevanten in ga je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo. Priča je bila predlagana za izpoved glede sestanka z dne 18. 1. 2018, kar je že samo po sebi več kot 1 mesec po samem plačilu situacije, iz navedb tožeče stranke pa niti ne izhaja, da bi slednji vedel izpovedati oziroma bi izpovedal o stanju pred plačilom 7. situacije, kronološko gledano torej v novembru 2017. 32. Neutemeljenost pritožbene navedbe, da se je tožena stranka s plačilnimi težavami A., d. o. o., seznanila še pred plačilom 7. situacije, potrjujejo tudi protislovne navedbe tožeče stranke pred sodiščem prve stopnje, ki jih je sodišče pravilno ocenilo kot neprepričljive in jim ni sledilo. Tako je v 2. pripravljalni vlogi, v kateri je kot podlago tožbenega zahtevka prvič navedla tudi odškodninsko odgovornost, hkrati pavšalno navedla, da se je tožena stranka seznanila s plačilnimi težavami A., d. o. o., še pred poletjem 2018, a nato tudi soglašala z navedbo tožene stranke, da se je s tem dejstvom seznanila poleti 2018. Omenjenih pavšalnih navedb tožeča stranka tekom postopka ni uspela konkretizirati; predlagala je zgolj še informativni dokaz, da naj sodišče pozove toženo stranko in R., d. o. o., k predložitvi zapisnikov sestankov izvajalcev pred plačilom 7. situacije. Ker so bile že predhodne navedbe tožeče stranke medsebojno protislovne in ker bi bil ta dokaz očitno namenjen pridobitvi informacij, na podlagi katerih bi tožeča stranka šele lahko podala konkretne navedbe o spornem dejstvu, tudi temu dokaznemu predlogu sodišče prve stopnje pravilno ni sledilo.

33. Na podlagi vsega navedenega zato tožeča stranka tudi neutemeljeno očita toženi stranki protipravno ravnanje v obliki pomanjkljive skrbnosti. Ker tožena stranka pred plačilom 7. situacije ni bila seznanjena s plačilnimi težavami A., d. o. o., na podlagi katerih bi mogla sklepati, da ta ne bo izpolnil svojih obveznosti do svojih podizvajalcev, nedvomno niti ni bila dolžna spregledati svojega pogodbenega razmerja do glavnega izvajalca in pripadajočega zneska po 7. situaciji plačati neposredno tožeči stranki, s katero takrat ni bila v nobenem razmerju – tožeča stranka do takrat še ni postavila nobenega zahtevka po 631. členu OZ, razmerje med podizvajalcem in naročnikom pa se vzpostavi šele s postavitvijo ustreznega zahtevka po 631. členu OZ. Drugačna interpretacija teh okoliščin bi pomenila protipravno ravnanje tožene stranke.

_**c) nominacija in plačilo drugih podizvajalcev ter plačila drugim članom konzorcija**_

34. Nadaljnji očitek protipravnega ravnanja se nanaša na priznanje nominacije drugih podizvajalcev ter njihovo plačilo, kakor tudi izvedena plačila od 9. situacije dalje. Višje sodišče poudarja, da sodišče ni revizijski organ, ki bi ugotavljal vse morebitne nepravilnosti pri izpeljavi projekta. Predmet presoje je obstoj odškodninske odgovornosti tožene stranke do tožeče stranke. Pri presoji predpostavk odškodninske odgovornosti je bistveno, da tožeča stranka dokaže, da ji je protipravno ravnanje tožene stranke preprečilo postavitev zahtevka po 631. členu OZ in kasnejše poplačilo, kar pomeni, da je protipravno ravnanje tožene stranke preprečilo izpolnitev katere od predpostavk zahtevka oziroma po postavitvi zahtevka samo poplačilo. Sledeč ugotovitvi, da je terjatev tožeče stranke po računu št. 17000385 glavni izvajalec vključil v 7. situacijo, ki je bila v celoti plačana 4. 12. 2017, in da preostanek tožbenega zahtevka zajema terjatev zadržanega zneska po računih št. 1700385 in 18000073, katere poplačilo pa nastopi šele po prevzemu izvedenih del s strani tožene stranke, plačila drugim podizvajalcem oziroma drugim izvajalcem v konzorciju do zaključka del na projektu tožeči stranki niso preprečila postavitve zahtevka po 631. členu OZ niti poplačila na tej podlagi, ter tako niso v pravno relevantni vzročni zvezi z nastalo škodo. Šlo je namreč za obravnavo terjatev (bodisi podizvajalcev bodisi drugih članov konzorcija glavnih izvajalcev), ki s terjatvijo tožeče stranke niso bile koneksne v smislu razlage koneksnosti, ki jo je kot pravilno sprejelo sodišče prve stopnje.

35. Dodatno obstoj pravno relevantne vzročne zveze med očitanim protipravnim ravnanjem tožene stranke pri nominaciji in plačilu drugih podizvajalcev ter vtoževano škodo ovrže dejstvo, da v tem obdobju tožeča stranka niti ni mogla postaviti zahtevka po 631. členu OZ, ker je svojo terjatev do A., d. o. o., cedirala na P., d. o. o. To pomeni, da ni tožena stranka preprečila tožeči stranki postavitev zahtevka po 631. členu OZ, temveč je to onemogočila tožeča stranka sama, ker je terjatev cedirala, nazaj pa jo je pridobila šele 3. 6. 2019, ko so bila vsa plačila iz projekta že opravljena. Do podaje ustreznega zahtevka po 631. členu OZ za plačilo cediranega dela terjatve razmerja med tožečo in toženo stranko ni bilo, zato ni nobenega razumnega razloga za sklep, da bi morala tožena stranka že zgolj zaradi dopisov tožeče stranke (ki ne glede na dejstvo, da tožeča stranka ni bila imetnica terjatve, niti po svoji vsebini niso pomenili zahtevka po 631. člena OZ, saj v njih tožeča stranka ni zahtevala, da ji v njih zapisane zneske plača tožena stranka) ustaviti druga plačila na projektu in s tem tudi logično ustaviti nadaljevanje del ter počakati, dokler tožeča stranka ne izpolni vseh predpostavk za postavitev morebitnega zahtevka po 631. členu OZ.

36. Tudi ko se je tožena stranka poleti 2018 (ob dopisu tožeče stranke z dne 19. 6. 2018) seznanila s tem, da A. ne plačuje svojih podizvajalcev, njeno poplačilo nominiranih podizvajalcev in glavnega izvajalca, ob upoštevanju trenutka postavitve zahtevka po 631. členu OZ, ni povzročilo tega, da tožeča stranka ni dosegla poplačila. Višje sodišče poudarja, da tožeča stranka konkretno ni izkazala, da nominirani podizvajalci oziroma izvajalci, ki so prevzeli delo, ko A., d. o. o., svojih obveznosti po krovni pogodbi ni mogel izvajati, svojih del niso izvedli oziroma da je bilo plačilo s tega vidika fiktivno. To pomeni, da so bili do plačila za opravljeno delo upravičeni in iz tega vidika plačila nedvomno niso bila izvedena na račun tožeče stranke. Tudi sicer pa je bistveno, da tožeča stranka v času plačila teh terjatev ni imela "svoje" terjatve v smislu 631. členu OZ, katere plačilo bi sploh lahko zahtevala. Bistveno je torej, da če tožeča stranka ni mogla postaviti zahtevka po 631. členu OZ, izplačilo terjatev za opravljena dela, ki še niso bila plačana in ki jih je bila tožena stranka dolžna plačati, ni povzročilo nastanka škode tožeči stranki, ki takrat s toženo stranko sploh ni bila v nobenem razmerju, temveč je to razmerje vzpostavila šele bistveno kasneje.

37. Tudi v odločbah II Ips 162/2018 z dne 31. 1. 2019 in II Ips 57/2018 z dne 14. 6. 2018, na kateri se sklicuje tožeča stranka, je Vrhovno sodišče presodilo, da so protipravna plačila glavnemu izvajalcu in tretjim osebam, kadar so bila izvedena po prejemu neposrednega zahtevka po 631. členu OZ, z vsemi njegovimi izpolnjenimi predpostavkami, saj se je šele po prejemu ustreznega zahtevka vzpostavilo razmerje med podizvajalcem in naročnikom. V obravnavani zadevi se to razmerje ni vzpostavilo, dokler odstopljena terjatev ni prešla ponovno v sfero tožeče stranke, kar se je zgodilo šele 3. 6. 2019. 38. Ne drži niti navedba, da je župan tožene stranke v odgovorih na dopise tožeče stranke (primarno v dopisu z dne 13. 8. 2018) zagotavljal, da bo tožeči stranki zagotovljeno poplačilo, s čimer naj bi tožečo stranko dodatno zavajal. V spornem dopisu je izrecno zapisano, da se bo preverilo možnosti plačila iz sredstev, ki še niso bila plačana. Ta dopis ne priznava, da terjatev tožeče stranke s strani naročnika v razmerju do glavnega izvajalca še ni bila plačana in po presoji višjega sodišča ne pomeni, da je tožena stranka tožečo stranko kakorkoli zavajala.

_**d) plačilo zadržanih sredstev**_

39. Ne glede na dejstvo, da je vsota zadržanih sredstev presegala terjatev tožeče stranke, slednja iz te vsote ne more biti poplačana za celotno višino vtoževane terjatve, ampak le za vsoto zadržanih sredstev, če so izpolnjeni drugi pogoji po 631. členu OZ, saj je le za to vsoto podana koneksnost njene terjatve s terjatvijo glavnega izvajalca. Posledično tožena stranka s tem, ko iz vsote zadržanih sredstev ni poplačala celotne terjatve tožeče stranke, ni ravnala protipravno.

40. Tožena stranka priznava, da je tožeča stranka glede zadržanih sredstev podala ustrezno dokumentiran zahtevek 21. 9. 2018, vendar pa takrat niso bile izpolnjene druge predpostavke po 631. členu OZ; takrat še ni nastala terjatev glavnega izvajalca do tožene stranke,9 saj po krovni pogodbi še niso bili izpolnjeni pogoji za sprostitev zadržanih sredstev. Do izpolnitve pogojev in sprostitve zadržanih sredstev je prišlo tekom tega postopka (dne 30. 11. 2018). Glede na to, da kot poziv za plačilo po 631. členu OZ lahko šteje tudi vložitev tožbe10 (oziroma ustreznih nadaljnjih vlog) pred sodiščem, je treba šteti, da je po nastanku terjatve glavnega izvajalca za plačilo zadržanih sredstev (tekom tega postopka) tožeča stranka na toženo naslovila zahtevek po 631. členu OZ za plačilo zadržanih sredstev po računih št. 17000385 in št. 18000073. Iz tabele plačil in zadržanih sredstev po posameznih situacijah, ki jo je predložila tožeča stranka (priloga A39), izhaja, da je vsota, ki bi po predloženih situacijah odpadla na A., d. o. o., znašala 18.079,77 EUR. Ta vsota je bila 30. 11. 2018 izplačana R., d. o. o., kar je pomenilo, da ob koncu glavne obravnave niso bile izpolnjene predpostavke za ugoditev tožbenemu zahtevku na podlagi 631. člena OZ. Sodišče prve stopnje pa je presodilo, da tožena stranka pri tem izplačilu ni ravnala protipravno, saj je bil R., d. o. o., do navedene vsote upravičen, ker je kot solidarno odgovoren po krovni pogodbi dokončal pogodbena dela.

41. Po presoji višjega sodišča ni podlage za takšno presojo. Zadržana sredstva predstavljajo vsoto zadržanih sredstev po vseh izstavljenih situacijah, torej tudi po situacijah, ko je A., d. o. o., še opravljal dela. Ni razloga, zakaj naj bi bil R., d. o. o., ki ni bil pogodbeni partner tožeče stranke, upravičen do zadržanih sredstev tudi v deležu, v katerem je tožeča stranka z obravnavanim postopkom zahtevala njihovo neposredno plačilo. Del zadržanih sredstev po situacijah, ki ju zatrjuje tožena stranka (torej 7. situacija za plačilo računa št. 17000385) in 11. situacija za plačilo računa št. 18000073), je bil namreč namenjen tudi odpravi napak na delih tožeče stranke. Navedeno dejstvo pomeni, da zadržanih sredstev v deležu, ki bi odpadel na tožečo stranko, tožena stranka ne bi smela izplačati R., d. o. o., saj je že bila (tekom tega postopka) seznanjena z neposrednim zahtevkom tožeče stranke za plačilo po 631. členu OZ. Njeno ravnanje je bilo tako protipravno in je tožeči stranki preprečilo, da bi bila poplačana, s čimer ji je povzročila škodo.

42. Tožena stranka sicer utemeljeno ugovarja, da znaša po krovni pogodbi delež zadržanih sredstev po vsaki situaciji 5 % in ne 10 %, kot trdi tožeča stranka. Sicer v podizvajalski pogodbi z A., d. o. o., ta res določa delež zadržanih sredstev 10 %, vendar pa v deležu nad 5 % ne obstoji koneksna terjatev. Preostali delež zadržanih sredstev je torej lahko le predmet razmerja med tožečo stranko in A., d. o. o. 43. 5 % zadržanih sredstev po računu št. 17000385 znaša 4.103,42 EUR, po računu št. 1800073 pa 429,13 EUR. Ob upoštevanju dejstva, da je bil zadržani znesek sredstev, ki bi po 11. situaciji pripadal A., d. o. o., 3.234,30 EUR, je iz tega zneska nedvomno bila dolžna v znesku 429,13 EUR biti poplačana tožeča stranka. Ni namreč sporno, da je bila tožeča stranka z asignacijo dne 3. 8. 2018 plačana v celotnem deležu 90 % njene terjatve, ki jo je imela do A., d. o. o. Posledično ni nobenega razloga, da tožena stranka ne bi izpolnila v deležu 5 % zadržanih sredstev po krovni pogodbi tudi tega zneska.

44. Iz 7. situacije pa je bila terjatev A., d. o. o., 3.133,02 EUR, kar je manj od zneska, ki pomeni 5 % po računu tožeče stranke. Vendar pa po presoji višjega sodišča to ne pomeni, da tožeča stranka ne bi bila upravičena do celotnega deleža zadržanih sredstev. Ker je tožena stranka po lastnih trditvah terjatev tožeče stranke po računu št. 17000385 v deležu 90 % (torej v celotnem deležu, ki je bil takrat predviden za plačilo) plačala s 7. situacijo, kot izhaja iz priložene rekapitulacije, potem ni podlage za to, da ne bi bila odgovorna tudi za pripadajoči delež 5 % zadržanih sredstev. Višina prejetih sredstev tožeče stranke se zaradi internega dogovora med člani konzorcija glede tega, na kakšen način bodo razporejali plačila (na kar tožeča stranka ni mogla vplivati, tožena stranka pa se po lastnih navedbah v to ni vmešavala niti ni podala konkretnih terjatev, da bi bila zaradi morebitnih napak pri delu tožeče stranke upravičena zadržati določen del sredstev) ne more znižati.

45. Ob upoštevanju navedenega je po presoji višjega sodišča treba tožbenemu zahtevku ugoditi v delu, ki se nanaša na plačilo zadržanih sredstev po 7. situaciji v znesku 4.103,42 EUR in po 11. situaciji v znesku 429,13 EUR, skupno 4.532,55 EUR, v preostalem delu pa višje sodišče soglaša z odločitvijo sodišča prve stopnje, da je tožbeni zahtevek neutemeljen. Glede zakonskih zamudnih obresti pa je vtoževana škoda nastala ob izplačilu zadržanih sredstev, torej 30. 11. 2018, zato gredo zakonske zamudne obresti tožeči stranki od naslednjega dne dalje, torej od obeh prisojenih zneskov od 1. 12. 2018 dalje.

46. Glede na navedeno je višje sodišče pritožbi delno ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo, kot izhaja iz izreka te odločbe (358. člen ZPP).

47. Delna sprememba sodbe sodišča prve stopnje pa po presoji višjega sodišča ne terja spremembe odločitve o stroških postopka. Tožeča stranka je v postopku uspela skupno v deležu 5,9 %, kar predstavlja uspeh s sorazmerno majhnim deležem zahtevka po tretjem odstavku 154. člena ZPP, katerega presoja ni terjala posebnih stroškov. Zato je v preostalem delu višje sodišče pritožbo tožeče stranke zavrnilo in izpodbijano sodbo v nespremenjenem delu potrdilo (353. člen ZPP).

48. Iz istih razlogov po presoji višjega sodišča tožeča stranka ni upravičena niti do povrnitve pritožbenih stroškov. Tožena stranka pa je na podlagi prvega odstavka 155. člena ZPP upravičena do povrnitve pritožbenih stroškov za odgovor na pritožbo. Na podlagi določb Odvetniške tarife – OT je višje sodišče toženi stranki priznalo 1.375 točk za odgovor na pritožbo in materialne stroške (2 % do 1.000 točk in 1 % v presežku nad 1.000 točk), ki znašajo 23,75 točk, skupno torej 1.398,75 točk. Ob upoštevanju vrednosti odvetniške točke (0,60 EUR) in 22 % DDV je dolžna tožeča stranka toženi povrniti 1.023,89 EUR stroškov pritožbenega postopka.

1 Sodba VSRS II Ips 201/2018 z dne 31. 1. 2019 in II Ips 269/2018 z dne 19. 12. 2019. 2 Prim. s sodbama UPRS II U 428/2014 z dne 11. 3. 2015 in II U 443/2015 z dne 12. 10. 2016. 3 Prim. s sodbo VSRS III Ips 15/2018 z dne 23. 7. 2019. 4 Ude, L., v: Pravdni postopek – zakon s komentarjem, 3. knjiga, GV Založba, 2003, str. 194. 5 Npr. sklep VSRS III Ips 88/2017 z dne 13. 6. 2018, 20. točka obrazložitve. 6 Sodbe VSRS II Ips 201/2018 z dne 31. 1. 2019, II Ips 344/2017 z dne 17. 5. 2018, III Ips 97/2016 z dne 18. 4. 2017 in III Ips 1/2016 z dne 24. 3. 2017. 7 V dopisu sicer tožeča stranka navede 35-letne izkušnje v poslovanju, zato višje sodišče ne verjame, da vsebinsko ne loči izrazov "predplačilo", "nominacija" in "zahtevek za neposredno plačilo". 8 Prim. s sodbo VSRS III Ips 15/2018 z dne 23. 7. 2019 in II Ips 162/2018 z dne 31. 1. 2019. 9 VSRS je v sodbi III Ips 15/2018 z dne 23. 7. 2019 zapisalo, da je treba za ugotovitev obstoja in dospelosti terjatve iz naslova zadržanih sredstev trditi in dokazati, da so v trenutku podaje podizvajalčevega zahtevka za plačilo zadržanih sredstev bile izpolnjene predvidene obveznosti (v konkretnem primeru prevzem del in odprava pomanjkljivosti), zaradi česar zavarovanje v obliki zadržanih sredstev ne bi bilo več potrebno. Tožeča stranka trditev o izpolnitvi pogojev za sprostitev zadržanih sredstev v trenutku njenega poziva dne 21. 9. 2018 ni uspela dokazati. 10 Tožba je bila vložena 26. 9. 2018.