Jedro

Tožena stranka izpodbijanega akta ni izdala po procesnih pravilih upravnega postopka. Dejansko stanje v tej zadevi ni bilo ugotavljano po enem od postopkov iz ZUP-a (skrajšanem ali posebnem ugotovitvenem), tožnica o postopku ni bila obveščena, ni imela možnosti sodelovati v postopku odločanja in izpodbijani sklep tudi ne vsebuje sestavin odločbe, kot jih določa 214. člen ZUP. Čeprav je tožena stranka odločala s sklepom, pa z njim ni odločila zgolj o procesnem vprašanju temveč o obveznostih tožnice, posledično bi sklep moral imeti sestavine odločbe, kot jih določa 214. člen ZUP.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, sklep Vlade Republike Slovenije št. 38600-17/2019/4 z dne 28. 11. 2019 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 15 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je vlada Republike Slovenije (v nadaljevanju tožena stranka) odločila, da se A., d.d., Ljubljana (v nadaljevanju tožnica) določi za izvajalca bistvenih storitev (v nadaljevanju IBS) na področju infrastrukture finančnega trga, za storitev upravljanja finančnih trgov, ki je omejena na poslovanje in nadzor finančnih trgov, razen tistega, ki ga opravljajo državni organi: zbirna hramba vrednostnih papirjev, ugotavljanje in izpolnjevanje obveznosti iz poslov z vrednostnimi papirji ter vodenje centralnega registra imetnikov nematerializiranih vrednostnih papirjev.

2. Tožnica sklep tožene stranke izpodbija iz tožbenih razlogov zmotne uporabe materialnega prava ter nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Uvodoma pojasnjuje, da zoper izpodbijani sklep ni pritožbe, zato gre za dokončen upravni akt, zoper katerega je dovoljen upravni spor. Tožnica ne izpolnjuje meril za IBS, kot jih določata 7. člen Zakon o informacijski varnosti (v nadaljevanju ZinfV) in Uredba o določitvi bistvenih storitev in podrobnejši metodologiji za določitev izvajalcev bistvenih storitev (v nadaljevanju Uredba). Da bi izpolnjevala ta merila, bi morala opravljati eno od sledečih storitev: (1) zbirno hrambo vrednostnih papirjev, (2) ugotavljanje in izpolnjevanje obveznosti iz poslov z vrednostnimi papirji ter (3) vodenje centralnega registra imetnikov nematerializiranih vrednostnih papirjev. Tožnica pa ne more in tudi ne sme opravljati nobene od teh dejavnosti. Tožnica je namreč reguliran subjekt, svojo dejavnost izvaja skladno z Zakonom o trgu finančnih instrumentov (v nadaljevanju ZTFI-1) ter dovoljenjem Agencije za trg vrednostnih papirjev (v nadaljevanju ATVP). Poleg tega so tri bistvene dejavnosti iz izpodbijanega sklepa pridržane drugim reguliranim institucijam. Oblikovanje in vodenje centralnega registra oziroma depoja je skladno s 35. členom ZTFI-1 v povezavi z 9. členom Zakona o nematerializiranih vrednostnih papirjih pridržano za KDD - Centralno klirinško depotno delniško družbo, d.o.o. (v nadaljevanju KDD d.o.o.). Zagotavljanje storitve zbirne hrambe vrednostnih papirjev v obliki poddepoja je skladno z ZTFI-1 pridržano borzno posredniškim oziroma investicijskim družbam. Ugotavljanje in izpolnjevanje obveznosti iz poslov z vrednostnimi papirji pomeni storitev poravnave poslov, ki jo zagotavlja poravnalni sistem in tudi to dejavnost izvaja KDD d.o.o. Ta družba opravlja tudi storitev vodenja centralnega registra imetnikov nematerializiranih vrednostnih papirjev. Tožničina dejavnost pa je dejavnost upravljanja mesta trgovanja, ki sicer sodi v standardno klasifikacijo dejavnosti (v nadaljevanju SKD) pod šifro 66.110, vendar pa ne opravlja nobene od bistvenih storitev (v nadaljevanju BS) s področja infrastrukture finančnega trga, ki so določene v Uredbi. Poleg svoje glavne dejavnosti opravlja tudi druge dejavnosti, ki se nanašajo na objavljanje in obdelavo informacij in trgovalnih podatkov, storitve upravljanja sistema za elektronsko obveščanje in hrambo informacij, prodajo in vodenje računalniških programov v okviru svojih storitev, organizacijo izobraževanj in podobno. Nobena od teh storitev ni BS iz Uredbe pod šifro 66.110., zato izvajanje BS tudi ne more biti odvisno od tožničinih omrežij in računalniških sistemov. Materialno pravo je bilo v izpodbijanem sklepu očitno zmotno uporabljeno. Nadalje iz izpodbijanega sklepa ni razvidno, ali je tožena stranka sploh ugotavljala, ali tožnica izpolnjuje kvantitativna merila, definirana v Uredbi, glede tega, ali bi imel incident pomemben negativen vpliv na zagotavljanje BS. Dejansko stanje s tem v zvezi je v celoti nepopolno ugotovljeno in je že zato potrebno sklep odpraviti. Iz previdnosti tožnica še dodaja, da njena dejavnost kvantitativnih kriterijev še zdaleč ne izpolnjuje. Incident v zvezi z njeno dejavnostjo ne more izpolniti vsaj treh medpodročnih in vsaj dveh podpodročnih dejavnikov. Izpolnjen je največ en medpodročni dejavnik, in sicer geografska razširjenost. Incident ne more prizadeti zadostnega števila uporabnikov, ne vpliva na druga področja, bi imel zgolj majhen vpliv, za zagotavljanje trgovanja pa obstajajo tudi številna druga mesta trgovanja ter izven borzno trgovanje (OTC), zato nista izpolnjena niti dejavnika tržnega deleža ter pomena subjekta za ohranitev zadostne ravni storitve. Nadalje tožnica ne izpolnjuje prvih dveh podpodročnih dejavnikov, to je prizadetosti zadostnega števila uporabnikov (to je 10.000) ter zadostnega trajanja prekinitve zagotavljanja storitev. V preteklem letu je bilo na obeh trgih sklenjenih povprečno 122 poslov na dan, kar pomeni, da bi motnja lahko prizadela največ 244 uporabnikov. Največje število poslov v absolutni številki je znašalo 311 poslov na dan. Incident tudi ne more prekiniti delovanja tožnice za več kot tri delovne dni, saj je tožnica na podlagi Uredbe Komisije (EU) 2017/584 dolžna zagotavljati neprekinjeno poslovanje tako, da se le-to lahko vzpostavi v dveh urah. Zato tožnica že ima protokole za zagotovitev neprekinjenega poslovanja. Tožnica predlaga odpravo izpodbijanega sklepa ter povračilo stroškov.

3. V odgovoru na tožbo tožena stranka pojasni, da je bil izpodbijani sklep izdan na podlagi drugega odstavka 6. člena ZInfV ter 6. člena Uredbe. Tožena stranka ocenjuje, da so bili v pripravo predloga Vladi pravilno vključeni organi, ki so pristojni za področje tožnice, konkretno je v njenem primeru v postopku sodelovalo Ministrstvo za finance. Vlada je na podlagi prvega odstavka 6. člena in četrtega odstavka 7. člena ZInfV sprejela Uredbo, s katero je določila seznam BS ter podrobnejšo metodologijo za določitev IBS, vključno z vrednotenjem medpodročnih in področnih dejavnikov. S tem je sledila Direktivi (EU) 2016/1148 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. julija 2016 o ukrepih za visoko skupno raven varnosti omrežij in informacijskih sistemov v Uniji (v nadaljevanju Direktiva (EU) 2016/1148). Pri presoji, katere storitve štejemo za BS, je bila za izhodišče vzeta Priloga II k tej Direktivi, ki za področje infrastrukture finančnega trga za izhodišče določa, da gre za upravljalce mest trgovanja, kot so opredeljeni v Direktivi 2014/65/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. maja 2014 o trgih finančnih instrumentov ter spremembi Direktive 2002/92/ES in Direktive 2011/61/EU. Le-ta določa, da je mesto trgovanja regulirani trg, MTF ali OTF. Vlada je na tej osnovi na področju infrastrukture finančnega trga kot BS določila storitev iz SKD 66.110 z nazivom upravljanje finančnih trgov. V ta podrazred po SKD spadajo poslovanje in nadzor finančnih trgov, razen tistega, ki ga opravljajo državni organi. To omejitev je vlada upoštevala, saj je ob določitvi seznama BS iz upravljanja finančnih trgov izločila tiste storitve, ki jih opravljajo državni organi. To pa so zbirna hramba vrednostnih papirje, ugotavljanje in izpolnjevanje obveznosti iz poslov z vrednostnimi papirji ter vodenje centralnega registra imetnikov nematerializiranih vrednostnih papirjev.

4. Tožena stranka zavrača tožbena očitka glede nepravilne uporabe materialnega prava in da se v postopku ni ugotavljalo, ali je tožnica IBS. Pojasni postopkovna dejanja v okviru odločanja, ki so zajemala poziv ministrstvom k predložitvi predlogov (v zadevi tožnice je odgovorilo Ministrstvo za finance), izdelan je bil osnutek vladnega gradiva, ki je bil poslan v medresorsko usklajevanje ter na Službo Vlade RS za zakonodajo. Pozitivno mnenje na osnutek sta dala Služba Vlade RS za zakonodajo ter Ministrstvo za finance in gradivo je bilo posredovano v vladno proceduro. V ugotovitvenem postopku je poleg Ministrstva za finance sodelovala tudi ATVP. Ugotovljeno je bilo, da je tožnica edini subjekt v RS z dovoljenjem za upravljanje organiziranega trga in večstranskega trgovalnega sistema, poleg tega pa opravlja tudi storitve objavljanja tečajev finančnih inštrumentov, informiranja javnosti o ponudbi, povpraševanju, tržni vrednosti in drugih podatkih o finančnih instrumentih, nudi tehnične storitve za potrebe trgovanja in upravlja sistem centralnega shranjevanja informacij. Zato je zagotavljanje BS odvisno od omrežij in informacijskih sistemov tožnice.

5. Tožnica zmotno razume izpodbijani sklep, s tem ko meni, da ji nalaga dejavnosti zbirne hrambe vrednostnih papirjev, ugotavljanje in izpolnjevanje obveznosti iz poslov z vrednostnimi papirji ter vodenje centralnega registra imetnikov nematerializiranih vrednostnih papirjev. Prav te dejavnosti so namreč izključene. Tudi ZTFI-1 v slovenski pravni red prevzema Direktivo 2014/65/EU, ki je bila vzeta za izhodišče, katere storitve vključiti v seznam BS. Tožnica se je z opisom svojih dejavnosti sama identificirala za IBS na področju infrastrukture finančnega trga, in sicer za storitev upravljanja finančnih trgov, ki je omejena na poslovanje in nadzor finančnih trgov razen tistega, ki ga opravljajo državni organi.

6. Tožena stranka pove, da je ugotavljala in ugotovila izpolnjevanje področnih in nepodročnih dejavnikov, kot jih predvideva drugi odstavek 6. člena ZinfV, kar je razvidno iz obrazložitve vladnega gradiva. Glede področnih dejavnikov je ugotovila, da so izpolnjeni vsi trije dejavniki iz 1. točke 15. člena Uredbe. Izpolnjen je dejavnik števila uporabnikov (10.000), ki bi jih lahko prizadela motnja pri zagotavljanju BS. Pri tem dejavniku se skladno z drugo alinejo 3. člena Uredbe upoštevajo vsi uporabniki, ki storitev uporabljajo neposredno, posredno ali s posredovanjem oziroma so odvisni od nje. V vladnem gradivu je bilo ugotovljeno, da bi prekinitev zagotavljanja storitev trajala več kot tri delovne dni. Ker tožnica deluje na celotnem območju Republike Slovenije, bi tudi motnja pri izvajanju BS imela vpliv na celotnem območju. Glede medpodročnih dejavnikov je bilo ugotovljeno, da so pri storitvi izpolnjeni vsaj trije medpodročni dejavniki. Tako je izpolnjen dejavnik iz 1. točke prvega odstavka 7. člena Uredbe. Nadalje so od storitve upravljanja finančnih trgov odvisne storitve drugih področij, zlasti področje bančništva. Glede dejavnika po drugem odstavku 7. člena Uredbe je bilo ugotovljeno, da je podana srednja stopnja vpliva. Onemogočeno delovanje storitve tožnice negativno vpliva na javno varnost pa tudi na gospodarske in družbene dejavnosti, pri čemer ni izključena možnost nastanka gospodarske škode, ki znaša več kot 1.000.000,00 EUR na dan. Tožnica je edini upravljalec organiziranega trga in MTF v Republiki Sloveniji z dovoljenjem ATVP. Zato je očitno, da je njen tržni delež večji od 25 %. Geografska razširjenost območja, ki bi ga incident lahko prizadel, zajema območje z več kot 100.000 prebivalci. Glede na te ugotovitve v zvezi s področnimi in medpodročnimi dejavniki bi incident pri tožnici imel pomemben negativen vpliv, s čimer je izpolnjeno merilo za določitev IBS. Tožena stranka še opozarja na pomen napada na subjekt, kot je borza. Napad bi imel negativne sinergijske učinke na notranje in mednarodno zaupanje na delovanje slovenskega gospodarskega sistema. Tožena stranka se zaveda, da določitev zavezanca po ZInfV lahko pomeni dodatne obveznosti za zavezanca, zato je v zakonodaji določen omilitveni ukrep, ki pravi, da če ima IBS za zagotavljanje varnosti svojih omrežij in informacijskih sistemov že izdelano varnostno dokumentacijo, jo vsebinsko zgolj dopolni v skladu z ZinfV. Imenovanje za IBS tožnici prinaša tudi ugodnosti in sicer nacionalni CSIRT prednostno obdela obvezne priglasitve incidentov zavezancev po ZInfV. Iz tožbenih navedb izhaja, da ima tožnica že izdelano varnostno dokumentacijo na podlagi drugih predpisov, zato ne bo utrpela velikih in nesorazmernih stroškov. Tožena stranka predlaga, da se tožba tožnice kot neutemeljena v celoti zavrne ter da sodišče odloči o stroških postopka.

7. V pripravljalni vlogi tožnica pove, da je bil izpodbijani sklep sprejet na podlagi slovenske zakonodaje, zato se tožena stranka ne more sklicevati na Direktivo (EU) 2016/1148/ES. Drži, da le-ta med možne IBS omenja tudi mesto trgovanja iz Direktive 2014/65/EU, kar je dejavnost tožnice. Vendar pa slovenski zakonodajalec opravljanja mest trgovanja ni določil kot storitev, ki bi bila bistvena za ohranitev ključnih družbenih oz. gospodarskih dejavnosti. Ureditvi v prilogi II Direktive 2016/1148/ES in Uredbi sta si podobni, se pa na več mestih očitno razlikujeta. Razlaga, da se dejavnosti zbirna hramba vrednostnih papirjev, ugotavljanje in izpolnjevanje obveznosti iz poslov z vrednostnimi papirji ter vodenje centralnega registra imetnikov nematerializiranih vrednostih papirjev ne nalagajo tožnici, je iz več razlogov nelogična, neživljenjska, v nasprotju z upravnim spisom ter tudi neskladna z načelom pravne države. Državni organi namreč ne opravljajo nobene od teh dejavnosti, ki so navedene za dvopičjem v besedilu izpodbijanega sklepa. Za izvajalca teh storitev je določena zasebna gospodarska družba, ki očitno ni državni organ niti ni v lasti države. Razlaga tožene stranke je napačna tudi iz sistemskih razlogov. Iz Uredbe je očitno, da so vse omejitve oblikovane na način, da se izmed storitev v okviru ene klasifikacije dejavnosti izločijo tiste, ki so za državo bistvene, zato je v nasprotju s samo sistematiko pravnega predpisa, da se v primeru tožnice sklep o imenovanju za IBS ne bi omejil na točno določene storitve. Razlaga tožene stranke je tudi v nasprotju z načelom pravne varnosti, saj v tem primeru sklep ne bi bil dovolj določen. Tožnica si ne zna razložiti, katere njene dejavnosti spadajo v "upravljanje finančnih trgov" ali pa "poslovanje in nadzor finančnih trgov ", saj opravlja izjemno veliko nalog, pri čemer bi bilo nesmiselno in nesorazmerno, da bi bile vse razglašene za BS. Zato je edina sprejemljiva razlaga, da so bile z Uredbo kot BS določene prav tri izpostavljene storitve, od katerih so izločene naloge, ki jih opravljajo državni organi. Ni pa bila kot BS določena storitev upravljanja mest trgovanja v Republiki Sloveniji. Izpodbijani akt ne more derogirati splošnega akta, kot je Uredba. V tem je bistvo tega spora, tožena stranka je materialno pravo uporabila nepravilno. Tožnica vztraja tudi na tožbeni navedbi, da je bilo dejansko stanje v zvezi s področnimi in medporočnimi dejavniki ugotovljeno nepravilno oziroma sploh ni bilo ugotavljano. Iz obrazložitve predloga izpodbijanega vladnega sklepa izhaja, da je bilo ugotovljeno izrazito pavšalno, brez dejstev, nekritično in na podlagi splošnih ocen. Pri področnih dejavnikih tožnica vztraja na trditvi, da je izpolnjen zgolj eden. Dejavnik števila uporabnikov, glede na povprečno dnevno število sklenjenih poslov, nikakor ni izpolnjen, četudi se upoštevajo posredno prizadeti uporabniki. Tožnica je vpogledala v podatke o prejetih naročilih, ki so jih investitorji posredovali v trgovalni sistem, in povprečno število dnevnih naročil znaša 277,49. Glede dejavnika trajanja prekinitve zagotavljanja storitve, iz sklepa ni jasno, na podlagi česa naj bi bil izpolnjen in kdo je podal oceno. Tožnica namreč že ima ustrezne mehanizme za vzpostavitev ponovnega delovanja v roku dveh ur od nastanka motnje. Glede na navedbe v zvezi s številom uporabnikov tudi ne more biti izpolnjen medpodročni dejavnik iz 1. točke prvega odstavka 7. člena Uredbe, prav tako ni izpolnjen dejavnik odvisnost drugih področij od BS. BS iz področja bančništva niso odvisne od tožničinih storitev. Nadalje ni izpolnjen niti tretji medpodročni dejavnik, to je kombinacija trajanja ter stopnje vpliva. Napačna je ugotovitev, da bi lahko nastala škoda višja od 1.000.000,00 EUR na dan. Nastanek incidenta nima vpliva na vrednostne papirje, njihove imetnike ali vrednost, zato škode ni dopustno meriti v tržni kapitalizaciji. Nastanek incidenta bi povzročil zgolj izpad trgovalnih provizij ter povezanih prihodkov tržnih udeležencev, vendar pa ta vrednost nikakor ne dosega zahtevane vrednosti, saj meje 1.000.000,00 EUR včasih ne preseže niti celoten dnevni promet na trgu. Nesporno je izpolnjen zgolj dejavnik geografske razširjenosti. Zmotno pa je stališče tožene stranke, da sta posledično izpolnjena dejavnika iz 4. in 6. točke prvega odstavka 7. člena Uredbe. Za ugotavljanje tržnega deleža posameznega ponudnika prenosov vrednostnih papirjev so relevantni podatki upravljalca centralnega registra imetnikov nematerializiranih vrednostnih papirjev in upravljalca poravnalnega sistema, to je KDD d.o.o. Iz statistik KDD d.o.o. za leto 2019 je razvidno, da po vrednosti promet tožnice predstavlja 1,6 % vseh prenosov vrednostnih papirjev v RS, v okviru trgovanja pa je delež borze slabih 10 %. Na podlagi navedenega je očitno, da 4. in 6. dejavnik iz prvega odstavka 7. člena Uredbe nista izpolnjena. Tožnica zavrača tudi navedbo tožene stranke, da izpodbijani sklep zanjo ne bi imel večjih učinkov. Večji in zahtevnejši del zahtev v posledici izpodbijanega sklepa je informacijske, tehnične ter organizacijske narave, kar za tožnico, glede na njeno velikost ter razpoložljiva sredstva, predstavlja skorajda nepremostljivo oviro.

8. Tožena stranka v pripravljalni vlogi zavrača očitek, da se sklicuje na Direktivo (EU) 2016/1148/ES. Sklicuje se na drugi odstavek 6. člena ZInfV ter na 6. člen Uredbe. V ugotovitveni postopek je bilo vključeno Ministrstvo za finance in ATVP. Tožnica je edini subjekt v RS z dovoljenjem ATVP za upravljanje organiziranega trga in večstranskega trgovalnega sistema. Tožena stranka vztraja na svoji gramatikalni razlagi izpodbijanega sklepa. Tehnika določitve BS v okviru "upravljanja finančnih trgov" je v Uredbi uporabljen tudi za storitev zagotavljanja stičišč omrežij. Glede področnega dejavnika "motnja pri zagotavljanju storitve bi lahko prizadela več kot 10.000 uporabnikov" je tožena stranka sledila oceni ATVP, enako glede medpodročnih dejavnikov. Nadalje je ATVP še ugotovila, da so od storitev tožnice odvisne zlasti storitve s področja bančništva. Tožena stranka še vztraja, da bi onemogočeno delovanje storitve negativno vplivalo na javno varnost, pa tudi na gospodarske in družbene dejavnosti, pri čemer ni izključena možnost nastanka gospodarske škode ali izpada dohodka, ki znaša več kot 1.000.000,00 EUR na dan. Tržni delež tožnice očitno presega 25 % na območju RS, saj je tožnica edini upravljalec organiziranega trga in večstranskega sistema za trgovanje. Trg je pri področnih dejavnikih geografsko opredeljen z vplivnim območjem, ki bi ga motna lahko prizadela. Potencialni uporabnik borze pa je vsak imetnik vrednostnih papirjev, s katerimi se trguje na organiziranem trgu ali MTVF. Samo imetnikov delnice ... je 48.631, kar pomeni, da bi morebitna nedostopnost do storitev tožnice prizadela vsaj 48.631 oseb

9. V drugi pripravljalni vlogi tožnica opozarja, da zgolj ocena državnega organa, pa četudi je to ATVP, ne more sama po sebi zadostiti dokaznemu standardu, ki ga je potrebno doseči pri ugotavljanju dejstev. Vsaka ocena mora biti utemeljena oziroma mora nastati na podlagi ugotovljenih dejstev in podatkov, ki se jih da tudi preizkusiti, v nasprotnem primeru gre za prikrito uporabo diskrecije brez zakonskega pooblastila. Tožnica bi morala imeti tudi možnost, da se izjavi glede izpolnjevanja dejavnikov. Izrazito zavajajoča je navedba tožene stranke, da je potencialni uporabnik borze vsak imetnik vrednostnih papirjev. Po tej logiki je potencialni uporabnik borze torej praktično vsak, ki je poslovno sposoben. Uporabnik je "fizična ali pravna oseba, ki uporablja posamezno bistveno storitev neposredno, posredno ali s posredovanjem oziroma je odvisna od nje". Nedopustno je enačiti pojma imetništvo ter trgovanje. Dejavnost upravljanja mest trgovanja nima veliko skupnega s samim imetništvom vrednostnih papirjev. Storitve v zvezi z imetništvom vrednostnih papirjev v RS opravlja KDD d.o.o., ki je bila zaradi tega tudi določena za IBS. Imetnik vrednostnega papirja lahko brez kakršnekoli pomoči borze izvršuje vse svoje pravice iz vrednostnega papirja. Tožnica zgolj nudi eno od poti do pridobitve ali odsvojitve vrednostnih papirjev, pri čemer ima v celotnem trgovanju z vrednostnimi papirji zelo majhen tržni delež. Bistveno merilo je tako tržnost vrednostnih papirjev, ne pa število imetnikov. Po podatkih ATVP je v letu 2019 tržnost delnic na organiziranem trgu v upravljanju tožnice znašala 4 %, v zadnjih šestih letih pa je bila najvišja v letu 2017, ko je znašala 7 %. Tržnost obveznic je zanemarljiva in se je v zadnjih šestih letih gibala od 0,2 % do 0,7 %. Iz tega sledi, da v posameznem letu zelo majhen delež imetnikov vrednostnih papirjev dejansko uporablja storitev tožnice. V letu 2019 je bilo povprečno sklenjenih 119 poslov dnevno. Iz tega sledi, da bi tudi hipotetični incident, ki bi trajal tri dni, prizadel bistveno manjše število uporabnikov, kot je zahtevanih 10.000. Zato ni podlage za zaključek, da je od storitev tožnice odvisnih 10.000 uporabnikov. S tem v zvezi tožnica predlaga zaslišanje direktorja sektorja informacijske tehnologije in direktorice sektorja upravljanja trgov pri tožnici.

10. Tožena stranka v drugi pripravljalni vlogi zavrača vse tožbene navedbe ter ponovno poudarja svoje navedbe v zvezi s popolnim in pravilnim ugotavljanjem področnih dejavnosti ter v zvezi s tem, da ima tožnica že vzpostavljene ustrezne informacijske rešitve ter operativen protokol za zagotovitev neprekinjenega poslovanja.

11. Tožba je utemeljena.

12. V obravnavani zadevi je tožena stranka odločala na podlagi pooblastila iz drugega odstavka 6. člena ZInfV, ki določa, da posameznega IBS na podlagi meril iz 7. člena tega zakona določi vlada. Merila iz 7. člena ZInfV so za področje infrastrukture finančnega trga podrobneje določena še v 7. in 15. členu Uredbe. ZInfV procesnih določb za sprejem te odločitve ne določa. V uvodu izpodbijanega sklepa je navedeno, da je tožena stranka odločala na podlagi šestega odstavka 21. člena Zakona o Vladi Republike Slovenije. Le-ta določa vrsto pravnega akta, ki ga sprejme vlada, in sicer da sprejme sklep, kadar ne odloči z drugim aktom.

13. Sodišče pritrjuje stališču tožnice, da je izpodbijani sklep upravni akt iz drugega odstavka 2. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Upravni akt po tem zakonu je upravna odločba in drug javnopravni, enostranski, oblastveni posamični akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta. Ena od značilnosti upravnega akta je torej vsebinska odločitev o v predpisu določeni pravici, obveznosti ali pravni koristi osebe na način, da se učinki odločitve kažejo kot sprememba njenega pravnega položaja. Ta se z odločitvijo v pravnem pogledu bodisi zboljša (s tem ko se pravica prizna), bodisi poslabša (z zavrnitvijo pravice ali z naložitvijo obveznosti). Za upravni akt je še značilno, da gre za javnopravni akt, kar pomeni, da temelji na določbi javnega prava, na podlagi katere sprejme organ akt v okviru izvrševanja upravne funkcije kot enostransko, oblastveno odločitev. Ta je rezultat odločanja, sprejetega v razmerju med organom oblasti in osebo (pravno ali fizično) kot nosilko v predpisu določene pravice ali obveznosti.1

14. Namen ZInfV je ureditev področja informacijske varnosti v Republiki Sloveniji za ohranitev ključnih družbenih in gospodarskih dejavnosti (prvi odstavek 2. člena ZinfV). Imenovanje za IBS ima za tožnico obveznosti na področju zagotavljanja informacijske varnosti pri opravljanju BS na način in v obsegu, kot to določa III. poglavje ZInfV, neizpolnjevanje teh obveznosti pa je sankcionirano s prekrškovnimi določbami iz XI. poglavja ZInfV. IBS prevzame zakonsko določene obveznosti s področja javnega interesa. Status IBS se pridobi na podlagi presoje in odločitve vlade, da izvajalec dejavnosti na zakonsko določenih področjih (drugi odstavek 5. člena ZInfV) izpolnjuje predpisane kriterije. Kriterije in merila za področje infrastrukture finančnega trga določata ZinfV v 7. členu ter Uredba v 7. ter 15. členu. Pri tem gre za vsebinske kriterije, katerih izpolnjevanje je potrebno ugotavljati za vsakega izvajalca posebej. Vse navedeno pa pomeni, da je tožena stranka z izpodbijanim sklepom odločila o obveznosti tožnice s področja javnega prava, odločitev je sprejela na podlagi zakonskega pooblastila iz drugega odstavka 6. člena ZinfV, pri čemer je sklep izdala kot organ oblasti v postopku enostranskega odločanja v zadevi.

15. Tožena stranka je tako v okviru sprejemanja izpodbijanega sklepa kot državni organ odločala o upravni zadevi, posledično je bila po prvem odstavku 1. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) zavezana postopek odločanja voditi po tem zakonu.2 Sodišče ugotavlja, da tožena stranka izpodbijanega akta ni izdala po procesnih pravilih upravnega postopka, kar izhaja že iz uvoda izpodbijanega sklepa, kot tudi iz pojasnil tožene stranke v odgovoru na tožbo. Dejansko stanje v tej zadevi ni bilo ugotavljano po enem od postopkov iz ZUP-a (skrajšanem ali posebnem ugotovitvenem), tožnica o postopku ni bila obveščena, ni imela možnosti sodelovati v postopku odločanja in izpodbijani sklep tudi ne vsebuje sestavin odločbe, kot jih določa 214. člen ZUP. Čeprav je tožena stranka odločala s sklepom, pa z njim ni odločila zgolj o procesnem vprašanju temveč o obveznostih tožnice, posledično bi sklep moral imeti sestavine odločbe, kot jih določa 214. člen ZUP. Izvedba vladne procedure v postopku sprejemanja sklepa, torej pridobivanje mnenj resornih ministrstev, ATVP-ja, medresorsko usklajevanje ter pridobivanje mnenja vladne službe za zakonodajo ne predstavljajo odločanja po pravilih splošnega (ali katerega koli drugega) upravnega postopka.

16. Posledično je izpodbijani akt obremenjen s takšnimi pomanjkljivostmi, da ga sploh ni mogoče preizkusiti. Kot navedeno v prejšnji točki, mora v skladu z določili 214. člena ZUP obrazložitev upravne odločbe med drugim obsegati ugotovljeno dejansko stanje in dokaze, na katere je le-to oprto (2. točka prvega odstavka), razloge, odločilne za presojo posameznih dokazov (3. točka prvega odstavka) in razloge, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo (5. točka prvega odstavka). V konkretnem primeru pa izpodbijani sklep ne vsebuje nobene obrazložitve, zaradi česar iz sklepa sploh ne izhaja dejansko stanje, na osnovi katerega je bilo ugotovljeno izpolnjevanje meril oziroma področnih ter medpodročnih dejavnikov, kot jih določajo 7. člen ZinfV ter 7. in 15. člen Uredbe. Posledično ima izpodbijani akt takšne pomanjkljivosti, da ga niti ni mogoče preizkusiti, kar v tem primeru tudi pomeni, da ni mogoče presoditi, ali je zakonit ali ne. Tožena stranka je izpodbijani sklep sprejela po postopku, ki je obremenjen z absolutno bistvenimi kršitvami pravil postopka iz 2.3 in 7.4 točke drugega odstavka 237. člena ZUP. Teh pomanjkljivosti tožena stranka ne more sanirati z navedbami in dokazili v odgovoru na tožbo.

17. Ker je upravni akt obremenjen z absolutno bistvenimi kršitvami pravil postopka, zaradi katerih ni mogoče presoditi, ali je zakonit ali ne, je sodišče na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo in zadevo vrnilo v ponoven postopek. V ponovljenem postopku bo morala tožena stranka odločitev o tem, ali tožnica izpolnjuje pogoje za IBS, sprejeti po procesnih pravilih upravnega postopka, tožnica bo morala imeti možnost sodelovanja v postopku, svojo odločitev pa bo morala tožena stranka pojasniti v aktu, ki bo vseboval sestavine odločbe, kot jih določa 214. člen ZUP.

18. Ker je bilo že na podlagi same tožbe ter upravnega spisa očitno, da je potrebno tožbi ugoditi in odpraviti izpodbijani sklep na podlagi prvega odstavka 64. člena ZUS-1, je sodišče na podlagi pooblastila iz prve alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo brez glavne obravnave. Skladno s četrto alinejo drugega odstavka 13. člena ZUS-1 je o zadevi odločalo po sodniku posamezniku.

19. Ker je bilo odločeno po sodniku posamezniku, tožnica pa ni imela pooblaščenca, ji skladno s 3. členom Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu pripada povračilo v pavšalnem znesku 15 EUR.

1 Sklep VSRS I Up 171/2021, točka 8. 2 Ki določa, da morajo po tem zakonu postopati upravni in drugi državni organi, organi samoupravnih lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil, kadar v upravnih zadevah, neposredno uporabljajoč predpise, odločajo o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih posameznikov, pravnih oseb in drugih strank. 3 Za bistveno kršitev pravil postopka se v vsakem primeru šteje, če osebi, ki bi morala biti udeležena kot stranka ali stranski udeleženec v postopku, ta možnost ni bila dana, pa ne gre za primer iz drugega odstavka 229. člena, ali je nastopal nekdo, ki ne bi mogel biti stranka. 4 Za bistveno kršitev pravil postopka se v vsakem primeru šteje, če se odločbe ne da preizkusiti.