Jedro

Za odločitev je bistveno, ali je posamezna dejavnost, v zvezi s katero je bila tožniku odrejena pripravljenost, izvzeta od uporabe direktive; če je (vaje in usposabljanje), je bil kljub poudarjeni razpoložljivosti upravičen do plačila v višini 50 % urne postavke skladno z nacionalno zakonodajo. V nasprotnem primeru, za kar je šlo pri varovanju državne meje, pa je, ker se pripravljenost šteje v delovni čas, njegov zahtevek iz naslova razlike v plači utemeljen.

Izrek

I. Pritožbi se zavrneta in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je toženki naložilo, da je dolžna tožniku plačati za posamezne mesece obdobja od septembra 2019 do februarja 2022 mesečne zneske s pripadajočimi obrestmi, ki so razvidni iz izreka sodbe (prvi odstavek točke I izreka). V preostalem, glede plačila za mesec oktober 2021 v znesku 617,89 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, je tožbeni zahtevek zavrnilo (drugi odstavek točke I izreka). Toženki je naložilo, naj tožniku v roku 8 dni povrne stroške postopka v znesku 2.163,50 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka II izreka) ter odločilo, da toženka sama krije svoje stroške postopka (točka III izreka).

2. Tožnik se pritožuje zoper zavrnilni del sodbe, uveljavlja vse pritožbene razloge po prvem odstavku 338. člena ZPP. Navaja, da so bile njegove zaveze v času, ki se nanaša na vojaško dejavnost vaj in usposabljanj, takšne, da se morajo ure stalne pripravljenosti všteti v delovni čas. Definicijo delovnega časa na ravni EU opredeljuje Direktiva 2003/88/ES v 1. točki prvega odstavka 2. člena, in sicer kot vsak čas, v katerem delavec dela, je na razpolago delodajalcu in opravlja svoje naloge ali dolžnosti v skladu z nacionalno zakonodajo in/ali prakso. To definicijo upošteva tudi 142. člen ZDR-1. Tožnik je navedel vse elemente delovnega časa, ki jih je v času stalne pripravljenosti izpolnjeval, in sicer, da v času stalne pripravljenosti ni smel zapustiti odrejenega kraja bivanja; da se je moral takoj odzvati na poziv delodajalca in nositi vojaška oblačila; da v tem času ni mogel uresničevati svojih osebnih interesov. Toženka je trdila le, da tožnik v času pripravljenosti ni delal, ostalih navedb ni prerekala, torej elementi delovnega časa niso bili sporni. Republika Slovenija je Direktivo 2003/88/ES implementirala v ZDR-1, ne pa tudi v ZObr, zato so določbe ZObr, da se čas pripravljenosti ne šteje v delovni čas, protiustavne (sklep US RS U-I-165/19-11 z dne 8. 6. 2013). Tudi če bi zakonodajalec implementiral Direktivo 2003/88/ES v ZObr in določil izjeme, za katere direktiva ne velja, bi to veljalo samo glede zagotavljanja počitka. Večdnevna vojaška vaja je vojaška obveznost, za katero organizacija delovnega časa ni v celoti izvedljiva z direktivo, vendar to ne pomeni, da ta čas ne šteje v delovni čas, saj ima vse elemente delovnega časa. Predmet spora je le ustrezno plačilo, ki ga določa nacionalna zakonodaja. Sodišče prve stopnje pravilno povzema, da tretji in peti odstavek 32. člena ZSPJS napotujeta na KPJS glede določitve tega dodatka, napačno pa povzema višino dodatka v višini 50 % urne postavke osnovne plače za čas odrejene pripravljenosti. Z Aneksom št. 9 h KPJS se je 46. člen KPJS spremenil tako, da sta se nezakonito uvedla dva nova instituta, in sicer pripravljenost na določenem kraju in pripravljenost na delovnem mestu, ter za ta instituta določila višina dodatka. 46. člen KPJS v spornem obdobju ni določal višine dodatka za stalno pripravljenost, za to, kar pa je določal, in sicer pripravljenost doma, na določnem kraju in na delovnem mestu, pa ni podlage v zakonu. ZDR-1 določa plačilo za delovni čas v višini 100 % osnovne plače. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da se pripravljenost presoja po pravilih ZObr in KPJS, ko se direktiva ne uporablja. Če se pripravljenost za delo presoja po ZObr in KPJS, pa to pomeni, da se v skladu s petim odstavkom 97.e člena ZObr plačilo presoja po splošnih predpisih, to je po ZDR-1. Edino možno plačilo je torej 100 % osnovne plače, kot je že razsodilo VS RS v zadevi VIII Ips 196/2018. Določbe 97.e člena ZObr so v neskladju s petim odstavkom 96. člena ZObr in 52. členom ZSPJS. Od uveljavitve ZSPJS (s 1. 8. 2008) namreč 97.e člen ZObr ni več veljaven v delu, ki se nanaša na določitev pripravljenosti na določenem kraju in delovnem mestu, saj ga je razveljavil 52. člen ZSPJS (Pdp 938/2017). Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo, ko je uporabilo 97.e člen ZObr, ki od 1. 8. 2008 ne velja več. Morebitna ugotovitev, da se Direktiva 2003/88/ES za določene naloge, ki jih opravlja javni uslužbenec, ne uporablja, ne more vplivati na obstoj elementov delovnega časa. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do navedb tožnika, da tudi če se direktiva ne bi uporabljala, bi to pomenilo le, da tožniku ni potrebno zagotavljati pravic po direktivi, ne pa, da se mu čas pripravljenosti ne šteje v delovni čas in ga je potrebo plačati. Plačilo je torej v domeni nacionalne zakonodaje in ne EU. Tudi če je določena organizacija opravljanja nujnih neodložljivih nalog izvzeta iz direktive, še ne pomeni, da opravljanje takega dela ni vrednoteno v višini 100 % urne postavke. Tožnik predlaga spremembo izpodbijanega dela sodbe v smeri ugoditve zahtevku tudi v zavrnilnem delu ter priglaša stroške pritožbe.

3. Zoper ugodilni del sodbe se pritožuje toženka iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da je sodišče prve stopnje sledilo stališču VS RS v zadevi VIII Ips 196/2018. Iz sodbe Sodišča EU v zadevi C-742/19 izhaja, da uporaba določb Direktive 2003/88/ES načeloma ni izključna, razen kadar posebne značilnosti nekaterih posebnih dejavnosti oboroženih sil neizogibno nasprotujejo tej direktivi. Ne strinja se z zaključkom sodišča prve stopnje, da že sama narava spornih vojaških dejavnosti (varovanje državne meje) ne izključuje uporabe Direktive 2003/88/ES. S tem v zvezi se sodišče prve stopnje nepravilno sklicuje na točko 64. sodbe Sodišča EU v zadevi C-742/19. Iz navedene sodbe izhaja, da je državam članicam omogočeno, da celotne kategorije vojaških dejavnosti izvzamejo iz področja uporabe Direktive 2003/88/ES. Toženka je bila tako dolžna dokazati, da je posamezna dejavnost izključena iz področja uporabe Direktive in da je tožnik to dejavnost opravljal, ne pa tudi, kaj je v zvezi s to dejavnostjo počel tožnik. Sodišče je v obravnavani zadevi toženki naložilo dokazno breme, ki ga glede na materialno pravo ne nosi, s čimer je zmotno uporabilo materialno pravo. S tem je zagrešilo tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP, izpodbijana sodba pa je za toženko sodba presenečenja. Z nedopustno prevalitvijo dokaznega bremena je bilo kršeno načelo enakosti orožij, saj se je toženka soočila z množičnim vlaganjem tožb. Po drugi strani pa je toženka že med postopkom opozorila na pomanjkljive oziroma izostale tožnikove navedbe, kakšno običajno službo naj bi opravljal v okviru dejavnosti, ki so iz področja uporabe direktive izključene. Naloge varovanja državne meje so izključene s področja uporabe Direktive 2003/88/ES iz razlogov po vseh štirih alinejah iz sodbe SEU C-742/19. Sodišče se ni opredelilo do navedb, da se je tožnik na varovanju meje usposabljal, ter je zgolj na kratko zavrnilo navedbe toženke z obrazložitvijo, da operacija Odboj ni odziv na izredno situacijo, saj gre za osem let trajajoč pojav. Sodbe posledično ni mogoče preizkusiti, saj je brez razlogov, zato je podana bistvena kršitev procesnih določb po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je kršilo metodološki napotek iz 8. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 339. člena ZPP, saj se do vsebine obravnavanih dokumentov ni opredelilo, prav tako ni dokazno ocenilo izpovedi priče dr. A. A. Toženka je opozorila, da sodišče ne more poseči v suvereno pravico države, da neko vojaško dejavnost opredeli kot vojaško operacijo, sodišče pa se do tega ni opredelilo. Sodišče je podalo lastno definicijo vojaške operacije, ki pa ni v skladu z naziranji toženke in nima podlage v spisu. Podlage za sprejem svojega naziranja ni navedlo, s čimer je zgrešilo bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Toženka je navedla, da je vojaška operacija serija povezanih taktičnih aktivnosti, ki jih izvajajo bojne sile in so koordinirane v času in prostoru za dosego operativnih ali strateških ciljev. Tožnik tej definiciji ni nasprotoval, zato se šteje za priznano (214. člen ZPP). Ker sodišče pravil o neoponiranju dejstev ni spoštovalo, je zgrešilo bistveno kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP. To definicijo je potrdila tudi priča B. B. Sodišče EU je navedlo, da vojaške operacije potekajo tudi v mirnodobnem času in da morajo biti kot take izvzete iz področja uporabe direktive. Varovanje meje je ustrezalo vsem elementom vojaške operacije. Ne strinja se s stališčem sodišča prve stopnje, da varovanja meje ni mogoče označiti za vojaško operacijo v pravem pomenu besede, ker so bili pripadniki SV zgolj v podporni vlogi policiji, saj je tak zaključek poenostavljen in v nasprotju z vsem, kar je navajala toženka in kar je pokazal dokazni postopek. Tudi v tem delu je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Protispisna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da sta straža in varovanje državne meje primerljivi dejavnosti. V tem delu je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega dostavka 339. člena ZPP. Varovanje državne meje je operacija v pravem pomeni besede, zato toženki ni treba dokazovati, da sistem rotacij ni primeren. Teoretično je skoraj vsaka rotacija mogoča, če bi se na primer zaposlilo dva ali trikrat toliko vojakov, vendar pa bi sodišče moralo ugotoviti, ali je rotacija glede na naravo dejavnosti primerna, oziroma ali je sistem rotacije zaposlenih primeren za naloge SV pri varovanju državne meje. Nasprotuje stališču sodišča prve stopnje, da se dejavnost varovanja državne meje ne opravlja v okviru izrednih dogodkov. Izredne okoliščine so obstajale, o tem so izpovedale vse s tem v zvezi predlagane priče. Sodišče se je povsem neprimerno sklicevalo na sodbo opr. št. VIII Ips 196/2018, saj ta na ta spor ne more imeti neposrednih učinkov. Ne drži ugotovitev sodišča prve stopnje, da toženka ni navedla argumentov, na podlagi katerih bi bilo mogoče zaključiti, da se pripravljenost v zvezi s stražo razlikuje od pripravljenosti, ki je bila pripadnikom odrejena zaradi usposabljanj ali vaj. Odločilno je, katero vrsto vojaške dejavnosti je opravljal tožnik. Tudi sodba VIII Ips 196/2018 razlikuje med različnimi oblikami vojaške dejavnosti. Napačen je zaključek sodišča prve stopnje, da 97.e člen ZObr ne omenja različnih razlogov za odrejanje pripravljenosti in da zato ni pomembno, iz katerega razloga je bila odrejena. Predlaga spremembo izpodbijanega dela sodbe v smeri zavrnitve tožbenega zahtevka tudi v tem delu ter priglaša stroške pritožbe.

4. Pritožbi nista utemeljeni.

5. Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, navedenih v pritožbah, in na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v tej določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo kršitev določb postopka, ki jih uveljavljata pritožbi, niti tistih, na katere pazi sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti. Dejansko stanje je bilo pravilno ugotovljeno in na tej podlagi pravilno uporabljeno materialno pravo.

6. Tožnik je bil pri toženki zaposlen na delovnem mestu Višji podčastnik za operativne zadeve v C. bataljonu ... brigade v D. V uveljavljanem obdobju je opravljal naloge v zvezi z varovanjem državne meje in naloge usposabljanja oziroma vojaških vaj na terenu. Med strankama ni bilo sporno število ur, ko je bila tožniku odrejena pripravljenost na delo, prav tako tudi ne vrednost ur, za katere je zahteval plačilo, in tudi ne višina plačil, ki ji jih je toženka izplačala. Toženka mu časa pripravljenosti za delo ni štela v delovni čas. Za vse ure pripravljenosti mu je plačala dodatek za stalno pripravljenost v višini 50 % urne postavke osnovne plače. Tožnik je zahteval plačilo prikrajšanja pri plači za obdobje pripravljenosti za delo tako, da se mu čas pripravljenosti prizna kot delovni čas in posledično plača razlika med dodatkom za pripravljenost in 100 % urno postavko osnovne plače. Sodišče prve stopnje je tožbenemu zahtevku glede varovanja državne meje ugodilo, v delu, ki se nanaša na pripravljenost v času vojaških vaj, pa je tožbeni zahtevek zavrnilo.

7. Sodišče prve stopnje je pri odločanju izhajalo iz določbe 97.e člena Zakona o obrambi (ZObr, Ur. l. RS, št. 82/94 in nasl.), ki določa, da je pripravljenost za delo čas, v katerem mora biti delavec, ki dela na obrambnem področju, v pripravljenosti za delo na delovnem mestu, na določenem kraju ali na domu, pri čemer pa se pripravljenost ne všteva v število ur tedenske oziroma mesečne delovne obveznosti, razen v primeru, če mora delavec v času pripravljenosti za delo dejansko delati. Tožnik je trdil, da mu je bila odrejena stalna pripravljenost v okviru varovanja državne meje ter terenskih vaj in usposabljanj. V času, ko je bil v pripravljenosti, je bil nenehno na razpolago delodajalcu, pripravljen na delo, zato se mora ta čas šteti v njegov delovni čas. Toženka je temu nasprotovala in uveljavljala, da je bila tožniku stalna pripravljenost odrejena v okviru vojaških aktivnosti, ki sodijo med izjemo od uporabe Direktive 2003/88/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 4. 11. 2003 o določenih vidikih organizacije delovnega časa (Direktiva 2003/88/ES), zato se ta čas ne šteje v delovni čas in tožniku pripada le dodatek za pripravljenost. **K pritožbi tožnika:**

8. Sodba Sodišča EU C-742/19, ki jo je pri odločanju upoštevalo in v bistvenem delu povzelo sodišče prve stopnje, opredeljuje izjeme, v katerih je treba člen 1(3) Direktive 2003/88/ES v povezavi s členom 4(2) Pogodbe o Evropski uniji razlagati, tako da je dejavnost, ki jo opravlja vojaška oseba, izključena od uporabe te direktive; ob upoštevanju člena 2(2) Direktive Sveta z dne 12. junija 1989 o uvajanju ukrepov za spodbujanje izboljšav varnosti in zdravja delavcev pri delu (Direktiva 89/391/EGS) je posamezna dejavnost oboroženih sil izključena od uporabe Direktive 2003/88/ES, kadar tej uporabi neizogibno nasprotujejo posebne značilnosti te dejavnosti.

9. Za odločitev je bistveno, kot je pravilno opredelilo sodišče prve stopnje, ali je posamezna dejavnost, v zvezi s katero je bila tožniku odrejena pripravljenost, izvzeta od uporabe direktive; če je (vaje in usposabljanje), je bil kljub poudarjeni razpoložljivosti upravičen do plačila v višini 50 % urne postavke skladno z nacionalno zakonodajo. V nasprotnem primeru, za kar je šlo pri varovanju državne meje, pa je, ker se pripravljenost šteje v delovni čas, njegov zahtevek iz naslova razlike v plači utemeljen. Kot izhaja iz sodbe SEU C-742/19, se uporaba Direktive 2003/88/ES izključi: - kadar ta dejavnost poteka v okviru začetnega usposabljanja te osebe, operativnega urjenja ali vojaške operacije v pravem pomenu besede; - kadar pomeni tako posebno dejavnost, da zanjo ni primeren sistem rotacije zaposlenih, ki bi omogočal zagotoviti spoštovanje zahtev navedene direktive; - kadar je glede na vse upoštevane okoliščine razvidno, da se ta dejavnost opravlja v okviru izrednih dogodkov, katerih resnost in obseg zahtevata sprejetje ukrepov, ki so nujni za zaščito življenja, zdravja in varnosti skupnosti ter katerih dobra izvedba bi bila ogrožena, - kadar bi se uporaba navedene direktive za tako dejavnost z naložitvijo dolžnosti zadevnim organom, da uvedejo sistem rotacij ali načrtovanja delovnega časa, lahko izvedla le v škodo dobre izvedbe vojaških operacij v pravem pomenu besede. Sodišče prve stopnje je zato pravilno ugotavljalo, kakšna je bila narava dejavnosti, v okviru katere je bila tožniku odrejena pripravljenost, saj je na podlagi te ugotovitve lahko izključilo uporabo direktive.

10. Ni pravilno stališče pritožbe, da "elementi delovnega časa" niso bili sporni, ker je toženka trdila le, da tožnik v času pripravljenosti ni delal, ostalih navedb pa naj ne bi prerekala. Toženka je namreč navajala, da časa pripravljenosti ni mogoče šteti v delovni čas. Glede na zgoraj navedeno je bistveno, ali je bila izključena uporaba direktive, saj to pomeni, da časa odrejene stalne pripravljenosti ni mogoče šteti v delovni čas tožnika, kot se je zavzemala toženka. V kolikor se čas, za katerega je imel tožnik odrejeno stalno pripravljenost, ne šteje v delovni čas v smislu direktive, se tožnik neutemeljeno zavzema za to, da pa je mogoče tožbenemu zahtevku ugoditi (izključno) le na podlagi nacionalne zakonodaje, torej ob upoštevanju 142. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; UR. l. RS, št. 21/2013 in nasl.) in mu za to obdobje po splošnih predpisih (ZDR-1) priznati plačilo 100 % urne postavke. Glede na jasno stališče sodišča prve stopnje, da se čas stalne pripravljenosti glede vojaških vaj in usposabljanj upoštevaje posebne značilnosti te vojaške dejavnosti (točke 28 do 31 obrazložitve prvostopne sodbe) ne šteje v delovni čas, pritožba posledično tudi neutemeljeno navaja, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do navedb tožnika, da tudi če se direktiva ne bi uporabljala, bi to pomenilo le, da tožniku ni potrebno zagotavljati pravic po direktivi, ne pa, da se mu čas pripravljenosti ne šteje v delovni čas in ga je potrebno plačati. Pritožba torej neutemeljeno uveljavlja, da izključenost iz uporabe Direktive 2003/88/ES ni ključna pri odločanju o utemeljenosti tožbenega zahtevka.

11. Neutemeljeno je tudi stališče pritožbe, da je Republika Slovenija Direktivo 2003/88/ES implementirala v ZDR-1, ne pa tudi v ZObr, oziroma da bi v primeru, ko bi zakonodajalec implementiral Direktivo 2003/88/ES v ZObr in določil izjeme, za katere direktiva ne velja, to veljalo samo glede zagotavljanja počitka (in torej ne glede določitve delovnega časa). Posledično tudi ni utemeljeno stališče pritožbe, da gre za neustavni položaj (sklicujoč se na sklep US RS U-I-165/19-11 z dne 8. 6. 2013), ker je zakonodajalec direktivo implementiral le v ZDR-1, ne pa tudi v ZObr, saj to na presojo delovnega časa ne vpliva.

12. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da je toženka pri pripravljenosti za delo v času izvajanja vojaških vaj in terenskega usposabljanja utemeljeno upoštevala obstoječo nacionalno zakonodajo, to je 97.e člen ZObr, po katerem pripravljenost ni všteta v število ur tedenske oziroma mesečne delovne obveznosti. V skladu s 46. členom Kolektivne pogodbe za javni sektor (KPJS; Ur. l. RS, št. 57/2008 in nasl.) je tožniku za pripravljenost v času izvajanja vojaških vaj plačala 50 % dodatek osnovne plače. Sodišče prve stopnje je glede na vse obrazloženo pravilno sklepalo, da za višje plačilo ni podlage, ter tožbeni zahtevek v tem delu zavrnilo. Neutemeljeno je stališče pritožbe, da se je z Aneksom št. 9 h KPJS 46. člen KPJS spremenil tako, da sta se nezakonito uvedla dva nova instituta, in sicer pripravljenost na določenem kraju in pripravljenost na delovnem mestu, ter za ta instituta določilo višino dodatka. Drugi odstavek 1. člena Aneksa št. 9 določa, da če je s posebnimi predpisi na področju obrambe, varstva pred naravnimi in drugimi nesrečami, policije ter vzgoje in izobraževanja, veljavnimi na dan uveljavitve tega aneksa, predvidena možnost, da se javnemu uslužbencu odredi pripravljenost na določenem kraju, javnemu uslužbencu za pripravljenost na določenem kraju pripada dodatek v višini 50 % urne postavke osnovne plače. Ker je v skladu s 96. členom ZObr pripravljenost za delo poseben delovni pogoj, ki se ne šteje v delovni čas (razen v primeru, če delavec med pripravljenostjo za delo dejansko dela), Aneks št. 9 torej ustavnoskladno določa dodatek v višini 50 %. Določba 52. člena Zakona o sistemu plač v javnem sektorju (ZSPJS; Ur. l. RS, št. 56/2002 in nasl.), ki se je nanašala na stanje ob uveljavitvi ZSPJS v letu 2008, ni posegla v opredelitev stalne pripravljenosti kot posebnega delovnega pogoja v 96. členu ZObr, zato ne more vplivati na kasnejšo določitev višine tega dodatka v Aneksu št. 9 h KPJS.

13. Glede na vse navedeno je torej zmotno stališče pritožbe, da je edino možno plačilo 100 % osnovne plače, kot naj bi o tem že razsodilo VS RS v zadevi VIII Ips 196/2018, kar pa ne drži, saj iz izpostavljene sodbe VS RS tak zaključek ne izhaja.

**K pritožbi toženke:**

14. Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo stališča VS RS, sprejeta v zadevi opr. št. VIII Ips 196/2018, ki se nanašajo na čas stalne pripravljenosti vojaške osebe (enako kot v obravnavani zadevi). Na podlagi v tej zadevi ugotovljenega dejanskega stanja je pri pravni presoji izhajalo iz stališč, zavzetih v sodbi Sodišča EU C-742/19. Ugotovilo je, da gre za kontinuirane naloge v vojski, ki jih je mogoče izvesti tudi z rotacijo, zato je pravilno zaključilo, da te aktivnosti niso v celoti in trajno izključene iz določb Direktive 2003/88/ES. Pritožbene navedbe s tem v zvezi (da bi morale biti celotne kategorije vojaških dejavnosti - v konkretnem primeru varovanje državne meje - izvzete s področja Direktive 2003/88/ES) so neutemeljene. Sicer pa se je že sodišče prve stopnje opredelilo do takih navedb toženke, ki jih znova ponavlja v pritožbi. Tožnik je moral biti v času pripravljenosti za delo takoj na razpolago toženki. Ker odrejenega kraja ni smel zapuščati, s svojim časom ni mogel razpolagati in se posvečati svojim interesom. Na podlagi vsega navedenega je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da se ta čas šteje v delovni čas, za katerega mu pripada 100 % plačilo osnovne plače. Pritožba tej presoji zmotno nasprotuje s sklicevanjem, da je Sodišče EU državam članicam (toženki) omogočilo izključitev uporabe Direktive 2003/88/ES glede celotne kategorije vojaških dejavnosti. Glede na stališča v sodbi C-742/19 vseh dejavnosti pripadnikov vojske ni mogoče izključiti iz uporabe Direktive 2003/88/ES, zato je bilo sodišče prve stopnje dolžno raziskati, ali je bilo takšne narave tudi varovanje državne meje. Zgolj v tem okviru pa je tudi ugotavljalo dejstva o tem, kako je bil v to vojaško dejavnost vpet tožnik. Tudi sicer je iz Sklepnih predlogov generalnega pravobranilca (točka 75) razvidno, da gre pri vojaški dejavnosti za poseben primer dejavnosti, in čeprav morajo oborožene sile kot kolektiv svoje dejavnosti opravljati tudi nepretrgano, pa to ne velja v vseh okoliščinah za vsako vojaško osebo, ki je njihov del. S tega vidika pa je pomembno, kaj je v zvezi s posamezno dejavnostjo počel tožnik. Slednji je tudi po stališču sodišča druge stopnje zadostno izkazal obstoj pogojev za plačilo razlike v plači, toženka pa (v primeru varovanja državne meje) ni dokazala okoliščin, ki bi utemeljevale izjeme od uporabe Direktive. Tako je sodišče prve stopnje pravilno dokazno ovrednotilo navedbe toženke, ki o konkretnem delu tožnika niti ni podala posebnih trditev niti dokazov.

15. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da je bilo dokazno breme na toženki. Ta je namreč ves čas zatrjevala, da je tožnik v uveljavljanem obdobju opravljal delovne naloge, ki so zaradi svoje specifičnosti izključene iz uporabe Direktive 2003/88/ES. Toženka ni dokazala, da so delovne naloge, ki jih je v spornem obdobju opravljal tožnik v okviru vojaške dejavnosti varovanja državne meje, izvzete iz uporabe Direktive 2003/88/ES. Sodišče druge stopnje se s tako presojo sodišča prve stopnje v celoti strinja in jo kot materialnopravno pravilno v celoti povzema. Temeljno pravilo materialnega dokaznega bremena je, da dokazno breme nosi tisti, ki zatrjuje obstoj določenega dejstva, in ne tisti, ki ga zanika. Ker je bila toženka tista, ki je zatrjevala, da je tožnik v spornem času opravljal delovne naloge, ki so zaradi svoje specifičnosti izključene iz uporabe direktive oziroma je bil vključen v posebne dejavnosti, ki uporabi direktive neizogibno nasprotujejo, je v zvezi s temi trditvami tudi nosila dokazno breme, kar je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo. Zatrjevanje pritožbe, da je sodišče prve stopnje nepravilno razporedilo dokazno breme, zato ne drži. 16. Pritožba zmotno navaja, da gre za sodbo presenečenja, ki jo povezuje prav z očitkom o kršitvi pravil o dokaznem bremenu ter pomanjkljivo trditveno podlago tožnika. Smisel prepovedi sodbe presenečenja je (le) v tem, da stranka ne pride v položaj, ko bi zaradi tega, ker je sodišče svojo odločitev oprlo na pravno podlago, na katero ob zadostni skrbnosti ni mogla računati, izgubila možnost navajati dejstva, ki so glede na tako presenetljivo pravno podlago bistvena. Česa takega pritožba niti ne zatrjuje. Tudi ostali pritožbeni navedbi sta neutemeljeni. Tožnik je o tem, kakšno delo je opravljal v vtoževanem obdobju, podal ustrezno trditveno podlago, jasno je opredelil, kdaj in v kolikšnem obsegu ur mu je bila odrejena stalna pripravljenost, podrobno pa je tudi opisal, kako je potekalo njegovo delo. Tožnik je upravičenje, ki ga je uveljavljal s tožbo, podkrepil z ustreznimi dejstvi in dokazi.

17. Presoja, da v zvezi z varovanjem državne meje ni podana nobena od zatrjevanih izjem iz sodbe C-742/19, je v izpodbijani sodbi utemeljena z ustreznimi dejanskimi in pravnimi razlogi, zato pritožba neutemeljeno na več mestih uveljavlja, da prvostopenjske odločitve ni mogoče preizkusiti (kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Prav tako zmotna je pritožbena navedba o kršitvi 8. člena ZPP, ker naj bi sodišče prve stopnje ne napravilo resne dokazne ocene o toženkinih trditvah. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da prvostopenjska dokazna ocena ustreza metodološkemu napotku v citirani določbi, saj je bila (ne)utemeljenost toženkinih trditev presojana skozi natančno in celovito analizo izpovedi tožnika in prič, pa tudi listin. Zmotno je tudi pritožbeno uveljavljanje kršitve iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je podana, kadar je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Sodišče prve stopnje tudi ni v nasprotju z izpovedmi B. B., E. E. in F. F. protispisno presodilo o tem, da sta straža in varovanje meje primerljivi dejavnosti.

18. Neutemeljeno je stališče pritožbe, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do navedb toženke, da se je tožnik na varovanju meje usposabljal. Sodišče prve stopnje je namreč pravilno ugotovilo potek aktivnosti varovanja meje in sicer, da se je tožnik na dan, ko je opravljal varovanje meje, zglasil na policijski postaji, kjer je počakal policista, nato pa sta skupaj odšla na teren, in sicer do vnaprej določene točke na južni meji. Pri tem je policist izvajal policijski postopek, tožnik pa v razmerju do migrantov ni imel nobenih pristojnosti, temveč je zgolj varoval policijski postopek. Po končanem delu na terenu je tožnik skupaj s policistom odšel na policijsko postajo. Policist je nato lahko odšel domov, tožnik pa se je moral vrniti na kraj v vojašnico, ker mu je bila odrejena stalna pripravljenost. Te bistvene okoliščine opravljanja vojaške dejavnosti varovanja državne meje, kot jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, toženka pa dejanskih zaključkov s tem v zvezi niti ne izpodbija, ne dajejo nikakršne podlage za zaključek, da naj bi se tožnik v okviru te vojaške dejavnosti usposabljal. 19. V zvezi z zaključkom, da varovanje državne meje ni vojaška operacija v pravem pomenu besede (1. alineja izreka sodbe C-742/19), sodišče prve stopnje ni zmotno presodilo dokazov, niti ni storilo očitanih kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, kot to neutemeljeno očita pritožba. (Ne)obstoj te izjeme je pravilno presodilo z vidika stališč citirane sodbe. S tem ni poseglo v pravico države, da določeno nalogo opredeli kot vojaško operacijo, temveč je le napolnilo pravni standard "vojaška operacija v pravem pomenu besede". Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da varovanje državne meje tudi po preimenovanju te aktivnosti v "operacijo Odboj" ne predstavlja vojaške operacije v pravem pomenu besede. "Vojaška operacija v pravem pomenu besede" je pravni standard, katerega presoja in napolnitev je glede na ugotovljene dejanske okoliščine pridržana sodišču, upoštevajoč okoliščine konkretnega primera. Sodišče pri tej presoji tako ni vezano na definicijo, ki jo poda ena ali druga stranka ali celo priča, zato tudi ni kršilo določb postopka, ko s tem v zvezi ni sledilo definiciji toženke ter priče B. B. Sodišče izpovedb prič toženke tako ni prezrlo, tudi "pojasnitev vojaške stroke" A. A. je ustrezno povzelo, vendar je na podlagi izpeljanega dokaznega postopka sprejelo drugačen materialnopravni zaključek od tistega, h kateremu se je toženka ob pomoči navedenih strokovnih prič zavzemala. Toženka ne more uspeti niti s pritožbeno grajo, da sodišče ni obravnavalo vsebine dokumentov v zvezi z operacijo Odboj, pri čemer niti ne pojasni, zakaj in v čem naj bi bila vsebina konkretnih dokumentov pomembna za odločitev v postopku. Sodišče prve stopnje je s sprejeto razlago pravnemu pojmu vojaška operacija podelilo ustrezno vsebino. S tem v zvezi je bistveno, da je izraz "vojaška operacija v pravem pomenu besede" v sodbi SEU uporabljen z namenom, da se ne bi vse dejavnosti oboroženih sil razlagale kot vojaška operacija, s čimer bi prišlo do neupravičenega omejevanja pravic, ki so delavcem zagotovljene z Direktivo 2003/88. Glede na dejstvo, da delo na meji ni predstavljalo vojaškega posredovanja oboroženih sil, da je za varovanje državne meje po zakonu pristojna in odgovorna policija, da so bili pripadniki SV na meji zgolj v podporni vlogi varovanja policije in njenih postopkov, da so bile vse naloge planirane vnaprej s strani poveljujočih v SV ter nadzorovane in usklajene z organi policije, da ni šlo za izredni dogodek niti za nepredvidljivo bojno operacijo, kjer potek dela ne bi bil odvisen od odločitve toženke, je sodišče pravilno zaključilo, da omenjene aktivnosti v vtoževanem obdobju ne predstavljajo vojaške operacije v pravem pomenu besede. Presoja sodišča o navedenem, kot je razvidno iz obrazložitve prvostopne sodbe, temelji na več razlogih in ne zgolj na dejstvu, da v konkretnem primeru ni šlo za bojno operacijo. Ugotovitve, da gre za kontinuirano, že nekajletno nalogo SV, ki se izvaja v mirnem času, in za popolnoma načrtovane, nadzorovane in z organi policije usklajene naloge, potrjujejo pravilnost izpodbijanega zaključka.

20. Tožnik drugih dejavnosti, kot je varovanje policijskih postopkov na meji, ni opravljal, kar izhaja iz njegovega zaslišanja in zaslišanja prič, toženka pa niti ni konkretizirala, katere taktične aktivnosti, ki so koordinirane v času in prostoru za dosego strateških in operativnih ciljev (in katerih), naj bi v okviru dejavnosti varovanja državne meje izvajal tožnik.

21. Sodišče prve stopnje pravilno tudi ni ugotovilo izjeme iz 2. alineje izreka sodbe C‑742/19. Pritožba mu zmotno očita, da je ugotavljalo, ali so rotacije možne, ne pa, ali so primerne. Pri tem zatrjuje, da je teoretično gledano vedno možna rotacija, če se zaposli več vojakov, vendar sodišče druge stopnje ugotavlja, da to niso razlogi, iz katerih je izhajalo sodišče prve stopnje. Do vprašanja rotacije se je opredelilo upoštevaje naravo izvajanja varovanja meje, prvostopenjske dokazne ocene v tem delu pa ni mogoče razlagati drugače, kot da gre za utemeljitev primernosti sistema rotacij. Tudi kadrovska situacija ne more biti nepremagljiva ovira za uporabo določb Direktive (toženka je v postopku tudi sicer ni konkretizirala) in ne more imeti prednosti pred zagotavljanjem varovanja zdravja delavcev. Toženka se tudi neutemeljeno sklicuje na sodno prakso v zvezi z vprašanjem presoje, koliko delovnih mest mora biti sistemiziranih oziroma kakšna naj bo formacija SV, ki za odločitev v obravnavani zadevi ni relevantna.

22. Ker s pritožbama uveljavljani razlogi niso utemeljeni, ju je sodišče druge stopnje zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje potrdilo (353. člen ZPP).

23. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. Stranki s pritožbama nista uspeli, zato po določbi 154. člena ZPP sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbe.