Jedro

Redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti (odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi) je lahko zakonita le za nedoseganje pričakovanih rezultatov dela, do katerega je prišlo v zadnjih šestih mesecih pred odpovedjo.

Izrek

Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se izpodbijana sodba v 4. in 5. točki izreka razveljavi ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V preostalem se pritožba tožene stranke in v celoti pritožba tožnika zavrneta in se v nerazveljavljenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožnikov zahtevek za ugotovitev nezakonitosti dne 17. 4. 2009 podane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti s hkratno ponudbo nove pogodbe in za njeno razveljavitev (1. točka izreka). Ugotovilo je, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo 4. 7. 2009, temveč mu je na podlagi 2. 6. 2009 vročene odpovedi prenehalo šele 17. 7. 2009 (prvi odstavek 2. točke izreka). Zavrnilo je višji zahtevek za ugotovitev, da delovno razmerje na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 10. 2006 še traja in za naložitev toženi stranki, da tožnika pozove nazaj na delo (drugi odstavek 2. točke izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožniku za čas od 5. 7. 2009 do 17. 7. 2009 prizna delovno dobo, ga prijavi v vsa obvezna zavarovanja, mu za ta čas obračuna mesečna nadomestila plače kot če bi delal, odvede vse pripadajoče davke in prispevke in nato vsa neto mesečna nadomestila plače skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 16. 8. 2009 do plačila plača na račun tožnika (prvi odstavek 3. točke izreka). V presežku, to je za čas od 17. 7. 2009 do vrnitve na delo, je tožbeni zahtevek zavrnilo (drugi odstavek 3. točke izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožniku plača 676,08 EUR odškodnine za 24 dni neizrabljenega letnega dopusta za leto 2009 z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 7. 2009 dalje (4. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka sama nosi svoje stroške postopka (5. točka izreka).

Zoper zavrnilni del izpodbijane sodbe se tožnik pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99, 96/2002, 2/2004, 52/2007, 45/2008). Bistvena kršitev določb pravdnega postopka naj bi bila podana, ker se sodišče ni izreklo o ključnih dejstvih, to je o tem, ali tožnikov odobren dopust šteje za opravičeno odsotnost in kateri je drug razlog nesposobnosti glede na avtonomne predpise tožene stranke. Bistvena kršitev je podana tudi zaradi tega, ker so razlogi izpodbijane sodbe med seboj v nasprotju oziroma, ker je podano nasprotje med tem, kar se v razlogih sodbe navaja o vsebini vabila na zagovor in vsebini odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter med samimi temi listinami. Sodišče prve stopnje je tožnikov zahtevek zavrnilo ob sklicevanju na to, da se 13. člen Pravilnika o organizaciji zastopniške mreže, nagrajevanju zavarovalnih zastopnikov in povračilu stroškov območne enote Ljubljana (v nadaljevanju: pravilnik) ne nanaša na odpoved iz razloga nesposobnosti, temveč na hujšo kršitev delovne obveznosti. Vendar pa je sodišče prve stopnje spregledalo, da se je tožena stranka na določbo 13. člena pravilnika izrecno sklicevala v vabilu na zagovor in tudi v sami odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti. Sodišče prve stopnje se tudi ni opredelilo glede tega ali odobreni dopust tožnika v decembru 2008 predstavlja odobreno odsotnost v smislu določbe 146. člena Kolektivne pogodbe Zavarovalnice Triglav d.d. (v nadaljevanju: podjetniška kolektivna pogodba). Na podlagi izpovedb prič E.P. in Z.V. se je sodišče prve stopnje postavilo na stališče, da bi tožnik svojo aktivnost moral planirati tako, da bi plan dosegel, čeprav bi bil upravičeno odsoten. Za takšno stališče ni nobene pravne podlage in je celo v nasprotju z določbo 146. člena podjetniške kolektivne pogodbe. Ta kot opravičeno odsotnost šteje odobreno odsotnost. Tožnik se sprašuje, kaj bi lahko bila še bolj odobrena odsotnost od odobrenega dopusta. Sodišče prve stopnje se neutemeljeno sklicuje na to, da naj bi bila oba razloga nesposobnosti (neizpolnjevanje delovnih rezultatov v zadnjih treh mesecih in izpolnjevanje mesečnih planov le v treh mesecih v letu 2008) omenjena v vabilu in odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Sama omemba rezultatov še ne predstavlja utemeljenega odpovednega razloga, za katerega je tožena stranka sama postavila pravni standard v pravilniku in podjetniški kolektivni pogodbi. Tožena stranka bi se tega standarda (nedoseganje delovnih rezultatov v treh mesecih zaporedoma oziroma v zadnjih šestih mesecih) morala držati. Tožniku je bila nesposobnost očitana le v okviru standarda tožene stranke določenega v 13. členu pravilnika in 146. člena podjetniške kolektivne pogodbe, to je nedoseganje delovnih rezultatov v treh zaporednih mesecih, kar je bilo še konkretizirano z navedbo, da gre za december 2008 ter januar in februar 2009. Zaradi upravičene odsotnosti ta standard ni bil izpolnjen, drugi standard (nedoseganje pričakovanih rezultatov v zadnjih šestih mesecih) pa tožniku ni bil izrecno očitan. Splošna omemba delovnih rezultatov ne zadošča, saj mora biti delavec seznanjen z očitki delodajalca, da se pred njimi lahko brani. Podano je nasprotje znotraj razlogov izpodbijane sodbe, saj je sodišče prve stopnje v zvezi s pravočasnostjo odpovedi zapisalo, da je tožena stranka tožniku primarno očitala neizpolnjevanje delovnih obveznosti v decembru 2008, januarju 2009 in februarju 2009, v nadaljevanju pa navaja dva razloga nesposobnosti. Pri tem sodišče prve stopnje ni pojasnilo ali je odpoved pravočasna tudi glede na drugi razlog.

Zoper ugodilni del izpodbijane sodbe tudi tožena stranka uveljavlja vse tri pritožbene razloge. Navaja, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo glede obširnih navedb tožene stranke o tem, zakaj je odpoved pogodbe o zaposlitvi poslala tudi na tožnikov domači naslov, čeprav mu jo je pred tem pravilno vročila na delovnem mestu. Odpovedi pogodbe o zaposlitvi je bila priložena nova s strani tožene stranke že podpisana pogodba o zaposlitvi. Zaradi kratkega roka za sprejem ponujene nove pogodbe o zaposlitvi in upoštevajoč, da je tožnik terenski delavec, tožena stranka dokumentacije ni želela puščati v prostorih delodajalca in jih je v dobri veri poslala k tožniku domov. V zapisniku o vročitvi na delovnem mestu je jasno zapisano, da bo kopija tega zapisnika skupaj z izvodom odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter dvema izvodoma nove pogodbe o zaposlitvi tožniku poslana po pošti po pravilih pravdnega postopka, kar pa ne vpliva na dejstvo, da je bila vročitev odpovedi s hkratno ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi opravljena dne 20. 5. 2009. Zaradi navedenega ni nobene osnove za to, da bi tožnik lahko štel, da je bila odpoved vročena šele takrat, ko je dokumentacijo prejel po pošti. Okoliščine tega primera niso identične s tistim iz sklepa pritožbenega sodišča opr. št. Pdp 1177/2005, na katerega se sklicuje sodišče prve stopnje. Sodišče prve stopnje se tudi ni opredelilo do sodne prakse, razvidne iz sodbe pritožbenega sodišča opr. št. Pdp 486/2010 z dne 7. 10. 2010. Ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do razlogov, zaradi katerih je tožena stranka dokumentacijo poslala še na naslov tožnika in tudi ne do navedb tožene stranke o tem, zakaj je štela, da je bila vročitev opravljena že ob prvem poskusu vročanja dne 20. 5. 2009, je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Obenem je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je uporabilo institut in favorem laboratoris, čeprav bi ob pravilni uporabi materialnega prava za veljavno moralo šteti prvo vročitev. Zaradi vsega navedenega je zmotna odločitev sodišča prve stopnje, ki je tožniku za čas od 5. 7. 2009 do 17. 7. 2009 priznalo delovno dobo. Sodišče prve stopnje bi moralo zavrniti tudi tožbeni zahtevek, ki se nanaša na odškodnino za neizrabljeni letni dopust. Takšna odškodnina delavcu lahko gre na podlagi sporazuma med delavcem in delodajalcem (166. člen ZDR) ali pa takrat, ko delodajalec delavcu onemogoči izrabo letnega dopusta oziroma, ko delavec dopusta ne more izrabiti zaradi opravičljivih okoliščin na njegovi strani, npr. zaradi bolezni ipd.. Tožnik ne zatrjuje ničesar od navedenega. Iz izpovedbe E.P. izhaja, da je tožnik imel vso možnost, da letni dopust izrabi do izteka odpovednega roka, vendar je tožnik to odklonil in izrazil željo, da dopust izrabi po izteku odpovednega roka. Tožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani del prvostopenjske sodbe spremeni tako, da tožnikov zahtevek v celoti zavrne, podrejeno pa, da ga razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožba tožnika ni utemeljena, pritožba tožene stranke pa je delno utemeljena.

Na podlagi 2. odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v obeh pritožbah, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

K pritožbi tožnika: Pritožba neutemeljeno uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Izpodbijana sodba nima takšnih pomanjkljivosti, da je ne bi bilo možno preizkusiti. Izrek izpodbijane sodbe je razumljiv, ne nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, v sodbi so navedeni razlogi o odločilnih dejstvih in ti razlogi niso nejasni ali med seboj v nasprotju. Tožnikovega zatrjevanja, da je bil v decembru 2008 14 dni na letnem dopust, tožena stranka ni zanikala, zato se to dejstvo v skladu z 2. odstavkom 214. člena ZPP šteje za priznano. Vprašanje ali je šlo za odobreno odsotnost oziroma posledično ali je šlo za opravičeni razlogi za nedoseganje pričakovanih rezultatov dela, pa je vprašanje pravilne uporabe materialnega prava in ne vprašanje ugotavljanja odločilnih dejstev. Podobno velja glede pritožbenega očitka, da se sodišče prve stopnje ni izreklo o tem, kateri je drugi razlog nesposobnosti po avtonomnih predpisih tožene stranke. Tudi to je vprašanje pravilne uporabe materialnega prava, odločilna dejstva pa so, kakšni so bili rezultati tožnikovega dela v spornem obdobju, o čemer pa izpodbijana sodba ima razloge. Zmotno je tudi tožnikovo stališče, da je nasprotje glede razlogov o odločilnih dejstvih podano, ker naj bi sodišče prve stopnje najprej ugotavljalo, da je tožena stranka tožniku primarno očitala neizpolnjevanje delovnih obveznosti v obdobju od decembra 2008 do februarja 2009, v nadaljevanju pa, da je uveljavljala dva razloga nesposobnosti (neizpolnjevanje delovnih obveznosti v zadnjih treh mesecih in izpolnjevanje mesečnih planov zgolj v treh mesecih v letu 2008). Med takšnima navedbama ni nobenega nasprotja, drugo pa je vprašanje ali je nedoseganje pričakovanih rezultatov dela v obdobju pred oktobrom 2008 lahko zakoniti razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti.

Z navedbo, da naj bi bilo podano nasprotje med tem kar se v izpodbijani sodbi navaja o vsebini vabila na zagovor in o vsebini odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter samimi temi listinami pritožba uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Vendar pa v izpodbijani sodbi glede vsebine obeh listin ni navedenega ničesar, kar bi bilo v nasprotju s samima listinama. Tako je v vabilu na zagovor navedeno, da iz analize, ki je sestavni del tega vabila, izhaja, da je tožnik v letu 2008 delovne obveznosti izpolnil samo v treh mesecih in da pričakovanih delovnih rezultatov ni dosegel v zadnjih treh mesecih (december, januar in februar). Povsem korektno je povzeta tudi ugotovitev iz izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti, da je tožnik v letu 2008 delovne obveznosti izpolnil samo v treh mesecih in da pričakovanih delovnih rezultatov ni dosegel v treh zaporednih mesecih od decembra 2008 do februarja 2009. Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovila vsa odločilna dejstva, od katerih je odvisna odločitev o zakonitosti izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove, ta pa so naslednja: - tožnik pričakovanih rezultatov dela ni dosegel v treh zaporednih mesecih od decembra 2008 do februarja 2009; - v decembru 2008 je tožnik dosegel 0,16 % realizacijo plana, v mesecu januarju 2010 je imel 30,8 % realizacijo plana, v februarju 2010 pa je dosegel 0,16 % plana; - tožnik je v obdobju od januarja 2008 do februarja 2010 predvideni obseg dela dosegel le v treh mesecih (aprilu, oktobru in novembru 2008); - razlog za nedoseganje pričakovanih rezultatov dela je bil izključno na tožniku, tožnik ni bil aktiven pri iskanju novih strank, njegov način dela je bil zastarel, delal je le ob popoldnevih, stranke je večinoma klical po telefonu, namesto da bi poiskal osebni stik; - tožnik je bil pri delu samostojen in je sam razporejal svoj delovni čas; - tožena stranka pri delitvi doživetij in M.R.-jev ni ravnala diskriminatorno; - tožena stranka je tožniku odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti podala 17. 4. 2009, tožniku pa je bila odpoved pravilno vročena 2. 6. 2009; - tožena stranka je dne 20. 5. 2009 sicer poskušala tožniku vročiti odpoved pogodbe o zaposlitvi, vendar tožnik pisanja ni hotel sprejeti, vročevalci pa ga niso pustili na delovnem mestu, temveč so ga po pošti poslali na tožnikov domači naslov, kjer ga je tožnik prejel 2. 6. 2009; - tožniku je bila skupaj z odpovedjo pogodbe o zaposlitvi ponujena nova pogodba o zaposlitvi za delovno mesto skrbnika za odnose s strankami, za katero se je zahtevala enaka stopnja strokovne izobrazbe kot za delovno mesto zavarovalnega zastopnika, v obeh pogodbah je bil določen enak delovni čas (40 ur tedensko), izpolnjen pa je bil tudi kriterij glede kraja opravljanja dela.

Na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da je tožena stranka tožniku zakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi zaradi razloga iz druge alinee prvega odstavka 88. člena ZDR. Ta določa, da je razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu s strani delodajalca nedoseganje pričakovanih delovnih rezultatov, ker delavec dela ne opravljanja pravočasno, strokovno in kvalitetno (razlog nesposobnosti). V pravilniku je natančno določeno kakšne so mesečne planske obveznosti zavarovalnega zastopnika, tožnik pa teh obveznosti daljše časovno obdobje ni izpolnjeval. Zmotno je tožnikovo prepričanje, da tožena stranka pri ugotavljanju pričakovanih rezultatov dela sploh ne bi smela upoštevati decembra 2008, ker je bil tožnik del tega meseca na letnem dopustu. Tožnik se je na dopustu nahajal 14 dni in če upoštevamo še dva praznična dneva, se pokaže, da je tožnikova prisotnost na delu zajemala 30,43 % razpoložljivega mesečnega fonda delovnih ur. Tožnik bi v decembru 2008 moral doseči vsaj sorazmerni del pričakovanega obsega dela (torej 30,43 %), vendar pa je dosegel le 0,16 % planske obveznosti. Iz preglednice je razvidno, da je tožnikova planska obveznost za december 2008 znašala 608,08 EUR, realizacija je znašala 0,97 EUR, kar je le 0,16 % planske obveznosti, ki je bila tudi sicer določena v dokaj nizkem znesku 608,08 EUR. Stališče tožene stranke, ki mu je nekritično sledilo tudi sodišče prve stopnje, da se pri ugotavljanju doseganja pričakovanih rezultatov dela sploh ne upošteva delavčeva odsotnost, je sicer očitno napačno, vsaj ko gre za ugotavljanje doseganja pričakovanih rezultatov v posameznih časovnih obdobjih, ki so krajša od enega leta. Takšno stališče je tudi v nasprotju z določbo tretjega odstavka 146. člena podjetniške kolektivne pogodbe. Ta določa, da so opravičeni razlogi (za nedoseganje pričakovanih rezultatov) le izostanek zaradi bolezni ter odobrene odsotnosti v skladu z določili te pogodbe. Prav gotovo je, da je med odobrene odsotnosti potrebno šteti tudi letni dopust, ne glede na to, da si zavarovalni zastopnik sam določi kdaj bo dopust izrabil. Vendar pa vse navedeno ne pomeni, da tožniku v času, ko je bil v decembru 2008 dejansko prisoten na delu, ni bilo potrebno doseči nobenih rezultatov dela. Razlika je le v tem, da je pričakovani obseg dela potrebno ugotavljati glede na dejansko prisotnost tožnika na delu. Tožnik pričakovanega obsega dela ni izpolnil niti po kriteriju iz drugega odstavka 146. člena podjetniške kolektivne pogodbe (nedoseganje pričakovanih rezultatov tri mesece zaporedoma) niti po kriteriju iz 14. člena pravilnika, saj tožnik v navedenih treh mesecih po mesečnem obračunu provizije ni dosegel 90 % osnovne plače. Redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti mora delodajalec podati najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga (šesti odstavek 88. člena ZDR). Odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove je bila podana 17. 4. 2009, kar pomeni, da kot razloga za odpoved ni možno upoštevati nedoseganja pričakovanih rezultatov dela, do katerih je prišlo več kot šest mesecev pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, to je pred 17. 10. 2008. Tako je kot razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti možno upoštevati nedoseganja pričakovanega obsega dela v decembru 2008 ter januarju in februarju 2009, ne pa tudi nedoseganja pričakovanih delovnih rezultatov pred tem obdobjem. Tožnik je v oktobru in novembru 2008 presegel plansko obveznost, od ostalih mesecev, v katerih tožnik ni dosegal pričakovanih rezultatov dela, pa je do odpovedi pogodbe o zaposlitvi minilo več kot šest mesecev. Za zakonitost izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove, zadošča ugotovitev, da tožnik v obdobju od decembra 2008 do februarja 2009 ni dosegal pričakovanih delovnih rezultatov. Ugotovitve sodišča prve stopnje o načinu tožnikovega dela potrjujejo, da tožnik dela ni opravljal strokovno in kvalitetno. Okoliščine, da je tožnik tudi v preostalih mesecih v letu 2008 (z izjemo aprila ter oktobra in novembra) ni dosegal pričakovanih rezultatov dela, sicer ni možno upoštevati kot razloga za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, ker je tak razlog nastal več kot šest mesecev pred odpovedjo. Vendar pa tudi nedoseganje pričakovanih rezultatov dela v preostalih mesecih leta 2008 še dodatno potrjuje pravilnost odločitve tožene stranke in izpodbija tožnikove navedbe o domnevni diskriminaciji. Tožnik v obdobju od januarja do marca in nato od maja do septembra 2008 ni dosegal pričakovanih rezultatov dela, kar kaže na to, da pri neizvrševanju planskih obveznosti v obdobju od novembra 2008 do januarja 2009 ni šlo za osamljen primer nedoseganja pričakovanih rezultatov dela.

Sodišče prve stopnje je prepričljivo zavrnilo tožnikove ugovore, da je bil diskriminiran pri delitvi doživetij in M.R.-jev. Pritožbeno sodišče s temi razlogi v celoti soglaša. Tožena stranka je v skladu s tretjim odstavkom 88. člena ZDR preverila ali je bilo tožnika možnost zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih in ker je takšna možnost obstajala, mu je ob odpovedi zakonito ponudila sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi, ki pa je tožnik ni sprejel. Tožena stranka je tožniku ponudila ustrezno zaposlitev v smislu določbe tretjega odstavka 90. člena ZDR, saj se zanjo zahteva enaka vrsta in stopnje izobrazbe, kot se je zahtevala za opravljanje dela po odpovedani pogodbi o zaposlitvi. Tudi ponujena zaposlitev je bila za polni delovni čas, kakršen je bil dogovorjen po prejšnji pogodbi o zaposlitvi, kraj opravljanja dela pa tudi ni bil oddaljen več kot tri ure vožnje v obe smeri z javnim prevoznim sredstvom.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, prav tako ne razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, zato je na podlagi 353. člena ZPP pritožbo tožnika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Tožnik s pritožbo ni uspel, zato v skladu z načelom odgovornosti za uspeh, kot ga določa 154. člen ZPP, sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.

K pritožbi tožene stranke: Tožena stranka sicer uveljavlja pritožbeni razlog bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, vendar pri tem ne navaja katerih določb ZPP sodišče prve stopnje ni uporabilo ali pa jih ni uporabilo pravilno, pa bi to lahko vplivalo na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe. Navedbo o tem, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do razlogov za pošiljanje odpovedi na tožnikov domači naslov, je možno razumeti kot smiselno uveljavljanje bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Vendar pa je ta pritožbena navedba protispisna, saj je sodišče prve stopnje na 6. strani obrazložitve pojasnilo zakaj šteje, da je bila vročitev odpovedi pogodbe o zaposlitvi pravilno opravljena šele takrat, ko je bila odpoved tožniku vročena po pošti in zakaj ni mogoče šteti, da je bila vročitev pravilno opravljena že na delovnem mestu.

Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo določbo 144. člena ZPP, ko je štelo, da tožena stranka vročitve odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni opravila že 20. 5. 2009, ko je to poskušala, temveč šele 2. 6. 2009, ko je tožnik na domači naslov prejel odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe. Kadar naslovnik brez zakonitega razloga noče sprejeti pisanja, se v skladu s 144. členom ZPP vročitev opravi tako, da vročevalec pisanje pusti v stanovanju ali v prostorih, kjer ta oseba dela, ali v njenem hišnem oziroma izpostavljenem predalčniku, če tega ni, pa pisanja pritrdi na vrata stanovanja oziroma prostorov. Tožena stranka ni ravnala v skladu s to določbo, temveč je le sestavila zapisnik o vročitvi, v katerem je navedla, da tožnik neupravičeno ni hotel sprejeti pisanja in da bo kopija tega zapisnika skupaj z izvodom odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter dvema izvodoma nove pogodbe o zaposlitvi tožniku poslana po pošti ter da to ne vpliva na dejstvo, da je bila vročitev opravljena 20. 5. 2009. Takšno postopanje ni v skladu s citirano določbo 144. člena ZPP. Vročevalca bi pisanje morala pustiti v prostorih kjer je tožnik delal, oziroma to pisanje pritrditi na vrata prostora in šele s tem bi se lahko štelo, da je bila vročitev pravilno opravljena. Za ugotovitev, kdaj je bila vročitev opravljena niso pomembni razlogi, zaradi katerih je tožena stranka dokumentacijo poslala na naslov tožnika, saj je za odločitev bistveno zgolj to, da vročitev ob odklonitvi sprejema ni bila opravljena tako, kot določa 144. člena ZPP. Zaradi vsega navedenega je za pravilno vročitev potrebno šteti šele kasnejšo vročitev opravljeno po pošti. Pritožbena neutemeljeno uveljavlja, da je sodišče prve stopnje nepravilno uporabilo institut in favorem laboratoris, saj odločitev sodišča prve stopnje sploh ne temelji na tem institutu, temveč na ugotovitvi, da vročitev ni bila opravljena v skladu s 144. členom ZPP.

Pritožba se glede vročanja neutemeljeno sklicuje na sodno prakso, ki naj bi bila razvidna iz sodbe pritožbenega sodišča Pdp 486/2010 z dne 7. 10. 2010. Ta sodba se sploh ne nanaša na vprašanje kdaj se šteje, da je opravljena vročitev v primeru odklonitve sprejema pisanja, temveč se nanaša na vprašanje, ali je bila vročitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi opravljena že z dnem, ko je bilo pisanje vročeno pooblaščencu, ki je imel pooblastilo za sprejem odločb in sklepov.

Glede na vse navedeno je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni moglo zakonito prenehati že 4. 7. 2009, ko bi se sicer iztekel odpovedni rok, če bi bila vročitev tožniku pravilno opravljena 20. 5. 2009. Odpovedni rok je lahko pričel teči šele s pravilno opravljeno vročitvijo dne 2. 6. 2009. Tožniku je pripadal 45-dnevni odpovedni rok, ki je pričel teči naslednjega dne po prejemu odpovedi, kar pomeni, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je tožniku delovno razmerje zakonito prenehalo šele 17. 7. 2009. Pač pa pritožba v zvezi z odločitvijo o nadomestilu za neizrabljeni letni dopust utemeljeno uveljavlja, da je sodišče prve stopnje zaradi zmotne uporabe materialnega prava nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Zmotno je namreč stališče sodišča prve stopnje, da je sodna praksa sedaj takšna, da vsakemu delavcu, ki pred prenehanjem veljavnosti pogodbe o zaposlitvi ne izrabi letnega dopusta, pripada denarno nadomestilo. Za oblikovanje enotne sodne prakse je zadolženo Vrhovno sodišče Republike Slovenije, ki je o tem vprašanju prvič sicer res odločalo šele v sodbah VIII Ips 191/2010 z dne 22. 11. 2011, VIII Ips 107/2010 z dne 20. 12. 2011 in VIII Ips 218/2010 z dne 7. 2. 2012. V teh sodbah je revizijsko sodišče zavzelo povsem jasno stališče, da je v skladu s 166. členom ZDR in 7. členom Direktive 2003/88/ES denarna odškodnina (oziroma nadomestilo po terminologiji iz direktive) za neizrabljeni letni dopust možna le ob prenehanju delovnega razmerja, če delavec dopusta do izteka pogodbe o zaposlitvi objektivno ni mogel izrabiti. Vrhovno sodišče je izrecno poudarilo, da se zahteva, da delavec ni mogel predvideti vzroka, zaradi katerega ni mogel izrabiti letnega dopusta še pred prenehanjem delovnega razmerja in da v naši zakonodaji ni podlage za razlago, da je delavec ob prenehanju delovnega razmerja vedno upravičen do denarnega nadomestila za neizrabljeni letni dopust. Vrhovno sodišče opozarja, da delavec izgubi pravico do letnega dopusta (ali nadomestila), če ne zahteva izrabe letnega dopusta in ni izkazan obstoj nepredvidljivega vzroka za to in tudi na delodajalčevi strani ni razlogov za neizrabo. Za pravico do nadomestila za neizrabljeni letni dopust je tako bistveno, ali je delavec imel dejansko možnost, da izkoristi pravico do letnega dopusta, ali pa je to možnost izgubil zaradi nepredvidljivih dogodkov.

Zaradi zmotnega stališča, da je delavec, ki mu je prenehalo delovno razmerje, v vsakem primeru upravičen do nadomestila za neizrabljeni letni dopust, sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni ugotavljalo, ali je tožnik imel možnost, da bi izrabil preostalih 22 dni letnega dopusta, čeprav je dokaze v tej smeri izvajalo. Pritožba tožene stranke utemeljeno opozarja na izpovedbo priče E.P., da je tožniku ponudil možnost, da letni dopust izrabi v času odpovednega roka, da pa je tožnik to kategorično zavrnil in izrazil želje, da bi dopust izkoristil po datumu, ko bi se iztekel odpovedni rok. V kolikor je tožnik dejansko imel možnost, da dopust izrabi v času odpovednega roka, potem do nadomestila za neizrabljeni dopust ni upravičen.

V skladu s 355. členom ZPP pritožbeno sodišče izjemoma razveljavi sodbo prve stopnje in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje, če je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in pritožbeno sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera oceni, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjene pomanjkljivosti. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da bi bilo nesmotrno, da bi nepopolno ugotovljeno dejansko stanje odpravilo na pritožbeni obravnavi, saj bi v tem primeru moralo ponoviti dokaz z zaslišanjem priče E.P. in eventualno tudi zaslišati tožnika, sodišče prve stopnje pa bo lahko le prebralo zapisnike o opravljenih obravnavah in nato o zadevi znova odločilo.

Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 355. člena ZPP pritožbi tožene stranke delno ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo v odločitvi o nadomestilu za neizrabljeni letni dopust (4. točka izreka), posledično pa tudi v odločitvi o stroških postopka (5. točka izreka) in v tem obsegu zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V novem postopku bo sodišče prve stopnje ugotovilo, ali je tožnik imel dejansko možnost, da bi v času odpovednega roka izrabil letni dopust in ali je to od tožene stranke sploh zahteval oziroma ali mu je nadrejeni delavec celo predlagal, da dopust izrabi v času odpovednega roka. V kolikor bo sodišče sodišče prve stopnje v novem postopku ugotovilo, da razlogi za neizrabo letnega dopusta niso bili na strani tožene stranke, potem bo ob upoštevanju zgoraj citiranih sodb revizijskega sodišča ta del tožnikovega zahtevka zavrnilo. V kolikor pa bo ugotovilo, da tožnik ni imel možnosti, da izrabi pravico do letnega dopusta oziroma, da je to možnost izgubil zaradi nepredvidljivih dogodkov, pa bo temu delu tožbenega zahtevka znova ugodilo.

V preostalem je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo tožene stranke zavrnilo in v nerazveljavljenem izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj je ugotovilo, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, prav tako pa tudi ne razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti.