Jedro

Preiskava elektronskih naprav osumljenca po 219.a členu ZKP je invaziven poseg v osebne pravice osumljenca. Rezultat preiskave je primerljiv z viri, ki jih policija pridobi pri zbiranju obvestil po temelju 148. člena ZKP, zato mora imetnika elektronske naprave pred pisno privolitvijo policija poučiti skladno s četrtim odstavkom 148. člena ZKP.

Izrek

I. Pritožbi zagovornikov obtoženega A. A. se ugodi in se izpodbijani sklep glede predloga zagovornikov obtoženega A. A. za izločitev nedovoljenih dokazov razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

II. Pritožbe zagovornikov obtoženih B. B., C. C. in D. D. se zavrnejo kot neutemeljene.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedenim sklepom kot neutemeljene zavrnilo predloge zagovornikov obtoženih A. A., B. B. in E. E. za izločitev nedovoljenih dokazov.

2. Zoper sklep so se pritožili: - zagovorniki obtoženega A. A. zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Višjemu sodišču so predlagali, da pritožbi ugodi, izpodbijani del sklepa spremeni in predlogu za izločitev dokazov ugodi, podrejeno, da izpodbijani del sklepa razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje; - zagovornik obtoženega B. B. zaradi kršitve kazenskega zakona in zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Predlagal je, da pritožbeno sodišče ugodi pritožbi in izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu za izločitev dokazov ugodi in dokaze izloči iz spisa, podrejeno, da sklep razveljavi in zadevo vrne predsednici senata v ponovno odločanje; - zagovornica obtoženega C. C. in zagovornik obtoženega D. D., z vsebinsko identičnima pritožbama, oba zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Višjemu sodišču sta predlagala, da izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu zagovornika obtoženega B. B. v celoti ugodi, podrejeno pa, da sklep razveljavi in vrne zadevo v ponovno odločanje sodišču prve stopnje.

3. Na pritožbe zagovornikov obtoženih A. A., C. C. in D. D. je odgovoril višji državni tožilec mag. F. F. s Specializiranega državnega tožilstva RS in predlagal zavrnitev pritožb kot neutemeljenih.

4. Pritožba zagovornikov obtoženega A. A. je utemeljena, pritožbe zagovornikov obtoženih B. B., C. C. in D. D. pa so neutemeljene.

**K pritožbi zagovornikov obtoženega A. A.**

5. Zagovorniki zatrjujejo nepravilnosti v postopku pridobivanja privolitve obtoženega A. A. za preiskavo zasežene elektronske naprave, to je mobilnega telefona iPhone, ter posledično zavzemajo stališče, da je bila preiskava zaseženega telefona opravljena nezakonito.

6. S selektivnim izpostavljanjem vlog tožilstva in uradnih zaznamkov policije ter pavšalnim navajanjem, da se vloge sklicujejo le na odredbe in ne tudi na privolitev, pritožniki ne morejo utemeljiti svojega stališča o nezakonitem postopanju organov pregona pri pridobivanju pisne privolitve. Že v zapisniku o zavarovanju in preiskavi podatkov elektronske naprave z dne 14. 9. 2018 je jasno in izrecno navedeno, da se zavarovanje in preiskava mobilnega telefona opravljata na podlagi pisne privolitve A. A. z dne 11. 6. 2018. Nanjo pa se je v tem kazenskem postopku v odgovoru na predloge obrambe za izločitev dokazov skliceval tudi državni tožilec in jo priložil dopisu. Upravičena je sicer kritika tožilstvu, ki je določene listine šele naknadno predložilo in s tem dopolnjevalo spisovno dokumentacijo, vendar pa takšno postopanje še ne omogoča zaključka o nezakonito pridobljenih dokazih. Prav tako sodišče ne more odločiti le na podlagi „stanja spisa na dan podanega predloga“, torej mimo naknadno pridobljenih podatkov, kot trdijo zagovorniki, temveč mora zasledovati pravilno ugotovljeno dejansko stanje in posledično (ne)zakonitost pridobljenih dokazov.

7. Prav tako pritožbeno sodišče ne sledi trditvam zagovornikov, da je opravljena preiskava mobilnega telefona presegla dano pisno privolitev. Privolitev za preiskavo zaseženega mobilnega telefona, ki je bil na obrazcu za privolitev določno opredeljen s potrebnimi identifikacijskimi podatki, pomeni privolitev za preiskavo celotne naprave, vključno z vsemi datotekami na tej napravi in tudi v telefon vstavljeno SIM kartico. V privolitvi ni treba natančneje navesti, kateri podatki na telefonu se bodo pregledovali, prav tako pa tudi izostanek zapisa o vstavljeni SIM kartici ne predstavlja ovire za njeno preiskavo, saj je bila del mobilnega telefona, za katerega je bila podana privolitev. Da je bila SIM kartica šteta kot del telefona, kaže tudi način zasega, saj je bil obtožencu zasežen mobilni telefon opisan z enakimi podatki kot so navedeni na pisni privolitvi, torej brez izrecne navedbe o vanj vstavljeni SIM kartici, takoj po zasegu pa je bil v navzočnosti obtoženca telefon zapečaten in ga policisti do oprave preiskave niso odpirali. Brez uspeha ob zatrjevanju kršitev pravic obtoženca so tudi nadaljnje pritožbene navedbe o naknadnem pripisu IMEI številke telefona na obrazec o privolitvi. Že sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu pojasnilo, da je bilo IMEI številko mogoče ugotoviti šele po pridobljenem dostopu v telefon, sicer pa je že na obrazcu jasno zapisano, da je bila IMEI številka ugotovljena naknadno, kar pa ne predstavlja (pavšalno zatrjevanega) posega v pravice obtoženca in nezakonitosti podane privolitve. Tudi brez pripisa o IMEI številki je bil mobilni telefon, za katerega je obtoženec podal soglasje za preiskavo, jasno definiran.

8. Kot utemeljeni pa se po presoji pritožbenega sodišča izkazujejo pomisleki zagovornikov, da bi obtoženemu A. A. pred podajo pisne privolitve za preiskavo elektronske naprave moral biti podan ustrezen pravni pouk.

9. Pravni pouk pomeni pouk državnega organa, s katerim se pouči procesnega udeleženca o njegovih pravicah in dolžnostih oziroma o pravnih posledicah njegovega ravnanja. ZKP v četrtem odstavku 148. člena ureja dolžnost policije, da osumljenca pouči o pravicah, pri čemer je osrednji del pravnega pouka v seznanitvi s privilegijem zoper samoobtožbo. Bistvo privilegija zoper samoobtožbo v povezavi s prepovedjo izsiljevanja izpovedb je v tem, da morajo organi pregona v najširšem smislu osumljencu pustiti, da je povsem pasiven oziroma da se sam zavestno, razumno in predvsem prostovoljno odloča, ali bo z njimi sodeloval ali ne. To pomeni, da osumljencu ni treba izjaviti ničesar v zvezi s kaznivim dejanjem, ničesar, s čimer bi se inkriminiral ali s čimer bi se lahko inkriminiral proti svoji volji. S tem se preprečuje, da bi osumljenec izpovedal zoper samega sebe, bodisi zaradi prisile bodisi zaradi neinformiranosti, misleč, da mora tako ravnati. To ustavno procesno jamstvo državi preprečuje prisiliti posameznika, da postane vir dokazov zoper samega sebe.1

10. Domet privilegija zoper samoobtožbo se primarno nanaša na izjave, v sodni praksi pa je bilo že sprejeto stališče, da se razteza tudi na izročitev predmetov na poziv policije.2 Pritožbene navedbe zagovornikov pa od pritožbenega sodišča terjajo odgovor na vprašanje, ali mora biti osumljenec poučen o privilegiju zoper samoobtožbo tudi pred podajo pisne privolitve za preiskavo elektronske naprave.

11. Določba 219.a člena ZKP, po kateri se preiskava elektronske naprave opravi na podlagi odredbe sodišča ali vnaprejšnje pisne privolitve imetnika, sicer posebnih pravnih poukov osumljencu ne predvideva, vendar pa so pravna jamstva v kazenskem postopku varovana že v 29. členu Ustave Republike Slovenije. V skladu s četrto alinejo tega člena mora biti obdolžencu kaznivega dejanja ob popolni enakopravnosti zagotovljena pravica, da ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivde.

12. Obrazec privolitve za preiskavo elektronske naprave, ki je bil dne 11. 6. 2018 predložen osumljenemu A. A. in ga je slednji tudi podpisal (priloga A4034), vsebuje zgolj zapis, da osumljenec soglaša s preiskavo elektronske naprave, ki mu je bila zasežena in ki je v obrazcu opredeljena. Podpis takšnega soglasja je po oceni pritožbenega sodišča primerljiv z izjavo osumljenca, s katero organom pregona dovoli preiskavo zasežene elektronske naprave, in predstavlja pomemben neverbalni prispevek k dokaznemu gradivu. Podobno kot podajanje izjav ali izročanje predmetov tudi podaja privolitve za preiskavo elektronske naprave pomeni aktivno sodelovanje osumljenca pri zagotavljanju dokaznega gradiva zoper sebe. Po mnenju pritožbenega senata zato ni najti prepričljivega razloga, da osumljenca privilegij zoper samoobtožbo v takem primeru ne bi ščitil. Na pomen privilegija zoper samoobtožbo oziroma potrebo po seznanjenosti osumljenca s svojimi procesnimi pravicami nakazuje tudi šesti odstavek 219.a člena ZKP, po katerem osumljenca pod grožnjo zaporne ali denarne kazni ni dopustno prisiliti, da policistom izroči šifrirana gesla oziroma jim omogoči dostop do naprave. Nenazadnje pa na relevantnost pravnega pouka kažejo tudi očitno spremenjeni oziroma različni policijski obrazci za privolitev, saj vzorec obrazca, ki so ga pritožbi priložili zagovorniki, vsebuje zapisan pravni pouk osumljencu po določbi 148. člena ZKP, medtem ko obrazec za pisno privolitev v predmetnem spisu takšnega pouka nima.

13. V obravnavani zadevi ni dvoma, da je bil sum storitve kaznivega dejanja zoper sedaj obtoženega A. A. v trenutku dane privolitve že osredotočen, saj je bilo predhodno istega dne pri njem kot osumljencu na podlagi odredb preiskovalne sodnice opravljenih več hišnih preiskav in osebna preiskava, pri kateri mu je bil zasežen predmetni mobilni telefon. Policijska aktivnost z osumljencem pa se je nato nadaljevala s postopkom pridobivanja pisne privolitve za preiskavo njegovega telefona. Če osumljenec pred tem nikoli ni bil poučen o svojih pravicah, torej ustrezno seznanjen, da ni dolžan ravnati zoper sebe oziroma podati takšnega soglasja, se ob navedenih izhodiščih zdijo upravičeni pomisleki, da je bila privolitev za preiskavo elektronske naprave povsem prostovoljna in ni temeljila na izrabljanju njegove nevednosti, kar bi narekovalo izločitev tako pridobljenih dokazov. Pogoj za prostovoljnost osumljenčeve odločitve je namreč prav njegova seznanjenost z možnostmi oziroma pravicami, ki mu pripadajo.

14. Zagovorniki so vprašanje odsotnosti pravnega pouka pred privolitvijo izpostavili šele v pritožbi, zato se sodišče prve stopnje posledično do njega ni opredelilo. Hkrati pa pritožbeno sodišče zanesljivih zaključkov o tem, ali je bil obtoženi A. A. v postopku pred privolitvijo dejansko deležen pravnega pouka ali ne, ni moglo sprejeti zaradi ravnanja državnega tožilca, ki je z naknadnim prilaganjem listin iz predkazenskega postopka dopolnjeval očitno pomanjkljivo spisovno dokumentacijo. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi zagovornikov obtoženega A. A. ugodilo in izpodbijani sklep v tem delu razveljavilo ter zadevo v takšnem obsegu vrnilo v novo odločanje sodišču prve stopnje.

15. Prvostopenjsko sodišče bo moralo ugotoviti, ali je bil A. A. v času policijskega postopka pred podajo pisne privolitve za preiskavo elektronske naprave seznanjen s pravicami osumljenca, konkretno s privilegijem zoper samoobtožbo. Nato pa bo glede na pridobljene podatke moralo ponovno odločiti o predlogu obtoženčevih zagovornikov za izločitev dokazov.

**K pritožbam zagovornikov obtoženih B. B., C. C. in D. D.**

16. Zagovorniki v svojih pritožbenih navedbah enotno zatrjujejo nezakonitost odredbe preiskovalne sodnice z dne 16. 10. 2017 za ukrep nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem zoper G. G. Zavzemajo stališče, da v času izdaje odredbe niso bili podani utemeljeni razlogi za sum, da G. G. pripravlja izvršitev kaznivega dejanja nedovoljenega dajanja daril po 242. členu KZ-1. 17. Prikriti preiskovalni ukrep nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem je preiskovalna sodnica zoper tedaj osumljenega G. G. odredila na podlagi določila 1. točke prvega odstavka 150. člena ZKP. Držijo pritožbene navedbe zagovornika H. H., da je v odredbo deloma prepisala vsebino tožilskega predloga, kar pa še ne pomeni, da predloga ni preizkusila in ob tem opravila lastne presoje. Preiskovalna sodnica je v odredbi ocenila in obrazložila, da so pogoji za izdajo odredbe izpolnjeni, kar omogoča tudi naknadni preizkus utemeljenosti izdane odredbe.

18. Pritožbeno sodišče v celoti sprejema presojo prvostopenjskega sodišča, da v odredbi opisana ravnanja in zbrani podatki izkazujejo, da so bili tudi zoper G. G. podani utemeljeni razlogi za sum kaznivega dejanja po 242. členu KZ-1. Preiskovalna sodnica je v razlogih odredbe najprej pojasnila, da so bili zoper osumljena I. I. in J. J. že odrejeni prekriti preiskovalni ukrepi ter da na podlagi pridobljenih dokazov zoper njiju obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da J. J. še vedno izvršuje kazniva dejanja nedovoljenega sprejemanja daril po določbi 241. člena KZ-1, I. I. pa mu pri tem pomaga. Dejanja izvršujeta tako, da I. I. osebi, ki želel pridobiti kredit, čeprav zanj ne izpolnjuje pogojev, pove, kaj potrebuje za pridobitev kredita, ji pomaga pridobiti potrebne listine ter se z njo dogovori za plačilo nedovoljene nagrade, J. J. pa nato znotraj banke uredi kredit. Zaznanih je bilo že več oseb, ki so pripravljene plačati nedovoljeno darilo v zameno za odobren kredit. Nadalje pa iz odredbe izhaja, da se v obravnavanem primeru pripravljata novi kaznivi dejanji, pri čemer zbrani podatki kažejo, da bosta potekali na podoben način kot že obravnavana. Kot potencialna stranka kreditojemalcev se pojavi osumljeni G. G. Med slednjim in I. I. je bila namreč prestrežena komunikacija v zvezi z urejanjem kredita, podrobno povzeta v odredbo. Držijo pritožbene navedbe, da je bil G. G. v komunikaciji le z I. I. in da v njunih pogovorih ni bilo zaznane obljube nagrade, vendar pa ob utemeljenih razlogih za sum, da I. I. deluje kot posrednik pri urejanju nedovoljenih kreditov in na eni strani komunicira s strankami, ki so za ureditev takšnega kredita pripravljene izročiti nedovoljeno darilo, na drugi strani pa sodeluje s J. J. kot pristojno osebo na banki, je podana določena stopnja suma, da bo tudi novi zainteresirani kreditojemalec G. G., ki je bil v stiku z I. I. prav z namenom, da mu ta uredi kredit, do slednjega prišel na enak način. Pritožbeno sodišče zato pritrjuje presoji sodišča prve stopnje, da so utemeljeni razlogi za sum, da bo tudi G. G. za pridobitev kredita obljubil oziroma izročil nedovoljeno nagrado osebi, ki opravlja gospodarsko dejavnost, obstajali na podlagi do tedaj ugotovljenega načina pridobivanja kreditov proti plačilu nedovoljene nagrade in delovanja I. I. kot posrednika med stranko in bančnikom. Dodatno pa takšno presojo utrjujejo nadaljnje ugotovitve preiskovalne sodnice, da je I. I. G. G. dajal navodila v zvezi s kreditom, na katere banke oziroma do katerih oseb naj gre, torej je obstajala velika verjetnost, da se bo G. G. po navodilu I. I. dobil s pristojno osebo na banki. Ob tem pa prav tako ni zanemarljivo, da se je I. I. v komunikaciji z G. G. izogibal pogovorom glede kredita po svojem mobilnem telefonu ter da je komunikacija med njima očitno potekala še preko druge telefonske številke, da sta se dobivala tudi osebno in da je G. G. I. I. na enem od srečanj izročil manjši paket. Vse opisano nedvomno izkazuje na ravni utemeljenih razlogov za sum, da se pripravlja izvršitev kaznivega dejanja po 242. členu KZ-1, česar pritožniki z navedbami, da G. G. ni vedel, da naj bi šla nagrada bančnikom, ne ovržejo.

19. Glede na obrazloženo so bili tudi po presoji pritožbenega sodišča ob izdaji odredbe podani utemeljeni razlogi za sum izvršitve kataloškega kaznivega dejanja iz drugega odstavka 150. člena ZKP, zato so nasprotne pritožbene navedbe in zavzemanje za izločitev tako pridobljenih dokazov neutemeljene.

20. Pritožbene navedbe zagovornika H. H. da državni tožilec po zaključenem predkazenskem postopku zoper G. G. ni vložil zahteve za preiskavo in ne obtožnice, so pravilne, vendar niso odločilne. Na presojo, ali so bili zakonski pogoji za odreditev prikritega preiskovalnega ukrepa podani v trenutku izdaje odredbe, nimajo relevantnega vpliva.

21. Brez uspeha je tudi sklicevanje zagovornika na odločbi Višjega sodišča v Ljubljani V Kp 49817/2018 z dne 13. 11. 2019 in Višjega sodišča v Kopru Kp 229/2006 z dne 13. 9. 2006. Pritožbeno sodišče se v celoti pridružuje pojasnilu sodišča prve stopnje v točki 55 izpodbijanega sklepa, da citirani zadevi nista primerljivi z dejanskim stanjem v obravnavanem primeru. V prvi navedeni odločbi je obravnavano vprašanje, ali je izsledke prikritih preiskovalnih ukrepov dopustno uporabiti kot dokaz v drugem kazenskem postopku zaradi drugega – nekataloškega kaznivega dejanja, druga citirana zadeva pa obravnava vprašanje naključno pridobljenih dokazov pri izvajanju prikritega preiskovalnega ukrepa. S tem izpostavljata povsem drugačna dejanska in pravna vprašanja, kot se pojavljajo v obravnavani zadevi.

22. Pritožbeno sodišče ob pojasnjenem sprejema pravilno odločitev prvostopenjskega sodišča v tem delu izpodbijanega sklepa, česar pritožbe zagovornikov obtoženih B. B., C. C. in D. D. niso uspele omajati. Pritožbeno sodišče jih je zato zavrnilo kot neutemeljene.

23. Glede na vse obrazloženo je pritožbeno sodišče odločilo, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

1 Odločba Ustavnega sodišča RS št. Up-1293/08-24 z dne 6. 7. 2011. Tako tudi sodba VSRS I Ips 41786/2016 z dne 15. 11. 2018. 2 Npr. sodba VSRS I Ips 41786/2016 z dne 15. 11. 2018.