Jedro

Sum uničenja dokazov izraža bistvo in izjemnost osebne preiskave kot klasičnega dejanja za zavarovanje dokazov. Za osebno preiskavo brez odredbe sodišča zato ne zadošča zgolj verjetnost, da se bo pri preiskovani osebi našel predmet, pomemben za kazenski postopek, temveč morajo okoliščine primera utemeljevati nevarnost, da bo tisti, zoper katerega policija izvršuje sklep o privedbi ali mu je vzela prostost, take predmete odvrgel, skril ali uničil.

Izrek

Zahteva zagovornika obsojenega R.B. za varstvo zakonitosti se zavrne.

Obsojenec dolžan plačati povprečnino v znesku 200.000 (dvesto tisoč) SIT kot strošek, nastal v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Novi Gorici je obsojenega R.B. pod točko I/1, 2. in 3 sodbe spoznalo za krivega "nadaljevanega" kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ in mu na podlagi iste zakonske določbe izreklo (prav bi bilo določilo) kazen dveh let in šestih mesecev zapora. Obsojencu je preklicalo pogojni obsodbi, ki sta mu bili izrečeni s pravnomočnima sodbama Okrožnega sodišča v Novi Gorici z dne 5.12.2002, v kateri mu je bila za kaznivo dejanje iz 1. odstavka 310. člena KZ določena kazen sedem mesecev zapora, s preizkusno dobo treh let in Okrožnega sodišča v Novi Gorici z dne 19.3.2003, v kateri mu je bila za kaznivo dejanje po 1. točki 1. odstavka 212. člena KZ določena kazen šest mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let. Na podlagi 3. odstavka 52. člena v zvezi z 2. točko 2. odstavka 47. člena KZ je obsojencu izreklo enotno kazen tri leta in šest mesecev zapora, v katero mu je vštelo odvzem prostosti in pripor od 28.5.2001 od 11.10 ure do 3.10.2001 do 16.00 ure, od 18.6.1993 od 1.30 ure do 21.7.1993 do 15.45 ure in od 11.2.2003 od 21.50 ure do 13.2.2003 do 22.00 ure ter od 25.2.2003 od 14.30 ure do 5.9.2003 do 16.00 ure. Po 4. odstavku 196. člena KZ je odvzelo zasežena mamila, na podlagi 69. člena KZ pa mobilna telefonska aparata, ki sta ju za komunikacijo uporabljala obsojena R.B. in D.A., ter denar, ki je bil kupnina za heroin. Obsojenemu R.B. je po 1. odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) naložilo povrnitev stroškov kazenskega postopka, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom in plačilo povprečnine, določene na 100.000 SIT.

Višje sodišče v Kopru je z uvodoma navedeno pravnomočno sodbo zavrnilo pritožbo zagovornikov obsojenega R.B. kot neutemeljeno in glede tega obsojenca potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obsojenemu R.B. je naložilo v plačilo stroške pritožbenega postopka, določene kot povprečnino, v znesku 150.000 SIT.

Zoper to pravnomočno sodbo je zagovornik obsojenega R.B. zaradi kršitve kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP in zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP ter zaradi odločbe o kazni, vložil zahtevo za varstvo zakonitosti. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi.

Vrhovni državni tožilec svetnik M.V. v odgovoru navaja, da v zahtevi zatrjevane kršitve zakona niso podane in je zato zahteva obsojenčevega zagovornika za varstvo zakonitosti neutemeljena.

Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Zagovorniku obsojenega R.B. ni mogoče pritrditi, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP in da se izpodbijana pravnomočna sodba glede kaznivega dejanja pod točko I/3 prvostopenjske sodbe opira na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, torej na dokaze, na katere se po določbah ZKP sodba ne more opirati. Po stališču vložnika je policija osebno preiskavo obsojenca opravila brez odredbe sodišča, ne da bi bili izpolnjeni pogoji iz 4. odstavka 218. člena ZKP in zato nezakonito. Po zagovornikovem mnenju bi sodišče zato moralo iz spisa izločiti zapisnik z dne 11.3.2003 o osebni preiskavi obsojenca, potrdilo Policijske uprave N.G. o zasegu predmetov z istega dne ter tudi uradni zaznamek Policijske uprave N.G., Urada kriminalistične policije z dne 14.3.2003 ter obsojenca za to kaznivo dejanje oprostiti obtožbe.

Zoper obsojenega R.B. je preiskovalna sodnica Okrožnega sodišča v Novi Gorici z odredbo z dne 16.1.2003 odredila izvajanje ukrepa iz 1. točke 1. odstavka 150. člena ZKP, to je nadzor telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem na mobilnem telefonskem aparatu v obsojenčevi uporabi, za čas enega meseca, s pričetkom izvajanja 17.1.2003 od 15.00 ure dalje. Generalni direktor policije je na podlagi 49. člena takrat veljavnega Zakona o policiji (ZPol) zoper obsojenega R.B. dovolil izvajanje ukrepa tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje z veljavnostjo od 12.11.2002 do 12.2.2003. Na podlagi presoje dokazil, pridobljenih z izvajanjem teh ukrepov, katerih odreditve vložnik ne problematizira, je sodišče v pravnomočni sodbi ugotovilo, da je obsojeni R.B. od 2.3.2003 od 22.49 do 11.2.2003 do 11.18 ure večkrat komuniciral s sogovornikom (izkazalo se je, da z obsojenim D.A.), ki je uporabljal telefonsko številko ..., pri čemer je vsebino teh pogovorov tudi natančno povzelo. Ugotovilo je, da sta se obsojenca pogovarjala o generični snovi, ki jo je D.A. prinesel R.B. Slednji se je pridušal, da je ta slaba, saj so mu jo tisti, ki so jo poskusili, vrnili. Obsojeni D.A. je to snov, za katero je zahteval, da mora biti ista, kot jo je izročil B., sicer mu bo "človek glavo razbil", sredi dneva 11.2.2003 od B. tudi prevzel. Sodišče je tudi ugotovilo, da je obsojeni D.A. v telefonskem pogovoru dne 11.2.2003 ob 17.51 uri od R.B. zahteval naj bo točen in da se bosta dobila ob osmih. Ponovno sta se slišala ob 19.27 uri, ko je D.A. obsojenemu R.B. dejal, naj vendarle gre na pot, ta pa je odgovoril, da je čakal tipa, ki pa je med tem prišel in da sam že gre v avto. Tako je obsojeni R.B. ob 19.32 uri v M. prisedel v osebno vozilo A.G., z registrsko številko ..., ob 19.55 uri sta izstopila iz avtoceste in nadaljevala vožnjo po R. ter po avtocesti proti L. Ob 20.06 uri je obsojeni R.B. poslal obsojenemu D.A. SMS sporočilo "10 minut", nakar sta se z G. ob 20.15 uri ustavila na parkirnem prostoru počivališča R. Obsojeni R.B. je vozilo zapustil, prečkal avtocesto in se na nasprotni strani sestal z obsojenim D.A., ki se je tja pripeljal z osebnim avtomobilom, registrska številka ..., v katerem je bila še ena oseba (izkazalo se je, da je to A.R.). Obsojeni R.B. je nato sedel v vozilo D.A. in se v njem zadržal do 20.32 ure, ko se je vrnil do A.G. Obsojeni D.A. se je z vozilom odpeljal v smeri R., ob 20.37 uri izstopil na Cestninski postaji v P. in takoj za tem zavil na avtocesto proti L., ob 20.52 uri zapeljal skozi Cestninsko postajo L.-Z.. A.G. in obsojeni R.B. sta ob 20.45 uri nadaljevala vožnjo, se ustavila na bencinskem servisu L., kjer sta ob 21.14 uri natočila gorivo, nato pa izstopila z avtoceste na Cestninski postaji L. in se odpeljala proti K. in C. Ob 21.50 uri ju je na C. ustavila prometna policijska patrulja, takoj za tem je pristopil policist M.D., približno pol minute za njim pa še policisti S.G., G.F., R.Ž. in S.R., pri čemer sta bila policista v patrulji uniformirana, ostali pa ne. Policist M.D., ki je bil koordinator akcije, je obsojenega R.B. seznanil, da mu je odvzeta prostost ter ga poučil o pravicah iz 4. člena ZKP ter da bo pri njem opravljena osebna preiskava. Obsojenega R.B. je pozval naj sam izroči stvari, ki jih ima pri sebi, vendar obsojenec tega ni storil. Policist M.D. je nato odredil osebno preiskavo obsojenega R.B. in A.G., ker je posumil, da bo kateri od njiju, pri čemer ni mogel sklepati pri kom je mamilo, to odvrgel, skril ali uničil. Obsojenega R.B. sta osebno preiskala G.F. in R.Ž. Potem ko je kriminalist G.F. pri izvajanju osebne preiskave otipal ovoj v obsojenčevih spodnjicah, je R.B. segel vanje ter ovoj spustil po desni hlačnici do gležnja, kar je zaznal kriminalist M.D. Nato je kriminalist G.F. PVC zavitek z grudami rjave barve potegnil iz hlačnice. Poznejša analiza je pokazala, da je šlo za heroin, pri čemer je sodišče tudi pojasnilo, zakaj je upoštevalo količino 97,5 g. Policisti so nato obsojenca odpeljali na Policijsko postajo v N.G., kjer so naknadno sestavili zapisnik o osebni preiskavi brez odredbe sodišča ter ob 23.30 uri obvestili dežurnega preiskovalnega sodnika in državnega tožilca. Dne 11.2.2003 je bil na izvozu z avtoceste ob 21.10 uri ustavljen tudi obsojeni D.A., nato pa mu je bila odvzeta prostost. Pri njegovi sopotnici A.R. so policisti zasegli 8 bankovcev po 100 EUR in 9 bankovcev po 50 EUR, torej 1250 EUR.

Po 2. odstavku 214. člena ZKP se sme osebna preiskava opraviti, če so podani utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje in je verjetno, da se bodo pri preiskavi našli sledovi in predmeti, ki so pomembni za kazenski postopek. Po 1. odstavku 215. člena ZKP preiskavo odredi sodišče z obrazloženo pisno odredbo. Policisti smejo brez odredbe o preiskavi brez navzočnosti prič opraviti osebno preiskavo, ko izvršujejo sklep o privedbi ali komu vzamejo prostost, če je podan sum, da ima ta orožje za napad, ali sum, da bo odvrgel, skril ali uničil predmete, ki mu jih je treba vzeti kot dokazilo v kazenskem postopku. Pogoji za odreditev osebne preiskave brez odredbe sodišča so: a) da so podani utemeljeni razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje; b) obstajati mora verjetnost, da bodo pri tem najdeni predmeti, pomembni za kazenski postopek in c) podan mora biti sum, da ima oseba, ki naj se privede ali ki ji je odvzeta prostost, orožje za napad ali da bo oseba odvrgla, skrila ali uničila predmete, ki bodo pozneje v postopku dokaz. V pravni teoriji ni nobenega spora, da je sum uničenja dokazov tisti, ki izraža bistvo in izjemnost osebne preiskave kot klasičnega dejanja za zavarovanje dokazov. Za tako preiskavo zato ne zadošča zgolj verjetnost, da se bo pri preiskovani osebi našel predmet, pomemben za kazenski postopek. Okoliščine primera morajo utemeljevati nevarnost, da bo tisti, zoper katerega policija izvršuje sklep o privedbi ali mu je vzela prostost, take predmete odvrgel, skril ali uničil. Med stopnjami verjetnosti, ki jih pozna ZKP (sum, razlogi za sum, utemeljeni razlogi za sum, utemeljen sum in gotovost, potrebna za izrek sodbe) je sum na najnižjem mestu. Ali je bil tak sum podan, mora sodišče, ko ex post opravlja sodno kontrolo osebne preiskave, v vsaki konkretni zadevi posebej presojati na podlagi dejstev in okoliščin, ki jih je imela na razpolago policija (policist), ki se je odločala ali naj se opravi osebna preiskava.

V obravnavani zadevi je treba pritrditi sodišču, da je koordinator akcije policist M.D. glede na vsebino telefonskih pogovorov, s katero je bil seznanjen in iz dogajanja na postajališču R., lahko sklepal na ravni utemeljenega suma, da je obsojeni R.B. storil kaznivo dejanje, povezano z zlorabo mamil. Strinjati se je treba s stališčem višjega sodišča, da vsebina pogovorov z obsojencema dne 11.2.2003 ob 17.51 uri in ob 19.27 uri ni nudila takšne dejanske podlage, ki bi zadostila dokaznemu standardu utemeljenih razlogov za sum, da bo storjeno tako kaznivo dejanje. Zato ima sodišče druge stopnje prav, da izdaja odredbe (na zalogo), ko še ni gotovo, da bo do izvršitve kaznivega dejanja sploh prišlo, ne bi bila zakonita. Šele po stiku med obsojencema na omenjenem počivališču je bilo stanje stvari tako, da je utemeljevalo sklepanje o potrebni stopnji verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, podana pa je bila tudi verjetnost, da bodo pri osebni preiskavi najdeni predmeti, ki so pomembni za kazenski postopek. Sodišče je ugotovilo, da je bil obsojenec v nočnih razmerah ustavljen na relativno samotnem kraju na C., na odročni cesti. V vozilu je bil poleg njega tudi A.G., pri čemer policisti niso mogli vedeti kakšna je količina, oblika mamila in kje utegne biti shranjeno. Strinjati se je treba tudi z argumentacijo, da se storilci kaznivih dejanj praviloma skušajo čim prej znebiti predmetov, ki jih inkriminirajo, pri čemer so policisti, ki so sodelovali pri osebni preiskavi, kakor je razvidno iz izpodbijane sodbe, ko so dan prej obravnavali storilca tovrstnega kaznivega dejanja, doživeli tako izkušnjo. Ne glede na to, da je bilo policistov sedem, v vozilu pa dve osebi, ki ju je bilo treba osebno preiskati, je treba glede na naštete okoliščine ugotoviti, da je pravilna ocena v izpodbijani sodbi, da je bil podan sum, da se bo tisti, pri katerem se je mamilo nahajalo, tega skušal znebiti ali ga skriti ali uničiti. Četudi bi mu mamilo uspelo samo odvreči v vozilo, bi bilo s tem dokazovanje že bistveno oteženo. Glede na okoliščine, ugotovljene v izpodbijani pravnomočni sodbi, je bil tako artikuliran sum pred odreditvijo osebne preiskave podan (poznejše ravnanje obsojenega R.B., ko je ovoj z mamilom spustil po hlačnici, je pravilnost take presoje samo še potrdilo).

Državni tožilec sme od policije na podlagi 2. odstavka 161. člena ZKP tudi zahtevati ustrezna pojasnila. Tako je pred vložitvijo zahteve za preiskavo storil v tej zadevi od policije zahteval, naj poda poročilo o poteku osebne preiskave brez odredbe sodišča. Pojasnila je policija podala v uradnem zaznamku z dne 14.2.2003 o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah kaznivega dejanja, podpisali pa so ga policisti S.G., M.D., G.F., S.R. in R.Ž. Vložnik sicer navaja, da je bilo takšno ravnanje nedopustno in nezakonito, ker takšen način naknadnih pojasnjevanj okoliščin, zakaj policisti niso ravnali v skladu z zakonom, odstopa od načela zakonitosti. Zgolj na ravni trditve ostaja obsojenčev zagovornik, ko pravi, da je tožilstvo v bistvu naložilo policistom, ki da so ravnali nezakonito, da na tak način naknadno opravičijo osebno preiskavo. Vložnik tudi ne utemelji, zakaj ni mogoče upoštevati stališča sodišča in zakaj je to napačno, da so v navedenem uradnem zaznamku policisti zgolj pojasnili razloge za osebno preiskavo brez odredbe sodišča. Tudi po presoji Vrhovnega sodišča podrobno pojasnilo okoliščin v citiranem uradnem zaznamku, v katerih je bila odrejena in potekala osebna preiskava zoper obsojenega R.B. in A.G., v kazenskem postopku pa je bil o tem podrobno zaslišan tudi policist M.D., ni nezakonito. Trditev v zahtevi, da so policisti uradni zaznamek sestavili zato, da bi naknadno opravičili, sicer nezakonito opravljeno osebno preiskavo, nima podlage niti v izpovedbi obsojenega R.B. o njenem poteku. Zato je treba zavrniti navedbe v zahtevi, da je sodišče storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ker v zahtevi navedenih listin ni izločilo iz spisa.

Kolikor pa vložnik navaja, da sta se obsojeni R.B. in D.A. sestala zaradi denarnega posojila, kar da je potrdila tudi priča A.R. in da ne obstaja noben neposreden dokaz, da sta se dobila z namenom kupoprodaje mamila, kaj šele da je bila ta dejansko opravljena, vložnik ponuja dokazno presojo, ki se razlikuje od tiste, sprejete v izpodbijani pravnomočni sodbi. Enako velja tudi za navedbe, da nihče od policistov, ki so izvajali tajno opazovanje in sledenje, denarja ali mamila ni videl in da tudi zato ni mogoče trditi, da je prišlo do kupoprodaje. Razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja vložnik uveljavlja tudi z navedbami, da je vsako sklepanje o obsojenčevi krivdi brez trdnih in neposrednih dokazov nedopustno, posebno tako kot je bilo v konkretni zadevi, ko temelji zgolj na ugibanjih in sklepanjih ter indicih, ne pa na neposrednih dokazih, na katerih bi lahko slonela obsodila sodba. Zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja pa po 2. odstavku 420. člena ZKP zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

Z navedbami, da je obsojencu izrečena kazen glede na okoliščine absolutno previsoka in da bi sodišče moralo bolj upoštevati olajševalne okoliščine in dejstvo, da R.B. še ni bil obsojen za kazniva dejanja povezana z zlorabo mamil ter da izrečena kazen ni v skladu z načelom enakosti pred zakonom, vložnik izpodbija primernost obsojenemu R.B. izrečene zaporne kazni. Na tej podlagi zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

Kolikor pa vložnik z navedbami, da sodišči nista pravilno uporabili pravila, ki velja za preklic pogojnih obsodb, ter je preklicalo sodbo Okrožnega sodišča v Novi Gorici, čeprav je bila ta pogojna obsodba upoštevana pri izreku enotne kazni v sodbi istega sodišča, da je kazen iz sodbe ... dvakrat upoštevalo, vložnik po vsebini uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP. Na enake navedbe v pritožbi obsojenčevega zagovornika je odgovorilo že sodišče druge stopnje. Pri tem je obrazložilo, da je sodba Okrožnega sodišča v Novi Gorici postala pravnomočna 5.12.2002, preizkusna doba zanjo pa da bo potekla 5.12.2005. Ista sodba je bila nato upoštevana pri izreku enotne kazni v kazenski zadevi Okrožnega sodišča v Novi Gorici, vendar je ta odločba s sklepom Višjega sodišča v Kopru z dne 5.1.2005 razveljavljena in zadeva vrnjena sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zato tudi ne drži, da je bila kazen iz sodbe ... obsojenemu R.B. pri izreku enotne kazni zapora upoštevana dvakrat, saj je to sodišče zakonito storilo le v izpodbijani pravnomočni sodbi.

Vrhovno sodišče je ugotovilo, da kršitve zakona, ki jih v zahtevi uveljavlja zagovornik obsojenega R.B., pri čemer bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP ni obrazložil, niso podane, zahtevo pa je vložil tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, zato jo je po 425. členu ZKP zavrnilo kot neutemeljeno.

Glede na tak izid postopka je obsojeni R.B. po 98.a členu v zvezi s 1. odstavkom 95. člena ZKP dolžan plačati stroške, nastale v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, določene kot povprečnino v znesku 200.000 SIT. Pri odmeri pavšalnega zneska je Vrhovno sodišče upoštevalo obsojenčeve gmotne razmere in zapletenost zadeve z vidika odločanja v tej fazi postopka.