Jedro

Tožnica je skupaj z drugimi delavci prešla od tožene stranke (delodajalca prenosnika) k delodajalcu prevzemniku, ki je prevzel delavce od tožene stranke po sporazumu o prevzemu delavcev, izvedenem po prvem odstavku tedaj veljavnega 73. člena ZDR. Ker je bila tožnica od 1. 1. 2015 dejansko in ne le formalno delavka delodajalca prevzemnika, ji že iz tega razloga od 1. 1. 2015 dalje ni mogoče priznati obstoja delovnega razmerja in vseh pravic iz delovnega razmerja pri delodajalcu prenosniku, saj delavec ne more biti v delovnem razmerju pri dveh delodajalcih (za polni delovni čas) hkrati.

V tem primeru ne pride v poštev določba 18. člena ZDR-1 (oz. enaka določba 16. člena ZDR) o domnevi obstoja delovnega razmerja, po kateri se v primeru spora o obstoju delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem domneva, da delovno razmerje obstaja, če obstajajo elementi delovnega razmerja. Ta določba pride v poštev v drugačnih primerih kot je obravnavani – npr. v sporih, v katerih delavec opravlja delo na podlagi civilnih pogodb, čeprav so podani vsi elementi delovnega razmerja in bi se delo moralo opravljati na podlagi pogodb o zaposlitvi, ali če delavec dela „na črno“ brez prijave v zavarovanje ipd.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pravdni stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki je zahtevala: - ugotovitev, da je tožnica od 1. 1. 2005 dalje v delovnem razmerju pri toženi stranki (I/1. točka izreka); - ugotovitev, da je tožena stranka nezakonito in neutemeljeno z dnem 15. 9. 2014 tožnici onemogočila opravljanje dotedanjih del in nalog skrbnice v IT Oddelku za pomoč uporabnikom in ji odredila delo v vložišču A. d. o. o. (I/2. točka izreka); - da sodišče naloži toženi stranki, da je dolžna tožnico vrniti nazaj na delovno mesto, ki ga je tožnica dejansko zasedala pred 15. 9. 2014 in ji omogočiti opravljanje del in nalog, ki jih je dejansko opravljala do 15. 9. 2014 pri toženi stranki (I/3. točka izreka); - da sodišče naloži toženi stranki, da je dolžna ponuditi tožnici v podpis in z njo skleniti pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas z B. d. d. za opravljanje del in nalog delovnega mesta skrbnice v IT Oddelku za pomoč uporabnikom, katerega je tožnica dejansko zasedala do 15. 9. 2014, z veljavnostjo od 1. 1. 2015 dalje, na tej podlagi urediti tožničino prijavo v zavarovanje pri toženi stranki ter ji priznati vse pravice iz delovnega razmerja za čas do vrnitve tožnice nazaj na delo skladno s ponujeno pogodbo o zaposlitvi (iz te točke zahtevka), tako da tožnica ohrani neprekinjeno delovnopravno kontinuiteto znotraj skupine B. (I/4. točka izreka); - da sodišče naloži toženi stranki, da je dolžna tožnici za obdobje od 14. 10. 2009 do 14. 9. 2015 priznati in obračunati za dodatek za stalno pripravljenost na domu za vse ure pripravljenosti izven rednega delovnega časa (to je 8 ur dnevno oziroma 40 ur tedensko) v višini 0,04 % osnovne bruto urne postavke, kar skupno znaša 20,48 EUR mesečno (skupno torej 1.208,32 EUR bruto) in ji po odvodu vseh predpisanih davkov in prispevkov izplačati ustrezne mesečne neto zneske razlike v plači, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti vsakokratne plače v plačilo, do plačila (I/5. točka izreka) in - da tožena stranka tožnici povrne njene stroške predsodnega postopka (zahteve delodajalcu), v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi po poteku izpolnitvenega roka, do plačila, vse v roku 8 dni pod izvršbo (I/6. točka izreka).

Odločilo je, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti stroške postopka v višini 234,85 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi obrestmi od poteka tega roka do plačila, pod izvršbo, svoje stroške postopka pa krije sama (II. točka izreka).

2. Tožeča stranka vlaga pritožbo zoper navedeno sodbo iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP, to je zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, oziroma da jo razveljavi ter zadevo vrne v ponovno sojenje sodišču prve stopnje.

V pritožbi navaja, da je tožnica pravočasno in po pravilno izvedenem predhodnem postopku (200. člen ZDR-1) vložila tožbo, s katero je zahtevala ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki B. d. d. od 1. 1. 2005 dalje, ker je bila s 1. 1. 2005 med tožnico in A. d. o. o. (v nadaljevanju A.) sklenjena zgolj formalna pogodba o zaposlitvi za delovno mesto dokumentaristke v sklopu A. d. o. o., dejansko pa tožnica del in nalog po tej pogodbi o zaposlitvi ni opravljala, čemur je tožnica večkrat ugovarjala in zahtevala, da se pogodba uskladi z njenim dejanskim delom. Dejansko so tožničina dela in naloge tudi po 1. 1. 2005 ostala povsem enaka in jih je tožnica opravljala še naprej v prostorih tožene stranke, v okviru organiziranega delovnega procesa pri toženi stranki B. d. d., izključno po navodilih in pod nadzorom tožene stranke. Tožnica je zaradi formalno sklenjene pogodbe o zaposlitvi le plačo prejemala nakazano s strani A. d. o. o., ki je sredstva za tožničino plačo prejela refundirana s strani B. d. d., ki je bila dejanski izplačevalec tožničine plače. Tožena stranka je 100 % lastnica A., zato je sprejemala vse odločitve v tej zvezi, A. pa je obstajala in ravnala v skladu z odločitvami in navodili tožene stranke. Med tožnico in toženo stranko so vsi dejanski elementi delovnega razmerja obstajali tudi po 1. 5. 2005. Tožena stranka se neutemeljeno sklicuje na Pogodbo o opravljanju storitev med njo in A., zaradi katere naj bi bila tožnica pravilno in zakonito v delovnem razmerju z A. Dela in naloge tožnice (skrbnice v oddelku za IT pomoč uporabnikom pri B. d. d.) nikoli niso bila predmet prenosa opravljanja storitev na podlagi Pogodbe o opravljanju storitev med toženo stranko in A. d. o. o., ki se je začela izvajati s 1. 1. 2005. Tudi če bi ta dela in naloge bila predmet prenosa, so bila po navedbah tožene stranke na podlagi odločitve tožene stranke še pred 15. 9. 2014 izvzeta iz omenjene pogodbe o opravljanju storitev. Ker so prešla nazaj na toženo stranko, je skupaj z deli in nalogami nazaj k toženi stranki prešla tudi tožnica že po samem zakonu (75. členu ZDR-1).

Tožena stranka je ukrepala skladno z navodili odvetnice, jasno razvidnimi iz elektronskega sporočila C.C. z dne 29. 8. 2014, iz katerega izhaja, da je tožnico potrebno razporediti na delo skladno s formalno pogodbo o zaposlitvi, sklenjeno z A., saj obstojijo vsi dejanski elementi delovnega razmerja tožnice z B. d. d. Temu je sledila nenadna sporna prerazporeditev tožnice z dne 15. 9. 2014 na delovno mesto dokumentaristke po sklenjeni formalni pogodbi o zaposlitvi, sklenjeni z A., z veljavnostjo od 1. 1. 2005, njena nadrejena pa je postala vodja vložišča D.D. Namen tožničine premestitve na druga dela in naloge v vložišče A. z dnem 15. 9. 2014 je bil pripraviti teren za prehod tožnice k drugemu delodajalcu prevzemniku ob prodaji A. d. o. o., kar se je s 1. 1. 2015 tudi zgodilo. Tožnica je po 34 letih dela pri toženi stranki postala delavka delodajalca E. d. o. o., pri katerem je njena zaposlitev z vsakim dnem bolj ogrožena (po poteku enega leta pa je že kar gotovo, da bo višek in bo prejela odpoved). Dejansko ni bilo prav nobenega utemeljenega razloga, da tožnica ne bi nadaljevala z deli in nalogami, ki jih je vsa leta opravljala, tudi od 1. 1. 2005 dalje, pri toženi stranki, saj je dejansko že vse od tedaj obstajalo dejansko delovno razmerje z B. d. d. (toženo stranko), le formalni delodajalec in nakazovalec plače je bila A. Sodišče v dokaznem postopku ni zaslišalo niti ene od s strani tožnice predlaganih prič, ampak le dve priči (F.F. in G.G.), ki ju je predlagala tožena stranka. Nato je dokazni postopek zaključilo in odločilo v celoti v škodo tožnice, njene konkretno opredeljene dokazne predloge za zaslišanje prič pa zavrnilo „kot nepotrebne“. Sodišče tožnici ni dalo možnosti enake obravnave in dokazovanja njenih navedb s pričami in s tem storilo absolutno bistveno kršitev postopka. Na narok 13. 5. 2015 je pristopila samo tožnica, ob začetku naroka pa nihče ni poklical pooblaščenke in preveril razloga njene zamude oziroma neudeležbe, narok pa je bil opravljen brez prisotnosti tožničine pooblaščenke. Sodišče je takšno stanje izrabilo in po zaslišanju prič F.F. in G.G., ki o konkretnih okoliščinah tožničinega primera niti nista bili seznanjeni neposredno, obravnavo zaključilo ter izdalo zavrnilno sodbo. Nobene od tožničinih prič ni zaslišalo, pomembnih listinskih dokazov pa sploh ni ali pa jih ni dovolj upoštevalo ter dokazni postopek zaključilo, četudi dejansko stanje nikakor ni bilo niti približno dovolj ugotovljeno, da bi se v zadevi lahko sprejela utemeljena in pravilna ter zakonita odločitev. Ob svoji neprisotnosti pooblaščenka ni mogla ugovarjati in vztrajati pri zaslišanju nadaljnjih prič. Kljub odsotnosti pooblaščenke mora sodišče dejansko stanje popolno in v celoti ugotoviti in v postopku zagotoviti vsa procesna jamstva udeležencem. Gre za absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je sama po sebi razlog za razveljavitev izpodbijane sodbe.

Že navedbe tožene stranke v odgovoru na tožbo, da so bila dela in naloge, ki jih je opravljala tožnica, izvzeta iz pogodbe o opravljanju storitev z A., so ob pravilni uporabi 75. člena ZDR-1 zadosten razlog za materialnopravni zaključek, da je bila skupaj s povratnim prenosom del in nalog z A. na B. d. d. po samem zakonu prenesena tudi tožnica, ki je vseskozi edina opravljala ta dela in naloge na delovnem mestu pri toženi stranki že pred 1. 1. 2005 in tudi ves čas po 1. 1. 2005, do sporne prerazporeditve k A. s 15. 9. 2014. V obrazložitvi sodbe sodišče protispisno povzema izpovedbi zaslišanih prič in med drugim navaja, da sta skladno izpovedali, da je bila tožnica v spornem obdobju dejansko zaposlena pri A. d. o. o. in prenesena v okviru pogodbe o prenosu dejavnosti iz B. d. d. na A. d. o. o. Obe priči sta o tem izpovedali povsem neprepričljivo, ob poudarjanju, da pogodbe oziroma konkretnosti ne poznata. Če bi sodišče zaslišalo tudi predlagane ključne priče tožnice, bi se vsekakor dokazalo, da izpovedbi zaslišanih prič ne držita. Sodišče v 8. točki obrazložitve zaključuje, da so tožnici delo odrejali tudi nadrejeni iz A. d. o. o., kar absolutno ne drži. Tožnici so delo odrejali izključno zaposleni v B. d. d. (zlasti H.H. in I.I.). V 9. točki obrazložitve sodišče protispisno razlaga prenos del in nalog, čeprav je tožena stranka sama jasno povedala, da so bila še pred sporno premestitvijo tožnice 15. 9. 2014 dela in naloge tožničinega delovnega mesta izvzeta iz pogodbe o prenosu. Tožnica sicer zatrjuje, da dejansko nikoli niso bila predmet te pogodbe. V obeh primerih, če nikoli niso bile predmet pogodbe o prenosu storitev, ali pa če so bile pred 15. 9. 2014 izvzete iz te pogodbe, ni nikakršne pravne podlage za to, da tožnici ne bi bilo priznano dejansko delovno razmerje za opravljanje del in nalog tega delovnega mesta pri toženi stranki. Dejanskih elementov delovnega razmerja namreč ni mogoče ugotoviti le ob vpogledu v listine. Neutemeljena je tudi nadaljnja obrazložitev sodišča, da je bila tožnica v času 1. 1. 2005 že zaposlena pri A. d. o. o., zaradi česar ji ni mogoče priznati delovnega razmerja pri toženi stranki niti od 1. 1. 2005 dalje niti od 1. 1. 2015 dalje, ko je bila tožnica prenesena na E. d. o. o. in zaposlena pri slednji.

Povsem protispisna in neutemeljena je navedba sodišča, da je tožnica opravljala delo v okviru delovnega procesa, organiziranega s strani A. d. o. o, ki je posledica napačno ugotovljenega dejanskega stanja. Celo iz izpovedbe priče F.F. izhaja, da to ne drži. Sodišče takega zaključka ne more pravilno utemeljevati na formalnih plačilnih listah in potrdilu ZZZS o prijavi in odjavi za tožnico, saj bi resnično dejansko stanje moralo ugotavljati z zaslišanjem prič. V posledici nepriznanja obstoja delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki je sodišče brez nadaljnjega zavrnilo tudi tožničin zahtevek zoper toženo stranko za plačilo dodatka za pripravljenost. Tudi v tem delu je treba izpodbijano sodbo razveljaviti. Izpodbijana sodba je absolutno nezakonita, posledica več absolutno bistvenih kršitev določb pravdnega postopka (8. točka in 15. točka drugega odstavka 339. člena ZPP), dejansko stanje je nepopolno in nepravilno ugotovljeno, podana pa je tudi zmotna uporaba materialnega prava.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo tožnice kot neutemeljeno zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Dokazano je, da je od 1. 1. 2005 delovno razmerje med A. in tožnico obstajalo tako formalno kot dejansko, zato je logično, da je tožnica prejemala plačo od A. med toženo stranko in tožnico pa delovno razmerje že od 1. 1. 2005 dalje ne obstaja. Tožena stranka je res 100 % lastnica A., kar pa na predmetni delovni spor ne vpliva. Tožena stranka in A. sta dve samostojni pravni osebi, zato nikakor ne drži, da bi bila plača tožnice refundirana s strani tožene stranke, v direktnem nasprotju z izvedenimi dokazi pa je tudi tožničin ugovor, da dela in naloge tožnice niso bile predmet prenosa opravljanja storitev na podlagi pogodbe o opravljanju storitev med toženo stranko in A., ki se je začela izvajati 1. 1. 2005, saj iz listinskih dokazov ter iz izpovedi prič jasno in nedvoumno izhaja ravno nasprotno. Res pa je, da so bile nekatere naloge izvzete iz pogodbe, ker jih je tožena stranka pričela opravljati sama. Zmotno je stališče tožnice, da naj bi pogodbene in druge pravice ter obveznosti iz delovnega razmerja ponovno prešle na toženo stranko s tem, ko so bile nekatere storitve izvzete iz pogodbe o opravljanju storitev z A., saj prenos delavcev od tožene stranke k A. ni bil začasen, pač pa stalen in tožena stranka do prenesenih delavcev nima nikakršnih obveznosti niti ob prenehanju sodelovanja z A. Šlo je za izvzem le dela storitev, ki so predmet pogodbe, ki predstavljajo le bistveno zmanjšanje obsega dela delovnega mesta, nikakor pa ne vseh nalog delovnega mesta, na katerem je bila tedaj zaposlena tožnica pri A., zato so ji tudi bile naložene druge naloge, ki pa še vedno sodijo v okvir istega delovnega mesta.

Ugovora, da je sodišče s tem, ko v dokaznem postopku ni zaslišalo z njene strani predlaganih prič, storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka, tožnica ne more uspešno uveljavljati, saj te kršitve pred sodiščem prve stopnje ni grajala takoj, ko je bilo to mogoče. Sicer pa izvajanje teh dokazov niti ni bilo potrebno, saj sta zaslišani priči izpovedali o vseh odločilnih dejstvih. Sodišče ni kršilo nobenega načela pravdnega postopka. Dejansko stanje je bilo mogoče ugotoviti že na podlagi vseh listinskih dokazov in zaslišanja prič, drugih prič, ki bi izpovedovale o istih zadevah, o katerih sta verodostojno izpovedali že zaslišani priči, pa ni bilo potrebno zasliševati. Nepravično je, da skuša pooblaščenka tožnice odgovornost za svojo napako prevaliti na sodišče. Popolnoma napačen je zaključek tožnice, ki se nanaša na razloge in naravo odreditve nalog, ki so se razlikovale od tistih, ki jih je prej opravljala. Dokazano je, da je bilo tožnici s 15. 9. 2014 odrejeno opravljanje drugih del in nalog, ki pa so še vedno v okviru delovnega mesta, za katerega je imela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi v okviru iste organizacijske enote A., nikakor pa ne z namenom, pripraviti teren za prenos k drugemu delodajalcu oziroma za odpoved pogodbe o zaposlitvi, s prenosom delavcev iz A. k družbi E. d. o. o. pa tožena stranka nima nobene zveze in ne more biti predmet tega delovnega spora.

Sodišče je pravilno odločilo, da je bila tožnica v času od 1. 1. 2005 že zaposlena pri A. in da ji zato nikakor ni mogoče priznati delovnega razmerja pri toženi stranki, saj bi se s tem prekršila kogentna določila z delovnopravnega področja kot tudi s področja invalidsko pokojninskega zavarovanja. O tem obstaja enotna sodna praksa, po kateri ni dopustno dvojno zavarovanje iz delovnega razmerja pri dveh delodajalcih (za polni delovni čas). Pravilna je tudi ugotovitev sodišča, da dejstvo, da je tožnica prihajala v stik z delavci tožene stranke, še ne pomeni, da je med pravdnima strankama obstajalo delovno razmerje. Tožena stranka tudi ni pasivno legitimirana glede denarnega zahtevka za plačilo dodatka za stalno pripravljenost. 4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah pritožbenih razlogov, ki jih je v pritožbi uveljavljala tožnica, pri tem pa je skladno z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere je potrebno paziti po uradni dolžnosti, niti tistih, ki jih uveljavlja pritožba.

6. Ni podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Izpodbijana sodba je ustrezno obrazložena, vsebuje razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki med seboj niso v nasprotju niti niso v nasprotju z izrekom sodbe, zato jo je vsekakor mogoče preizkusiti. Pritožba uveljavlja tudi bistveno kršitev pravil pravdnega postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je podana takrat, kadar je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. To bistveno kršitev tožeča stranka uveljavlja zlasti z navedbami, da naj bi sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe protispisno povzelo izpovedbi zaslišanih prič, pri čemer tega očitka ne konkretizira, zato preizkus sodbe v tej smeri niti ni mogoč. Bistvena vsebina pritožbenih navedb s tem v zvezi je kritika dokazne ocene sodišča prve stopnje, ki se je oprlo na izpovedi prič, katerih izpovedi sta bili po mnenju pritožbe neprepričljivi, ker sta obe priči poudarjali, da pogodbe (o prenosu dejavnosti iz B. d. d. Na A. d. o. o.) konkretno ne poznata, sodišče pa bi lahko ugotovilo, da njuni izpovedbi ne držita, če bi zaslišalo s strani tožnice predlagane priče. Nestrinjanje z dokazno oceno pa predstavlja uveljavljanje pritožbenega razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki pa je tudi neutemeljeno, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

7. Pritožba neutemeljeno uveljavlja bistveno kršitev pravil postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, po kateri je vselej podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka, če kakšni stranki z nezakonitim postopanjem, zlasti pa z opustitvijo vročitve, ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem (kršitev načela kontradiktornosti iz 5. člena ZPP). Pritožba navaja, da naj bi bila ta kršitev storjena zato, ker sodišče prve stopnje ni izvedlo vseh dokazov, ki jih je predlagala tožnica. Iz pravice do enakega varstva pravic po 22. členu Ustave RS (Ur. l. RS/I, št. 33/91 in nasl. - URS) načelno izhaja pravica do izvedbe predlaganih dokazov, vendar strankina pravica do izvedbe predlaganega dokaza ni absolutna. Sodišče je dolžno izvesti tiste dokaze, ki so pomembni za odločitev v konkretni zadevi (213. člen ZPP). Dokazi niso pomembni, če je dejansko stanje v zadevi že dovolj raziskano, oziroma če glede na materialno pravo, ki ga je potrebno uporabiti, niso pomembni, ker na končno odločitev ne morejo vplivati, tudi če potrdijo navedbe, v zvezi s katerimi so bili predlagani. Sodišče torej lahko zavrne izvedbo dokaza v primeru, če bi se z njim dokazovalo dejstvo, ki ni pravno relevantno, ali je že dokazano. Zavrnitev dokaznega predloga mora obrazložiti bodisi v sklepu o zavrnitvi dokaznega predloga (drugi odstavek 287. člena ZPP) ali pa v obrazložitvi končne odločbe, tako da pojasni razloge nepotrebnosti, nerelevantnosti oziroma neprimernosti predlaganega dokaza, tako da je stranki dana možnost, da ugotovi razloge, na katerih temelji zavrnitev dokaznega predloga (takšna stališča so bila zavzeta v številnih odločbah Vrhovnega sodišča RS, npr. v zadevah opr. št. II Ips 69/2015, VIII Ips 144/2013, baza Ius Info).

Sodišče prve stopnje je v 3. točki obrazložitve sodbe natančno navedlo razloge, s katerimi je utemeljilo svojo odločitev, da ne izvede vseh predlaganih dokazov. Izpostavilo je, da so bila vsa za razsojo odločilna dejstva (o katerih naj bi predlagane priče izpovedale) ugotovljena z izpovedmi zaslišanih prič oziroma z vpogledom v listinske dokaze. Sodišče prve stopnje je zato utemeljeno zavrnilo dokazne predloge tožeče stranke, saj se nanašajo na dejstva, ki so bila že pravilno in popolno ugotovljena z drugimi izvedenimi dokazi – s strani tožnice predlagane priče naj bi izpovedale, da je tožnica opravljala delo v prostorih tožene stranke in pod nadzorom in po navodilih njenih zaposlenih, kar pa je bilo v resnici ugotovljeno z drugimi izvedenimi dokazi (zlasti z zaslišanjem prič F.F. in G.G.). Zato nikakor ni mogoče pritrditi pritožbi, da bi moralo sodišče prve stopnje za razjasnitev dejanskega stanja izvesti predlagane dokaze in da je z neizvedbo predlaganih dokazov kršilo razpravno načelo ter zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ki naj bi vplivala na zakonitost in pravilnost izdane sodbe.

Poleg tega pa je treba upoštevati tudi dejstvo, na katerega se utemeljeno sklicuje tožena stranka v odgovoru na pritožbo, to je, da tožeča stranka ni ravnala v skladu z določbo 286.b člena ZPP, ki določa, da mora stranka kršitev določb pravdnega postopka pred sodiščem prve stopnje uveljavljati takoj, ko je to mogoče, kršitve, na katere se sklicuje pozneje, vključno v pravnih sredstvih, pa se upoštevajo le, če stranka teh kršitev brez svoje krivde predhodno ni mogla navesti. Iz zapisnika o naroku za glavno obravnavo z dne 13. 5. 2015 je razvidno, da je sodišče prve stopnje na tem naroku dokazni postopek zaključilo in zavrnilo dokazne predloge kot nepotrebne, zato bi bilo potrebno zatrjevano kršitev v zvezi z zavrnitvijo dokaznih predlogov tožnice uveljavljati na tem naroku. Povsem nesprejemljivo pa je stališče tožeče stranke, ki sodišču očita, da je opravilo narok brez prisotnosti tožničine pooblaščenke (ne da bi preverilo razloge njene zamude oziroma neudeležbe) in da je sodišče prve stopnje „takšno stanje izrabilo“ ter narok zaključilo, na da bi nanj vabilo še katero od tožničinih prič, ob „svoji neprisotnosti pa pooblaščenka ni mogla ugovarjati in vztrajati pri zaslišanju nadaljnjih prič.“ Vabilo za pooblaščenko je bilo izkazano, njena odsotnost pa ni bila opravičena, zato je sodišče prve stopnje ravnalo v skladu z določbami ZPP, ko je narok opravilo v njeni odsotnosti.

8. Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje glede vseh odločilnih dejstev, zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da naj dejansko stanje „ne bi bilo niti približno dovolj ugotovljeno“. Ne drži pa niti pavšalni očitek, da sodišče „pomembnih listinskih dokazov sploh ni ali pa jih ni dovolj upoštevalo“. Sprejeta odločitev pa je tudi materialno pravno pravilna. Pritožbeno sodišče soglaša z razlogi izpodbijane sodbe, ki je ustrezno in natančno obrazložena, v zvezi s pritožbenimi navedbami, ki so odločilnega pomena, pa v skladu z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP še dodaja:

9. Pritožbene navedbe, ki se nanašajo na vsebinsko presojo zadeve, so neutemeljene, saj je sodišče prve stopnje po oceni izvedenih dokazov pravilno presodilo, da je tožbeni zahtevek neutemeljen. Svojo odločitev je oprlo na pravilno pravno podlago – določbe Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 – ZDR-1), zlasti na določbe drugega odstavka 200. člena (glede uveljavljanja sodnega varstva), 4. in 18. člena ZDR-1 (glede zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki) ter 75. člena ZDR-1 (glede spremembe delodajalca). Za presojo pa je pomembna tudi podobna določba o spremembi delodajalca iz 73. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 – ZDR), ki je veljal v času (1. 1. 2005), ko je tožnica iz B. d. d. zaradi spremembe delodajalca prešla v družbo A. d. o. o. Po tej določbi v primeru, če pride do spremembe delodajalca zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oziroma pravnomočne odločbe ali zaradi združitve ali delitve, preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika.

10. Odločilna dejstva, ki jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, so zlasti naslednja: - Tožena stranka je z A. d. o. o. sklenila Pogodbo o opravljanju storitev z dne 27. 12. 2004, s katero se je zavezala za B. d. d. za dogovorjeno plačilo opravljati storitve, opredeljene v pogodbi in dodatkih. Z Dodatkom št. 3 (Organizacijsko - tehnične storitve) k navedeni pogodbi je bilo dogovorjeno, da bo opravljala (tudi) organizacijsko – tehnične storitve, ki med drugim obsegajo pregled in obdelavo stroškov telefonije in opravljanje mikrofilmskih storitev, za izvajanje katerih je bila zadolžena tožnica (B2).

- A. d. o. o. je ob sklenitvi navedene pogodbe o opravljanju storitev prevzela tudi zaposlene pri toženi stranki, ki so ta dela do tedaj opravljali pri toženi stranki B. d. d., med katerimi je bila tudi tožnica. Pogodba o opravljanju storitev (z dodatki) je bila sklenjena za nedoločen čas in se je izvajala od 1. 1. 2005 do 1. 1. 2015, tožnica pa je imela v tem času sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z A. d. o. o. in ne s toženo stranko.

- Tožnica je, kot izhaja iz njene izpovedi, imela pogodbo o zaposlitvi sklenjeno z A. d. o. o. za dela v vložišču, dejansko pa je opravljala povsem druga dela, ki so obsegala skrb za mobilno telefonijo, obdelavo računov ..., ..., …, skrb za internetni imenik B., delo pa je opravljala v prostorih tožene stranke, in sicer izključno za toženo stranko. Dela in naloge pa so ji odrejali zaposleni pri toženi stranki, medtem ko je s strani A. d. o. o. prejemala zgolj plačilo. Z dnem 15. 9. 2014 je bila tožnica premeščena v vložišče, kjer je nato opravljala druga dela (sprejem, vpisovanje in razdelitev pošte ...). Po navodilu zaposlenih pri toženi stranki, konkretno F.F., je tožnica ob premestitvi dela in naloge, ki jih je opravljala do tedaj, predala štirim delavcem tožene stranke, ki so prevzeli njeno delo. Od 1. 1. 2015 tožnica opravlja delo v vložišču v prostorih družbe E. d. o. o. - Iz izpovedi prič F.F., direktorja sektorja za izvajanje obdelav in infrastrukturo pri toženi stranki, in G.G., direktorice A. d. o. o. (v času od 1. 7. 2014 do 31. 12. 2014) izhaja, da je bila tožnica v spornem obdobju zaposlena pri A. d. o. o. in ne pri toženi stranki, ker je bila prenesena na A. d. o. o. v okviru pogodbe o prenosu dejavnosti iz B. d. d. na A. d. o. o. Tožnica je opravljala administrativna dela za področje naročanja mobilne telefonije in imela kontakte s ... in ..., s katerimi je B. d. d. sodelovala na področju mobilne telefonije – opravljala je torej storitve, ki jih je B. d. d. naročala pri A. d. o. o. Enako kot njeni sodelavci je tudi tožnica opravljala delo v prostorih B. d. d., tožnici pa so (enako kot drugim sodelavcem) odrejali delo tako nadrejeni iz B. d. d. kot tudi nadrejeni iz A. d. o. o. Priča G.G.je še izpovedala, da odrejanje nalog tožnici s strani zaposlenih v B. d. d. ni bilo nič nenavadnega, ker je bilo to potrebno zaradi narave njenega dela, družbi pa sta zelo povezani in prepleteni ter funkcionirata na tak način. Zanikala je tožničine trditve, da v septembru 2014 ni bilo potrebe po premestitvi tožnice v vložišče, oziroma da so se je s tem hoteli znebiti.

11. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov pravilno ugotovilo, da je bila tožnica od 1. 1. 2005 dalje zaposlena pri družbi A. d. o. o. na podlagi pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas, sklenjene s to družbo, in da je opravljala dela v okviru Pogodbe o opravljanju storitev (z dodatki, vključno z dodatkom št. 3) z dne 27. 12. 2004. Tožnica je tedaj skupaj z drugimi delavci prešla od tožene stranke k delodajalcu prevzemniku (A. d. o. o.), ki je prevzel delavce od tožene stranke po sporazumu o prevzemu delavcev, katerega sklenitev je bila predvidena v točki 1.2 Pogodbe o opravljanju storitev z dne 27. 12. 2004. To pa pomeni, da je bil v letu 2004 oziroma s 1. 1. 2005 izveden prehod delavcev zaradi spremembe delodajalca po prvem odstavku tedaj veljavnega 73. člena ZDR.

12. V Pogodbi o opravljanju storitev z dne 27. 12. 2004 je bilo med drugim določeno, da pogodba določa medsebojne pravice in obveznosti strank v zvezi s storitvami gospodarjenja z nepremičninami, nepremičninskega posredovanja in organizacijsko-tehničnimi storitvami in drugimi storitvami, za katere se stranki tako dogovorita z enim ali več dodatki k pogodbi, pri čemer se vsak dodatek od sklenitve dalje šteje za sestavni del te pogodbe (točka 1.1). V poglavju Predmet pogodbe pa je tudi navedeno, da pojem storitve po tej pogodbi vključuje tudi storitve, ki v pogodbi niso izrecno navedene, spadajo pa v dejanski delokrog oziroma izhajajo iz opisa del in nalog delavcev, ki jih izvajalec prevzema od B. po sporazumu o prevzemu delavcev iz oddelka B. za ..., ki je oziroma kot bo sklenjen med strankama te pogodbe. Pogodba je bila sklenjena za nedoločen čas, vsebuje pa tudi določbe o odpovedi pogodbe, pri čemer praviloma ni mogoče odpovedati pogodbe pred koncem pogodbenih obdobij po vseh dodatkih, če pa je v dodatku določeno, da pogodbeno obdobje traja nedoločen čas, lahko vsaka stranka s pisnim obvestilom drugi stranki določi, da se pogodbeno obdobje konča na dan, ki je dve leti od dneva prejema pisnega obvestila. Iz Dodatka št. 3 (organizacijsko-tehnične storitve) k pogodbi o opravljanju storitev pa izhaja, da pogodbeno obdobje po tem dodatku traja nedoločen čas (III. točka dodatka).

13. Že ob upoštevanju navedenih listinskih dokazov, pa tudi glede na izpovedi obeh zaslišanih prič, je pravilna presoja sodišča prve stopnje, da je bila tožnica dejansko in ne le formalno delavka A. d. o. o., h kateri je prešla zaradi spremembe delodajalca, in da je ves čas (od 1. 1. 2005) dalje opravljala dela in naloge v okviru opravljanja storitev za B. d. d. po navedeni Pogodbi o opravljanju storitev z Dodatkom št. 3. Trditev tožnice, da dela in naloge, ki jih je opravljala od 1. 1. 2005 do premestitve v vložišče 15. 9. 2014, niso bila nikoli predmet pogodbe o opravljanju storitev, torej ne drži, saj izvedeni dokazi dokazujejo nasprotno. Kot delavka A. d. o. o. je zato tudi prejemala plačo pri svojem delodajalcu, A. d. o. o. pa je seveda za opravljanje svojih storitev prejemala plačilo v skladu s sklenjeno pogodbo - tudi za plačilo plač delavcem, ki so storitve za B. d. d. izvajali. To pa nikakor ne pomeni, da naj bi bila A. d. o. o. le „formalni“ delodajalec tožnice, ker je A. d. d. „refundirala“ plačo za tožnico (s čimer tožnica utemeljuje obstoj delovnega razmerja pri toženi stranki). Sodišče prve stopnje je tudi pravilno ugotovilo, da niti dejstvo, da je tožnica dela in naloge do 15. 9. 2014 opravljala v stavbi tožene stranke, niti dejstvo, da so ji delo odrejali zaposleni pri toženi stranki, ne dokazujeta obstoja dejanskega delovnega razmerja pri toženi stranki, saj se je delo tožnice opravljalo na način, ki ga sama opisuje, v skladu s Pogodbo o opravljanju storitev. V tej pogodbi je med drugim tudi določeno, da je izvajalec dolžan storitve opravljati ob času, v obsegu, na lokacijah in na način, določen v ustreznem dodatku ter koordinacijskih zapisnikih (točka 2.3), v Dodatku št. 3 pa je določeno, da je izvajalec dolžan uporabljati opremo in prostore B., katerih uporabo mu v skladu s tem dodatkom zagotavlja B., s skrbnostjo dobrega gospodarja (II. točka), ter da je B. dolžna izvajalcu omogočiti izvajanje organizacijsko-tehničnih storitev v svojih prostorih in uporabo svoje opreme, ki je potrebna za izvajanje teh storitev.

14. Bistveno za odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka za priznanje obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki od 1. 1. 2005 dalje pa je, da tožnici sploh ni mogoče niti dopustno priznati obstoja delovnega razmerja pri delodajalcu prenosniku (toženi stranki), ker je zaradi spremembe delodajalca prešla k delodajalcu prevzemniku (A. d. o. o.), na katerega so prešle vse pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, ker za to ni nikakršne pravne podlage. Na to ne more imeti nobenega vpliva način in lokacija opravljanja dela, na kar se sklicuje tožnica. Tožnica je bila od 1. 1. 2005 dalje delavka A. d. o. o. na podlagi pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas, od 1. 1. 2015 pa je delavka družbe E. d. o. o., ker je bila skupaj z dejavnostjo vložišča prenesena na to družbo na podlagi 75. člena ZDR-1 (zaradi spremembe delodajalca). Sodišče prve stopnje je pravilno odločilo, da ji že iz tega razloga ni mogoče priznati delovnega razmerja pri toženi stranki od 1. 1. 2005 dalje, saj delavec ne more biti v delovnem razmerju pri dveh delodajalcih (za polni delovni čas) hkrati. Pravilno je presodilo, da v tem primeru ne pride v poštev določba 18. člena ZDR-1 (oz. enaka določba 16. člena ZDR) o domnevi obstoja delovnega razmerja, po kateri se v primeru spora o obstoju delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem domneva, da delovno razmerje obstaja, če obstajajo elementi delovnega razmerja. Ta določba pride v poštev v drugačnih primerih kot je obravnavani – npr. v sporih, v katerih delavec opravlja delo na podlagi civilnih pogodb, čeprav so podani vsi elementi delovnega razmerja in bi se delo moralo opravljati na podlagi pogodb o zaposlitvi, ali če delavec dela „na črno“ brez prijave v zavarovanje ipd. Zato so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene.

15. Dela, ki jih je opravljala tožnica kot delavka A. d. o. o. za toženo stranko v okviru Pogodbe o opravljanju storitev (z Dodatkom št. 3) vse do 15. 9. 2014, so bila po odločitvi B. d. d. iz pogodbe izvzeta in ponovno prenesena na B. d. d., tako da so jih od tedaj dalje opravljali zaposleni pri B. d. d. Stališče tožnice, da bi iz tega razloga na podlagi samega zakona, to je 75. člena ZDR-1, morala biti prevzeta k B. d. d., ki je ponovno prevzela posamezne storitve od A. d. o. o. in jih pričela opravljati s svojimi delavci, je zmotno. To bi bilo možno le, če bi šlo za začasni prenos v smislu osmega odstavka 75. člena ZDR-1 oziroma šestega odstavka 73. člena ZDR. V obravnavanem primeru pa ni šlo le za začasni prenos posameznih dejavnosti tožene stranke na A. d. o. o., saj je bila Pogodba o izvajanju storitev (z Dodatkom št. 3) sklenjena za nedoločen čas, ne le za omejen čas. Le v primeru, če delodajalec prenosnik začasno prenese na podlagi pravnega posla podjetje na delodajalca prevzemnika, po prenehanju veljavnosti tega pravnega posla preidejo pogodbene in druge pravice ter obveznosti iz delovnih razmerij delavcev ponovno na delodajalca prenosnika ali na delodajalca novega prevzemnika. To pa v nobenem primeru ne velja za primer, kot je obravnavani, ko je delodajalec prenosnik (B. d. d.) po dogovoru s prevzemnikom izvzel le posamezne storitve oz. le del dejavnosti, ki jo je sicer prenesel na prenosnika in ki jo prevzemnik (A. d. o. o.) zanj v pretežnem delu še naprej opravlja. Zato pritožbi tudi v tem delu ni mogoče pritrditi, ker je neutemeljena.

16. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo tudi zahtevek za ugotovitev, da je tožena stranka nezakonito z dnem 15. 9. 2014 tožnici nezakonito onemogočila opravljanje dotedanjih del in nalog skrbnice v IT Oddelku za pomoč uporabnikom in ji odredila delo vložišču A. d. o. o., kakor tudi zahtevek za vrnitev na to delovno mesto in sklenitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas z B. d. d. (za navedeno delovno mesto) ter zahtevek za plačilo dodatka za stalno pripravljenost na domu za čas od 14. 10. 2009 do 14. 9. 2015. Tožena stranka namreč za tak zahtevek sploh ni pasivno legitimirana, ker v spornem obdobju od 1. 1. 2005 dalje ni bila tožničin delodajalec. Zato so neutemeljene tudi pritožbene navedbe s tem v zvezi.

17. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

18. Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (165. člen, 154. člen ZPP). Tožena stranka pa sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo, ker odgovor ni bistveno prispeval k rešitvi pritožbe in ga ni mogoče šteti za potreben strošek (155. člen ZPP).