Jedro

Pogodba o nakupu tolikšnega števila delnic z glasovalno pravico določenega izdajatelja, ki zagotovi kupcu več kot 2,5 % vseh glasovalnih pravic, sklenjene brez javne objave ponudbe za odkup vseh delnic z glasovalno pravico tega izdajatelja, ni nična niti ni dejanje nelojalne konkurence.

Izrek

Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

Zahteva upnika za povrnitev stroškov postopka po zahtevi za varstvo zakonitosti se zavrne.

Obrazložitev

Upnik je po določbah Zakona o prevzemih (Ur.l. RS št. 47/97; v nadaljevanju: ZPre) javno objavil ponudbo za odkup vseh delnic izdajatelja P. d.d. z glasovalno pravico. V teku roka za sprejem ponudbe je prvi dolžnik kupil od drugega dolžnika 54.818 delnic P. d.d. Upnik meni, da je ta pogodba med dolžnikoma o nakupu delnic (v nadaljevanju: pogodba) nična, ker je bila sklenjena v nasprotju z določbami ZPre. Prvi dolžnik naj bi namreč imel pred nakupom delnic od drugega dolžnika že tolikšno število delnic P. d.d., da bi lahko tudi on nadaljnje kupil samo še na podlagi javne ponudbe za odkup vseh delnic omenjenega izdajatelja. Tega pa ni storil. Prvi dolžnik pa je z nakupom delnic P. d.d. kršil tudi določbe Zakona o varstvu konkurence (Ur.l. RS št. 18/93; v nadaljevanju: ZVK). Upnik je menil, da ima zaradi takšnega ravnanja dolžnikov proti njima sledeče terjatve (zahtevke): - na ugotovitev ničnosti pogodbe o prodaji 54.818 delnic P. d.d., ki sta jo sklenila dolžnika dne 21.12.2001; - na vrnitev navedenih delnic drugemu dolžniku; - na prepoved nadaljnjih dejanj nelojalne konkurence, to je nadaljnjih nakupov delnic s strani prvega dolžnika brez objave javne ponudbe, in na vzpostavitev prejšnjega stanja skladno s 26. členom ZVK; Zaradi zavarovanja teh terjatev je že pred vložitvijo tožbe predlagal izdajo začasne odredbe.

Sodišče prve stopnje je upnikovemu predlogu ugodilo tako, da je z začasno odredbo prvemu dolžniku: - prepovedalo vsako razpolaganje s 54.818 delnicami P. d.d., - prepovedalo vsak nadaljnji nakup delnic P. d.d. neposredno, posredno ali preko tretjih oseb, razen če skladno z ZPre objavi javno ponudbo za odkup vseh njenih delnic, - določilo kazen za kršitve prepovedi, rok za vložitev opravičbene tožbe in čas veljavnosti začasne odredbe.

Tako je odločilo, ker je menilo, da so izpolnjene vse predpostavke za izdajo začasne odredbe po 272. členu Zakona o izvršbi in zavarovanju (Ur.l. RS št.51/98; v nadaljevanju: ZIZ).

Pritožbi prvega dolžnika je pritožbeno sodišče ugodilo, sklep sodišča prve stopnje spremenilo in predlog za izdajo začasne odredbe zavrnilo. Tako je odločilo, ker upniku ni priznalo položaja zainteresirane osebe iz prvega odstavka 109. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (Ur.l. SFRJ št. 29/78...57/89; v nadaljevanju: ZOR) za uveljavljanje ničnosti med dolžnikoma sklenjene pogodbe o prodaji delnic. Upnik namreč nima zahtevka na vzpostavitev stanja, kakršno je bilo pred izpolnitvijo pogodbe o prodaji delnic, niti zahtevka na prodajo delnic njemu. Prodaja delnic tudi ni dejanje nelojalne konkurence po ZVK, odločanje o nedovoljenih koncentracijah pa je po Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence (Ur.l. RS št. 56/99; v nadaljevanju: ZPOmK) v izključni pristojnosti Urada za varstvo konkurence. Upnik obstoja terjatev, ki ne obstojijo in ki zoper dolžnika tudi ne bodo nastale, torej ni mogel verjetno izkazati. S tem že prva predpostavka za izdajo začasne odredbe po 272. členu ZIZ ni izpolnjena.

Sklep sodišča druge stopnje v 1/1., 1/2. ter 2. točki izreka izpodbija vrhovna državna tožilka z zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi zmotne uporabe materialnega prava, in sicer zaradi nepravilne uporabe 1. odstavka 272. člena ZIZ, prvega odstavka 104. člena ter 109. člena ZOR, drugega odstavka 2. člena, drugega odstavka 13. člena in 7. alinee tretjega odstavka 13. člena ZVK, 11. člena, 15. člena in drugega odstavka 18. člena ZPOmK, ter neuporabe sedmega odstavka 41. člena ZPOmK, in zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj izpodbijani sklep spremeni tako, da zavrne dolžnikovo pritožbo in potrdi sklep sodišča prve stopnje v prvi in četrti točki izreka, oziroma naj ga v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču druge stopnje v novo odločanje.

Sodišče je zahtevo za varstvo zakonitosti vročilo strankama postopka zavarovanja. Upnik in prvi dolžnik sta nanjo odgovorila in predlagala: upnik ugoditev zahtevi za varstvo zakonitosti, prvi dolžnik pa njeno zavrnitev.

Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Sodišče je preizkusilo izpodbijani sklep samo glede zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, ki jih uveljavlja zahteva za varstvo zakonitosti (prvi odstavek 391. člena ZPP).

Zmotno uporabo prvega odstavka 272. člena ZIZ izvaja zahteva za varstvo zakonitosti iz zmotne uporabe oziroma neuporabe zgoraj navedenih materialnopravnih določb. Zaključek, ali je upnik verjetno izkazal obstoj terjatve (zahtevka) na ugotovitev ničnosti pogodbe, je treba izvesti iz posledic zatrjevanih kršitev določb ZPre in ZVK. Upnik je namreč predlagal izdajo začasne odredbe zatrjujoč samo kršitve določb omenjenih dveh zakonov, pa tudi sodišče prve stopnje je svojo odločitev obrazložilo samo z verjetnim odstojem upnikovih terjatev, izvirajočih iz ravnanja v nasprotju z določbami samo teh dveh zakonov.

Osebi, ki namerava kupiti tolikšno število delnic z glasovalno pravico določenega izdajatelja, da si bo z njihovim nakupom zagotovila več kot 25% vseh glasovalnih pravic, nalaga ZPre javno objavo ponudbe za odkup vseh delnic z glasovalno pravico tega izdajatelja (1. člen, prvi odstavek 4. člena, prvi odstavek 7. člena ZPre). Če ta oseba ne ravna tako, ravna torej v nasprotju z zakonom.

Drugi odstavek 103. člena ZOR določa: "Če je sklenitev pogodbe prepovedana samo eni stranki, ostane pogodba v veljavi, razen če ni v zakonu za posamezen primer določeno kaj drugega, stranko, ki je kršila prepoved, pa zadenejo ustrezne posledice".

Če bi prvi dolžnik res lahko kupil od drugega dolžnika delnice P. d.d. samo na podlagi javne objave ponudbe za odkup vseh njenih delnic, je s tem, da jih je kupil brez takšne ponudbe, ravnal v nasprotju z določbami ZPre. Določbe o ponudbi za odkup vseh delnic določenega izdajatelja pa vežejo samo kupca, ne pa tudi prodajalca. Če so že omenjene določbe ZPre vezale prvega dolžnika, niso vezale drugega dolžnika. Z vidika kršitev določb ZPre, katerim (kršitvam) je upnik v predlogu za izdajo začasne odredbe tudi prilagodil za predlagano začasno odredbo relevantna dejstva, te kršitve pa so bile podlaga tudi za odločitev sodišča prve stopnje, je to situacija, ki jo ureja drugi odstavek 103. člena ZOR. To pa pomeni, da je pogodba veljavna, ker ZPre ne določa drugače. Na prvem odstavku 104. člena ZOR torej utemeljenosti predloga za izdajo začasne odredbe ni mogoče temeljiti. Uporaba omenjene zakonske določbe bi bila namreč možna samo ob verjetnosti nastanka kondikcijskih zahtevkov kot posledice neveljavnosti (ničnosti) pravnega posla.

Dejanje nelojalne konkurence lahko stori vsaka oseba, ki nastopa na trgu pri opravljanju svoje gospodarske dejavnosti (primerjaj: prvi in drugi odstavek 2. člena ter drugi odstavek 13. člena ZVK). Ni nujno, da je dejavnost registrirana. Znak gospodarske dejavnosti je opravljanje dejavnosti za druge osebe na trgu in proti plačilu (komentar 2. člena ZPOmK, Gospodarski vestnik, Ljubljana 2000, str. 21). Z drugimi besedami povedano: gospodarsko dejavnost opravlja oseba, ki na trgu druge proti plačilu oskrbuje s svojimi storitvami, oziroma s proizvodi, ki jih je sama proizvedla, ali kupila za nadaljnjo prodajo. Dejanje nelojalne konkurence lahko torej stori samo oseba pri opravljanju svoje gospodarske dejavnosti na trgu (drugi odstavek 13. člena ZVK), ustrezno pa lahko ukrepa samo prizadeti udeleženec v prometu blaga in storitev (prvi odstavek 26. člena ZVK).

Kupovanje oziroma prodajanje delnic ni gospodarska dejavnost v smislu gornje opredelitve niti upnika niti prvega dolžnika. Zato nakupa delnic P. d.d. s strani prvega dolžnika ne moremo opredeliti kot dejanje nelojalne konkurence po ZVK, pa čeprav bi morda našli sličnost s primeroma navedenim dejanjem nelojalne konkurence v 7. alinei tretjega odstavka 13. člena ZVK. Možnost podvedbe nekega dejanja pod nek primeroma naveden dejanski stan v 3. odstavku 13. člena ZVK še ne zadostuje za opredelitev dejanja kot dejanja nelojalne konkurence. Za to je namreč vedno potrebna tudi izpolnitev vseh predpostavk iz drugega odstavka 13. člena ZVK (generalna klavzula), ne glede na to, ali ugotovljeno dejansko stanje ustreza nekemu v tretjem odstavku 13. člena ZVK primeroma navedenemu abstraktnemu dejanskemu stanju ali ne. Pritožbeno sodišče zato določb ZVK, ki jih navaja zahteva za varstvo zakonitosti, za odločitev ni zmotno uporabilo.

S tem, da ni uporabilo (upoštevalo) določbe sedmega odstavka 41. člena ZPOmK, pritožbeno sodišče pri odločanju ni zmotno uporabilo materialnega prava. Zlasti glede na 1., 13., 15., drugi odstavek 21., prvi odstavek 23. in 41. člen ZPOmK ni mogoče zanikati pravilnosti stališča pritožbenega sodišča, da je reševanje (pravilno: odločanje) o (ne)dovoljeni koncentraciji v izključni pristojnosti (z vidika odločanja) Urada za varstvo konkurence. Pri tem pa je treba opozoriti, da iz razlogov izpodbijanega sklepa izhaja, da je pritožbeno sodišče dopustilo tudi možnost, da sodišče samo reši (ne: odloči - primerjaj: 13. člen ZPP) vprašanje prepovedane koncentracije kot predhodno vprašanje. Možnost reševanja vprašanja prepovedane koncentracije v tem postopku pa je izključilo na podlagi ugotovitve, da med vprašanjem prepovedane koncentracije in terjatvami, ki so predmet zavarovanja, ni videti povezave, upnik pa je tudi ni pojasnil. Zgoraj navedeni ugotovitvi pritožbenega sodišča je treba pritrditi. Upnik je v predlogu za izdajo začasne odredbe navedel, v zavarovanje katerih terjatev predlaga izdajo začasne odredbe (skrajšano so povzete v prvem odstavku obrazložitve sklepa). Njihovo verjetnost je izkazoval z dejstvi, ki so nakazovala na kršitve določb ZPre in ZVK. Kršitve določb (samo) omenjenih zakonov je tudi zatrjeval. Samo v postopku, ki ga je vodilo sodišče prve stopnje na podlagi ugovora prvega dolžnika zoper sklep o izdaji začasne odredbe je upnik omenil, da je prijavil prvega dolžnika Uradu za varstvo konkurence zaradi ravnanja v nasprotju z določbami ZPOmK o dovoljenih koncentracijah, in da je prevzem P. edini način, da bo upnik lahko povečal svojo udeležbo na trgu piva v Sloveniji. To pa je premalo (in prepozno v tem postopku), da bi pritožbenemu sodišču lahko očitali zmotno uporabo materialnega prava, ker ni upoštevalo upnikove možnosti uveljavljati ničnost pogodbe, katere posledica je nastanek prepovedane koncentracije.

Iz zgoraj povedanega sledi zaključek, da pritožbeno sodišče za svojo odločitev tudi 109. člena ZOR ni uporabilo zmotno, pa tudi ne prvega odstavka 272. člena ZIZ.

V pritožbenem postopku tudi ni prišlo do absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo zatrjuje zahteva za varstvo zakonitosti. Zatrjevane nejasnosti v razlogih izpodbijanega sklepa o odločilnih dejstvih namreč ni. Upnik je želel izvesti postopek prevzema. Pod predpostavko, da bo (bi) vztrajal na prevzemu, ga bo (bi) lahko izvedel samo na podlagi svoje (torej upnikove in ne dolžnikove) javne objave ponudbe za odkup vseh delnic P. d.d. Se pa to sodišče strinja s stališčem pritožbenega sodišča, da takšen postopek ni "kakšen drug postopek", v katerem bi upnik lahko uveljavil kakšno svojo pravico ali korist, ki mu jo zagotavlja zakon.

Ker uveljavljane zmotne uporabe materialnega prava in bistvene kršitve določb pravdnega postopka ni, je sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo. Pri tem je na podlagi prvega odstavka 165. člena ZPP zavrnilo upnikov zahtevek za povrnitev stroškov postopka po zahtevi za varstvo zakonitosti (prvi dolžnik vrnitve stroškov ni zahteval), ker po določbah ZPP Državno tožilstvo Republike Slovenije v postopku po zahtevi za varstvo zakonitosti, ne glede na uspeh, ni zavezano k povrnitvi stroškov postopka.