Jedro

Prisotnost delavca na delu v skladu z rednim delovnim razporedom je ena bistvenih obveznosti delavca, ki je pogoj za uresničitev pravic in obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi s strani obeh pogodbenih strank. Čeprav ZDR ne določa števila dni neupravičene odsotnosti z dela kot kriterija za opredelitev hujše kršitve pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja, je samovoljna odsotnost z dela tožnika, ki je trajala dva tedna in pol, v pogojih zahtev delovnega procesa pri toženi stranki takšna kršitev, ki utemeljuje izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

Izrek

Pritožbi tožene stranke se ugodi in se izpodbijana sodba v 3., 4. in 5. odst. izreka razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, pritožba tožnika pa se zavrne in se v nerazveljavljenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Obrazložitev

: Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožnikov tožbeni zahtevek, da se izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi ter sklep o odpoklicu, ki ju je dne 14. 2. 2007 izdala tožena stranka kot nezakonita razveljavita; da se ugotovi, da je prepoved opravljanja dela za čas trajanja postopka, podana v pisni obrazložitvi z dne 25. 1. 2007 nezakonita; da se ugotovi, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki še vedno traja skladno s pogodbo o zaposlitvi z dne 14. 3. 2003 in sicer do 21. 4. 2007; da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo in mu od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do 21. 4. 2007, vpisati manjkajočo delovno dobo v delovno knjižico, v vsakokratni mesečni višini obračunati bruto plačo skladno s pogodbo o zaposlitvi z dne 14. 3. 2003, od bruto plače odvesti in plačati pripadajoče davke in prispevke iz delovnega razmerja, tožniku pa izplačati neto plače, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti vsakega posameznega mesečnega izplačila plače, ki zapade 10. dne v mesecu, za pretekli mesec, do plačila; da je tožena stranka dolžna tožniku plačati razliko v plači za mesec februar 2007 v bruto znesku 3.864,65 EUR, od navedenega zneska odvesti in plačati pripadajoče davke in prispevke, tožniku pa plačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 3. 2007 dalje do plačila; da je tožena stranka dolžna tožniku plačati razliko v plači za obdobje 2005 in 2006 v bruto znesku 53.312,84 EUR, od navedenega zneska odvesti in plačati pripadajoče davke in prispevke, tožniku pa plačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. 11. 2006 dalje do plačila; da mu je dolžna plačati odškodnino zaradi razrešitve brez utemeljenega razloga v višini 197.506,76 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. 2. 2007 dalje do plačila ter mu povrniti pravdne stroške. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tudi tožnikov podredni tožbeni zahtevek, da mu je tožena stranka dolžna plačati odškodnino zaradi razrešitve brez utemeljenega razloga v višini 98.753,38 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. 2. 2007 dalje do plačila. Sodišče prve stopnje je nadalje zavrnilo pobotni ugovor tožene stranke. Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku plačati razliko v plači za mesec januar 2007 v bruto znesku 4.144,01 EUR, od navedenega zneska odvesti in plačati prispevke in davke, tožniku pa plačati neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 3. 2007 dalje do plačila, v 8 dneh in pod izvršbo. Odločilo je še, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

Zoper zgoraj navedeno sodbo v delu, kjer tožnikovemu zahtevku ni bilo ugodeno ter zoper odločitev, da tožnik sam nosi svoje pravdne stroške, se v odprtem pritožbenem roku pritožuje tožnik in sicer iz vseh pritožbenih razlogov po 338. čl. ZPP. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, toženi stranki pa naloži v plačilo stroške postopka. V pritožbi poudarja, da je napačen zaključek sodišča prve stopnje, da bi moral tožnik dokazati ustni dogovor o odsotnosti z dela. Obstoj dogovora o odsotnosti z dela v mesecu januarju 2007 je namreč bistvenega pomena za odločitev o (ne)zakonitosti odpovedi tožnikove pogodbe o zaposlitvi. Dogovor zanikata B.K. ter L.S., potrjujejo pa ga tožnik ter priči K.D. ter S.K.. Generalna direktorica K. in večinski lastnik S. sta vsekakor imela interes za uspeh tožene stranke v postopku, zato njuni izjavi ne moreta imeti absolutne dokazne vrednosti. Tako je očitno, da na podlagi izvedenih dokazov ni mogoče zanesljivo ugotoviti obstoj dogovora. Dokazno breme utemeljenega razloga za izredno odpoved je na delodajalcu. Sodišče je postopalo v nasprotju z določbo 215. čl. ZPP in 82. čl. ZDR (pravila o dokaznem bremenu). Ob pravilni uporabi metodoloških napotkov iz 8. čl. ZPP bi sodišče moralo ugotoviti obstoj dogovora o tožnikovi odsotnosti z dela v mesecu januarju 2007. Dejansko stanje je tako nepravilno ugotovljeno. Sodišče prve stopnje je spregledalo tudi druga dejstva in dokaze, ki (posredno) potrjujejo obstoj dogovora. Sodišče se sploh ni opredelilo, da je tožnik že v mesecu decembru 2006 na zahtevo generalne direktorice vrnil ključe pisarne, službene kartice, preklican mu je bil certifikat Halcom za bančno poslovanje preko interneta. Dne 9. 1. 2007 je na zahtevo generalne direktorice izpraznil pisarno, navedeno pa je direktorica tudi potrdila. Direktorica je še 16. 1. 2007 izrazila zadovoljstvo s tožnikovim delom. To je precej nerazumljivo, če naj bi tožnik že 10 dni huje kršil svoje delovne obveznosti. Tudi iz ostalega procesnega gradiva (elektronska pošta) izhaja, da je bil tožnik v nenehnih stikih z generalno direktorico, ki ni nikoli oporekala tožnikovemu izostanku z dela oz. ga pozivala nazaj na delo. Tožnik ni imel osnovnih delovnih pogojev (pisarna, telefon, službene kartice), njegovemu izostanku nihče ni oporekal. Neutemeljen je očitek sodišča, da je tožnik ravnal hudo malomarno ker toženki ni predlagal, da mu odobri koriščenje dopusta še v januarju 2007. Tožnik je tako po neuspelih pogajanjih podal odpoved ter predlagal, da se mu delovno razmerje zaključi z 31. 1. 2007. Ker toženka na predlog ni odgovorila in ga tudi ni pozvala na delo, je očitno, da je tožnik do odpovedi utemeljeno sklepal, da je lahko v mesecu januarju odsoten z dela. Tožnik je za potrebe obstoja dogovora o odsotnosti z dela predlagal priče J.P., V.K. in Z.W.. Sodišče se ni opredelilo do dejstva, da je toženka opravila formalen izklop telefona že dne 23. 1. 2007 (7. tč. pripravljalne vloge tožene stranke), torej že pred odpovedjo delovnega razmerja tožniku. Ker je med pravdnima strankama obstajal dogovor o dopustu, je povsem logično, da se je tožnik zanašal, da bo tožena stranka sporazum spoštovala. Tako bi bilo povsem nerazumljivo, da bi tožnik že v naprej predvideval težave in bi iz previdnosti zahteval odobritev dopusta na obrazcih. Zaradi pomanjkljive in površne dokazne ocene v prvostopenjski sodbi so izostali tudi razlogi o odločilnih dejstvih, kar je absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 8. in 14. tč. 2. odst. 339. čl. ZPP. Sodišče je namreč v dokazni oceni spregledalo relevantne okoliščine in dokaze oz. se do njih sploh ni opredelilo. Sodišče je selektivno povzemalo vsebino izpovedi zaslišanih strank, prič in predloženih listin. S tako pomanjkljivo utemeljitvijo je prizadeta tožnikova pravica do sodnega varstva, ki je v dolžnosti sodišča, da se opredeli do vseh pravno relevantnih okoliščin. Sodišče je spregledalo dejstva, ki potrjujejo ustni dogovor med strankama o tožnikovi odsotnosti iz delovnega mesta. Nadalje tožnik poudarja, da je relativni rok za odpoved pričel teči z dnem, ko se je s tožnikovo odsotnostjo seznanila generalna direktorica. Tožnik je bil namreč v delovnem razmerju in ne v korporacijsko-pravnem razmerju, saj so podani vsi elementi delovnega razmerja. Za zastopanje družbe nasproti zaposlenim je bila odgovorna generalna direktorica in ne nadzorni svet. Generalna direktorica se je s tožnikovo odsotnostjo seznanila 6. 1. 2007 in ne 19. 1. 2007. Tajništvo ji namreč dnevno sporoča odsotnost zaposlenih, v kolikor pa tega ni storilo, to potrjuje obstoj dogovora, saj so vsi zaposleni vedeli za dogovor, tako da obveščanje ni bilo potrebno. Odpoved je zato prepozna. Direktorica je bila s tožnikom v nenehnih stikih, še posebej, ker so v spornem obdobju med njima ves čas potekali dogovori o prenehanju delovnega razmerja. Nadalje ni pravilna odločitev, da se je tožnik odpovedal delu plače najprej v višini 18 % ter nato še v višini 30 %. Tožnik sploh ni podal soglasja za znižanje plače v višini 18 oz. 30 %, temveč le za znižanje izplačila plače v tem odstotku. Takšne izjave ni mogoče šteti kot odpust dolga v smislu 319. čl. OZ. Šlo je le za začasen ukrep, ker pa je toženka z nezakonito odpovedjo zlorabila tožnikovo zaupanje, je tako jasno, da nima več razloga, da vztraja pri znižanem izplačilu. Tožnik se tudi ne more odpovedati pravicam iz delovnega razmerja. Takšna odpoved bi bila v nasprotju z namenom in smislom te zakonsko določene pravice. Tudi v primeru, da bi dejansko šlo za primer prenehanja obveznosti po 319. čl. OZ, pa tožnik podredno opozarja, da je poslovni namen tega obligacijskega instituta darilo. Toženka kot obdarjenka je hudo nehvaležna, zato lahko tožnik z enostransko izjavo volje darilo prekliče (540/1 OZ). Toženka je zato tožniku dolžna vrniti vsa sredstva iz naslova neizplačanih delov plač (542/1 OZ). Nepravilna je tudi ugotovitev sodišča, da je dokazno breme za dokazilo razlike v plači na njegovi stranki. Tožnik je formalnemu dokaznemu bremenu v celoti zadostil s trditvijo, da mu je bilo izplačano premalo plače v znesku 12.775.890,00 SIT bruto. Tako je na toženi stranki breme, da takšno trditev ovrže. Toženka zahtevanih listin ni predložila, sodišče pa bi moralo oceniti takšno njeno ravnanje v smislu čl. 227/5 ZPP. Podana je relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka. Nesporno je, da pogodba o zaposlitvi v delu, kjer je bila dogovorjena osnovna plača tožnika, ni bila spremenjena, kar nedvomno kaže na začasen ukrep poslovodstva in ne na trajno odpoved pravici do dela plače. Ker je sodišče prve stopnje napačno odločilo glede nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, je tudi napačna odločitev o odpravnini oz. odškodnini. Tožniku pripada odškodnina zaradi razrešitve brez utemeljenega razloga v višini 197.506,76 EUR. Tožnik poudarja, da na podlagi pravnih načel ne moremo uveljavljati neveljavnosti sporne določbe pogodbe o zaposlitvi, temveč mora ta določba nasprotovati konkretnim kogentnim predpisom, ki pa jih sodišče ni navedlo. Stranke v obligacijskih razmerjih lahko prosto razpolagajo, kar pomeni, da je takšno pogodbeno določilo povsem veljavno. Sodišče ni navedlo, zakaj takšno pogodbeno določilo nasprotuje temeljnim načelom obligacijskega prava, zato sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti. Priglaša pritožbene stroške.

Zoper zgoraj navedeno sodbo v delu, kjer je tožniku delno ugodeno, zoper odločitev o pobotnem ugovoru ter pravdnih stroških, se v odprtem pritožbenem roku pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po 338. čl. ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, tožniku pa naloži v plačilo stroške postopka. V pritožbi poudarja, da je sodišče prve stopnje zavrnilo pobotni ugovor tožene stranke z obrazložitvijo, da je tožena stranka predlagala pobot navedenega zneska le z morebiti ugotovljeno tožnikovo terjatvijo iz naslova odškodnine za razrešitev. Navedeno je v nasprotju z listinami v spisu. Tožena stranka je že v odgovoru na tožbo z dne 10. 4. 2007 napisala, da ima proti tožniku odškodninski zahtevek. V vlogi z dne 24. 9. 2007 ga je tudi specificirala ter izrecno napisala, da uveljavlja znesek 145.182,795 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi v pobot morebiti ugotovljenim terjatvam tožnika. Tožena stranka ni določila, da uveljavlja pobot le s terjatvijo tožnika iz naslova odškodnine. Sodišče prve stopnje je zato v tem delu bistveno kršilo določbe postopka, terjatev iz pobotnega ugovora ni preverjalo, torej dejanskega stanja ni ugotavljalo, posledično pa je zmotno uporabilo materialno pravo. Nadalje je sodišče prve stopnje svojo odločitev v zvezi s prisojeno razliko v plači za mesec januar 2007 obrazložilo s tem, da tožniku nadomestilo plače v višini povprečne plače pripada od datuma vročitve prepovedi dalje in ne že za nazaj. Navedeno je seveda jasno, vendar pa je tudi tožena stranka že v odgovoru na tožbo jasno navedla, da je tožniku za čas od 6. 1. 2007 do 26. 1. 2007 obračunala neupravičeno odsotnost, od 27. 1. 2007 dalje pa polovično plačo zaradi prepovedi opravljanja dela. Tudi za to svojo odločitev sodišče nima podlage v spisu, saj nihče ni trdil, da naj bi bila tožniku za cel mesec januar 2007 izplačana le polovična plača. Tožniku je tožena stranka za čas od 1. 1. 2007 do 5.1.2007 obračunala in izplačala nadomestilo plače za čas upravičenega izostanka z dela (letni dopust), za čas od 6. 1. 2007 do 26. 1. 2007 pa mu je obračunala plačo za neupravičeno odsotnost z dela, plačala dajatve in prispevke, ni pa mu izplačala neto plače. Vse prispevke je tožena stranka plačala, ker je bil tožnik v spornem obdobju v delovnem razmerju. Za čas od 27. 1. 2007 dalje pa mu je obračunala in izplačala pol njegove plače. Niti zakon niti Kolektivna pogodba dejavnosti trgovine Slovenije ne določata, da delavcu pripada nadomestilo plače tudi za čas, ko ne dela oz. je neupravičeno odsoten z dela. Nepojmljivo je namreč, da bi bil neupravičeno odsoten delavec upravičen do enaka prejemka kot delavec, ki dela. Ker je bil tožnik v januarju 2007 neupravičeno odsoten z dela, ni upravičen do izplačila plače. Sodišče prve stopnje je v tem delu napačno uporabilo materialno pravo. Sodišče pa je šlo še dlje, saj je tožniku priznalo kar celo bruto plačo oz. bruto razliko, kar pomeni, da bi mu morala tožena stranka ponovno plačati prispevke, ki jih je že plačala. Sodišče prve stopnje ni tožene stranke pozvalo, da predloži izračun neto plače za obdobje tožnikove neupravičene odsotnosti z dela. Tožena stranka je zato sedaj dala izračunati, koliko znaša neto plača tožnika za obdobje od 6. 1. 2007 do 26. 1. 2007, ki jo tožnik ni prejel in do katere bi bil upravičen, če bi delal. Razlika znaša 2.853,89 EUR. Tožena stranka tudi izrecno ugovarja odločitvi o stroških postopka. Tožnik je vložil tožbo zaradi prenehanja delovnega razmerja in zaradi plačila. Tožnikov denarni zahtevek je znašal 258.837,00 EUR, uspel pa je s 4.144,01 EUR. Ta del, s katerim je tožnik uspel v postopku, je bil v povezavi s prenehanjem delovnega razmerja ter odvisen od odločitve ali je tožnik upravičeno ali neupravičeno izostal z dela. Vendar pa zaradi tega dela zahtevka posebni stroški niso nastali, saj se o višini tega dela niso izvajali posebni dokazi. Tožena stranka je v denarnem delu praktično v celoti uspela. Toženi stranki so nastali nemajhni pravdni stroški, ki jih je tožnik dolžan povrniti. Priglaša pritožbene stroške.

Pritožba tožene stranke je utemeljena, pritožba tožnika pa neutemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) in na pravilno uporabo materialnega prava.

K pritožbi tožnika: Glede izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi: Pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da ni podana zatrjevana bistvena kršitev pravil postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki določa, da je kršitev podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, ali so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju; ali če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin ali v zapisniku o izpovedbah v postopku in med samimi temi listinami oziroma zapisniki. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je lahko presodilo miselno pot sodišča prve stopnje, zakaj je presodilo tako, kot to izhaja iz izreka in obrazložitve sodbe, prav tako pa razlogi iz obrazložitve sodbe ne nasprotujejo samim sebi in tudi niso nejasni in ni podano nasprotje med razlogi in izrekom sodbe. Pritožbeno sodišče tudi ugotavlja, da se je sodišče prve stopnje opredelilo do vseh relevantnih dejstev, izvedlo je tudi vse bistvene dokaze. Obveznost sodišča je, da navedbe ter dokazne predloge strank oceni ter pretehta njihovo relevantnost, izvede le tiste dokaze, ki so bistvenega pomena za odločitev ter se opredeli le do bistvenih dejstev. Načelo kontradiktornosti ne zavezuje sodišča, da izvede vse predlagane dokaze in da se opredeli do vseh navedb pravdnih strank. Tožnik ni bila prizadet v pravici do sodnega varstva.

Sodišče prve stopnje je dejansko stanje glede izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, reintegracijskega in reparacijskega zahtevka, razlike v plači za obdobje 2005 in 2006, odškodnine zaradi razrešitve brez utemeljenega razloga ter podrednega zahtevka pravilno in popolno ugotovilo, njegova obrazložitev je logično obrazložena in koherentna ter materialno pravno pravilna. K tem razlogom, pritožbeno sodišče nima česa dodati, zato se v celoti nanje tudi sklicuje in jih ne ponavlja. Glede tožnikovih pritožbenih navedb pa le še pojasnjuje: V skladu s 1. odstavkom 110. člena ZDR lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. V skladu z 2. alineo 111. člena ZDR lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja. Izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi mora delodajalec podati najkasneje v 15 dneh od seznanitve z razlogi, ki utemeljujejo izredno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga (2. odst. 110. čl. ZDR).

Iz izvedenega dokaznega postopka izhaja, da je tožena stranka tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razloga, ker od 6. 1. 2007 dalje ni prihajal več na delo, svojega izostanka pa ni opravičil. Tožnik je tekom postopka na prvi stopnji zatrjeval, navedeno pa ponavlja tudi v pritožbi, da z dela ni izostal neupravičeno, saj je bil z generalno direktorico ter predstavnikom ustanoviteljev dogovorjen, da mu na delo v mesecu januarju 2007 ni potrebno prihajati. V novembru 2006 so namreč med navedenimi potekali razgovori o sporazumnem prenehanju delovnega razmerja, dogovorjeno je bilo, da tožnik sporazum podpiše dne 18. 1. 2007, v njem pa je bil dogovorjen tudi tožnikov izostanek v mesecu januarju. Med strankami je bilo nesporno, da je imel tožnik prijavljen in odobren dopust od 4. 12. 2006 do 5. 1. 2007, da dopusta po tem datumu ni prijavil in da pisno ni bil odobren s strani generalne direktorice, da se tožnik po izteku letnega dopusta ni več vrnil na delo, da sporazum ne dne 18. 1. 2007 ne kasneje ni bil podpisan ter da je tožnik dne 19. 1. 2006 podal redno odpoved, v kateri je navedel, da želi, da mu delovno razmerje preneha dne 31. 1. 2007. Med strankama tudi ni bilo sporno, da je toženka tožnika z dopisom z dne 25. 1. 2006 opozorila, da ima 3 mesečni odpovedni rok po kolektivni pogodbi dejavnosti ter da je istega dne sprožila postopek za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neupravičenega izostanka z dela.

Pritožbeno sodišče se ne strinja s tožnikovim stališčem, da mora tožena stranka dokazati neobstoj sporazuma o izostanku z dela. V primeru izredne odpovedi s strani delodajalca, je delodajalec tisti, ki mora dokazati utemeljen razlog, ki opravičuje izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi (82. čl. ZDR). V navedenem primeru to pomeni, mora delodajalec dokazati, da je delavec neupravičeno izostal z dela, delavec, če se hoče ekskulpirati pa mora dokazati, da je bil njegov izostanek opravičen. Vsaka stranka nosi trditveno in dokazno breme za tista dejstva, ki so ji v korist, oziroma, ki utemeljujejo njene zahtevke ali ugovore. Predmet dokazovanja so tudi tako imenovana negativna dejstva oz. trditve, da dejstva z določeno vsebino ne obstajajo. Tako v teoriji kot sodni praksi se je uveljavilo stališče, da je dokazno breme na tistem, ki zatrjuje obstoj in ne na tistem, ki zatrjuje neobstoj dejstva. V konkretnem primeru bi torej moral tožnik dokazati obstoj dogovora o tem, da je bil v mesecu januarju lahko odsoten z dela. Ker tožniku obstoja dogovora o odsotnosti z dela ni uspelo dokazati (tožnik osnutka sporazuma niti ni predložil v spis), je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je bil v spornem obdobju neupravičeno odsoten z dela, zaradi česar mu je tožena stranka utemeljeno odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Pritožbeno sodišče v zvezi z navedenim še ugotavlja, da je tožnik 18. 1. 2007 tudi sam ugotovil, da do podpisa sporazuma ni prišlo, zato bi moral, tudi če je bilo (v sporazumu) dogovorjeno, da mu v januarju ni potrebno prihajati na delo, od tega dne dalje na delo prihajati v skladu s pogodbo o zaposlitvi. Kljub temu, da je tožnik dne 19. 1. 2007 sam odpovedal pogodbo o zaposlitvi, bi moral od 18. 1. 2007 na delo prihajati, saj ni mogel vedeti ali bo tožena stranka upoštevala njegovo željo v odpovedi, da mu delovno razmerje preneha z dnem 31. 1. 2007 ali pa bo zahtevala, da delo opravlja še naslednje tri mesece, v skladu s kolektivno pogodbo dejavnosti. Tožnika na delo nedvomno ni bilo ne 22., ne 23. in ne 24. januarja 2007, za te dneve se tudi ne more uspešno sklicevati na sporazum, saj le ta na dogovorjeni datum zaradi nesoglasij ni bil podpisan, tožnik pa dopusta uradno ni imel odobrenega. Ker tožnika na delo ni bilo, odsotnosti pa ni opravičil, je tožena stranka zato 25. 1. 2007 utemeljeno uvedla postopek za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. V individualni pogodbi o zaposlitvi stranki resda lahko drugače uredita pravice in obveznosti v zvezi z delovnim časom ter zagotavljanjem odmorov in počitkov, vendar iz dokaznega postopka ne izhaja, da bi stranki glede delovnega časa kaj posebnega določili. V 5. čl. tožnikove pogodbe o zaposlitvi (priloga A1) je namreč zapisano, da poslovodja opravlja delo s polnim delovnim časom v trajanju, kot ostali zaposleni delavci in kot ga določajo prisilni predpisi. Nadalje 6. čl. določa, da tedenski delovni čas traja 40 ur ter je razporejen od ponedeljka do petka po 8 ur na dan, ter da dnevni delovni čas traja od 8. do 16. ure. Določba 16. čl. pa med drugim pravi, da je poslovodja dolžan ob odsotnosti z dela zaradi izrabe letnega dopusta poskrbeti za prenos svojih pooblastil tako, da je poslovanje družbe nemoteno, ob odsotnosti, daljši od 30 dni pa je dolžan o tem obvestiti nadzorni svet in generalnega direktorja. Iz dokaznega postopka ne izhaja, da bi tožnik poskrbel za prenos pooblastil ter da bi o svoji odsotnosti daljši od 30 dni obvestil nadzorni svet in generalno direktorico. Nasprotno, dokazni postopek je pokazal, da tožnik o svoji odsotnosti ni obvestil ne generalne direktorice ne nadzornega sveta. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da tudi v primeru, ko delodajalec dopušča izrabo letnih dopustov pretežno ali celo povsem po odločitvi delavca - zgolj na podlagi obvestila, kdaj bo odšel na dopust - pa mora delavec o svoji odsotnosti obvestiti delodajalca. V konkretnem primeru tožniku to nalaga celo 16. čl. njegove pogodbe o zaposlitvi. Tožnik ni ravnal tako. Iz njegovih ravnanj izhaja, da je prijavil dopust le za čas od 4. 12. 2006 do 5. 1. 2007. Ker pa nadaljnje „izrabe dopusta“ ni sporočil toženi stranki oz. ji ni sporočil, iz katerega razloga na delo po tem datumu ne prihaja, je ta utemeljeno štela, da je bila njegova odsotnost neupravičena.

Glede na definicijo delovnega razmerja v 4. členu in glede na določbe 1. odstavka 31. člena ZDR, da mora delavec vestno opravljati delo na delovnem mestu, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi in to v času in kraju, ki sta določena za izvajanje dela, upoštevaje organizacijo dela in poslovanja pri delodajalcu, je prisotnost na delu v skladu z rednim delovnim razporedom tudi po novem ZDR ena od najbolj bistvenih obveznosti delavca, ki je pogoj za uresničitev drugih pravic in obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi, tako s strani delavca kot s strani delodajalca. Čeprav ZDR, ki je veljal v času odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ni določal števila dni neupravičene odsotnosti, kot kriterija za opredelitev hujše kršitve pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja v smislu 2. alinee 111. člena ZDR, tudi pritožbeno sodišče ugotavlja, da je samovoljno odsotnost z dela, v pogojih zahtev delovnega procesa pri toženi stranki tudi glede na določbe tožnikove pogodbe o zaposlitvi, gotovo šteti za hujšo kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, ki v smislu navedene določbe ZDR pogojuje izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

Tudi tožnikove navedbe, da je tožena stranka zamudila 15-dnevni prekluzivni rok za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi so neutemeljene. Pritožbeno sodišče najprej pojasnjuje, da je neupravičen izostanek nadaljevano dejanje, delavec je vsak dan znova neupravičeno odsoten in delodajalec se s to njegovo odsotnostjo vsak dan znova seznani. Zato za potek roka ni pomemben prvi dan neupravičenega izostanka, temveč zadnji dan takšnega izostanka ter dejstvo, kdaj se delodajalec seznani z razlogi za izostanek. V konkretnem primeru je sodišče prve stopnje ugotovilo, da se je nadzorni svet, ki je bil v skladu s statutom tožene stranke pristojen za podajo izredne odpovedi, z razlogi za tožnikovo odsotnost z dela seznanil po tožnikovem zagovoru in po pridobitvi izjav B.K. in L.S., zato je bila odpoved, podana dne 14. 2. 2007, pravočasna. Z navedenim pa se v celoti strinja tudi pritožbeno sodišče. Glede izplačila razlike v plači za leto 2005 in 2006: Tožnik v pritožbi ponovno pojasnjuje, da je šlo le za začasen ukrep znižanja izplačila plače v v višini 18 oz. 30 %, ker pa je toženka z nezakonito odpovedjo zlorabila tožnikovo zaupanje, je tako jasno, da nima več razloga, da vztraja pri znižanem izplačilu plače. Ponovno tudi poudarja, da se ne more odpovedati pravicam iz delovnega razmerja in da bi bila takšna odpoved v nasprotju z namenom in smislom te zakonsko določene pravice. V zvezi z navedenim pritožbeno sodišče navaja, da dogovor o manjšem obsegu pravic na podlagi 72. čl. ZDR ni v nasprotju s prisilnimi predpisi. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da edini zakonski okvir predstavljajo minimalne plače, pod slednje pa se plače na podlagi pisnih izjav (prilogi B1, B2) niso znižale. Pravilno je tudi ugotovilo, da iz predloženih pisnih izjav ne izhaja, da bi se zneski razlik poračunavali in podpisnikom izjav izplačali kasneje, ko bo toženkino poslovanje izkazovalo boljše rezultate. Iz navedenih razlogov je pravilno zaključilo, da tožena stranka razlike v plači za leti 2005 in 2006 tožniku ni dolžna plačati. V zvezi s pritožbenimi navedbami, da je poslovni namen tega obligacijskega instituta darilo, da je toženka kot obdarjenka hudo nehvaležna in da zato lahko tožnik z enostransko izjavo volje darilo prekliče, toženka pa je tožniku dolžna vrniti vsa sredstva iz naslova neizplačanih delov, pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da so te navedbe po določbi 337. člena ZPP ter v zvezi s 1. in 2. odstavkom 286. člena ZPP nedovoljene pritožbene novote, zato jih pritožbeno sodišče pri odločanju o utemeljenosti pritožbe ni upoštevalo. Pritožnik ni izkazal, da teh dejstev brez svoje krivde ni mogel navesti v roku iz 1. odst. 337. čl. ZPP.

Glede odškodnine: Ker je sodišče prve stopnje pravilno odločilo glede zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, je pravilna tudi odločitev o odpravnini oz. odškodnini. Tožnik je bil utemeljeno razrešen, zato mu ne gre odškodnina v višini 24 bruto plač. Ker ni prišlo do sporazumnega prenehanja pogodbe o zaposlitvi in tudi ne za prenehanje pogodbe na željo poslovodje, tožniku ne pripada odškodnina v višini 12 bruto plač. Sodišče je vezano na opis dejanskega stanja oz. na trditveno podlago zahtevka. Tožnik ni uveljavljal odškodnine po 2. alinei 21. čl. pogodbe o zaposlitvi, zato se sodišče prve stopnje utemeljeno ni spuščalo v presojo o upravičenosti do odškodnine v višini 6 tožnikovih bruto plač. Iz navedenega razloga za odločitev v tej pravdni zadevi tudi ni bistveno vprašanje ali je pogodbeno določilo, ki tožniku daje pravico do odškodnine v primeru razrešitve iz utemeljenega razloga veljavno in v skladu s temeljnimi načeli obligacijskega prava, zato se pritožbeno sodišče do tega vprašanja tudi ne opredeljuje.

Ker ostale tožnikove pritožbene navedbe za odločitev v obravnavani pravdni zadevi niso pomembne (360. člen ZPP), prav tako tožnik ne navaja nobenih drugih pravno upoštevnih dejstev, s katerimi bi lahko omajal zavrnilni del sodbe in ker v tem delu tudi niso podane kršitve, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti (2. odstavek 350. člena ZPP), je pritožbeno sodišče tožnikovo pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v nerazveljavljenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

K pritožbi tožene stranke: Utemeljene pa so navedbe tožene stranke, ki v pritožbi poudarja, da je sodišče prve stopnje nepravilno zavrnilo pobotni ugovor tožene stranke z obrazložitvijo, da je tožena stranka predlagala pobot navedenega zneska le z morebiti ugotovljeno tožnikovo terjatvijo iz naslova odškodnine za razrešitev. Tožena stranka je dejansko že v odgovoru na tožbo z dne 10. 4. 2007 napisala, da ima proti tožniku odškodninski zahtevek. V vlogi z dne 24. 9. 2007 ga je tudi specificirala ter izrecno napisala, da uveljavlja znesek 145.182,795 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi v pobot morebiti ugotovljenim terjatvam tožnika, pri tem pa ni določila, da uveljavlja pobot le s terjatvijo tožnika iz naslova odškodnine. Odločitev sodišča prve stopnje je zato v tem delu v nasprotju z listinami v spisu, terjatev iz pobotnega ugovora sodišče ni preverjalo, zato je dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. Sodišče prve stopnje v tem delu tudi ni pravilno uporabilo določb materialnega prava glede procesnega pobotanja (319. čl. ZPP). Pri procesnem pobotanju je izrek sodbe tričlenski. Sodišče v 1. členu ugotovi obstoj tožnikove terjatve, nato posebej v 2. členu obstoj terjatve tožene stranke, seveda če ta obstoji (največ do višine tožnikove terjatve), potem pa v 3. členu izreče pobotanje in v celoti (ali deloma, če je v pobot uveljavljena terjatev tožene stranke nižja od tožnikove) zavrne tožbeni zahtevek. V kolikor pa sodišče meni, da terjatev tožene stranke ne obstoji, ugotovi to v 2. čl. izreka, v 3. čl. izreka pa toženi stranki naloži plačilo vtoževane terjatve. Če je namreč v sodbi odločeno o terjatvi, ki jo je stranka uveljavljala s pobotnim ugovorom, ostane odločba o obstoju ali neobstoju take terjatve pravnomočna.

Sodišče prve stopnje je v 3. odst. izreka izpodbijane sodbe odločilo, da se pobotni ugovor zavrne, v 4. tč. pa je toženi stranki naložilo, da tožniku plača razliko v plači za mesec januar 2007 v bruto znesku 4.155,01 EUR, od navedenega zneska odvede in plača prispevke in davke, tožniku pa izplača neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 3. 2007 dalje do plačila. Ker je sodišče prve stopnje 319. čl. ZPP uporabilo nepravilno, navedeno pa je vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe, je pritožbeno sodišče v tem delu ugodilo utemeljeni pritožbi tožene stranke in sodbo sodišča v 4. in 5. odstavku razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (354. čl. ZPP). V ponovljenem postopku bo tako moralo sodišče prve stopnje dokazni postopek dopolniti, v smislu ugotavljanja dejstev, pomembnih za presojo pobotnega ugovora, kar pomeni, da bo moralo terjatev tožene stranke do tožnika preverjati tako po temelju kot po višini, vendar le do višine ugotovljene tožnikove terjatve do tožene stranke. Pritožbeno sodišče namreč pojasnjuje, da je sodišče prve stopnje sicer pravilno ugotovilo, da tožnikova terjatev do tožene stranke iz naslova plače za mesec januar 2007 obstoji. Iz plačilne liste za mesec januar 2007 (priloga A17) izhaja, da je tožena stranka tožniku za mesec januar 2007 za 184 ur obračunala plačo v znesku 4.074,44 EUR bruto, kar je praktično pol manj, kot je znašala njegova plača po pogodbi o zaposlitvi (tožnik je za mesec november 2006 za 176 ur prejel 8.229,45 EUR, za mesec december pa za 168 ur prav tako 8.229,45 EUR). Iz plačilne liste za mesec januar 2007 tako izhaja, da je tožena stranka davke in prispevke plačala od znižane osnove in ne od osnove, dogovorjene s pogodbo o zaposlitvi, neto plačo pa mu je izplačala le za dneve, ko je bil opravičeno odsoten, kar je nepravilno. Tožena stranka je bila tožniku do 25. 1. 2007, ko mu je prepovedala opravljati delo, dolžna izplačati celotno plačo, ne da bi pri tem upoštevala neupravičene izostanke, po tem datumu, pa mu je bila dolžna izplačati nadomestilo plače v višini polovice njegove povprečne plače v zadnjih treh mesecih pred uvedbo postopka odpovedi. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da delodajalec nima zakonske podlage, da delavcu ne izplača plače, četudi je ta neupravičeno odsoten. Sankcija za neupravičeno odsotnost je namreč izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje bo v ponovljenem postopku ugotovilo, v kakšni višini bi tožniku, glede na njegovo pogodbo o zaposlitvi in glede na pravkar navedeno, pripadala plača za mesec januar 2007, nato pa bo ugotovilo, v kakšni višini je tožnikova terjatev iz tega naslova utemeljena. Po potrebi bo izvedlo tudi druge predlagane dokaze, pri tem pa bo upoštevalo tudi preiskovalno načelo, v skladu s katerim lahko sodišče izvede dokaze tudi po uradni dolžnosti, če po izvedbi vseh dokazov, ki so jih predlagale stranke, ne more ugotoviti dejstev, ki so pomembna za odločitev (34. člen Zakona o delovnih in socialnih sodiščih – ZDSS, Ur. l. RS, št. 2/2004). Šele po tako izvedenem dokaznem postopku bo lahko ugotovilo obstoj in višino vtoževanih terjatev, tako tožnikove kot toženkine, nato pa se bo pravilno izreklo o pobotnem ugovoru.

Zaradi razveljavitve dela izpodbijane sodbe je sodišče druge stopnje razveljavilo tudi odločitev o stroških postopka (6. odst. izreka), o katerih bo sodišče prve stopnje ponovno odločilo glede na uspeh strank v postopku, pri čemer bo upoštevalo, da je tožnik vložil tožbo zaradi prenehanja delovnega razmerja in zaradi plačila drugih denarnih terjatev, ki niso vezane na odpoved pogodbe o zaposlitvi s strani tožene stranke temveč, glede na dikcijo 21. čl. pogodbe o zaposlitvi, na razrešitev brez utemeljenega razloga (1. alinea) oz. sporazumno prenehanje pogodbe o zaposlitvi oz. prenehanje pogodbe na željo poslovodje (3. alinea) ter na dogovor o zmanjšanju izplačila plače. Odločitev o pritožbenih stroških je pritožbeno sodišče pridržalo za končno odločbo (3. odstavek 165. člena ZPP).

Po določbi 30. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ali bistvene kršitve določb postopka, sodišče druge stopnje izpodbijane sodbe, s katero je sodišče prve stopnje na podlagi obravnave odločilo o zahtevku, ne sme razveljaviti in zadeve vrniti v nov postopek, če je nepravilnost mogoče popraviti z dopolnjeno ali ponovljeno izvedbo dokazov oziroma izvedbo drugih procesnih dejanj pred sodiščem prve stopnje. Namen 30. člena ZDSS-1 je torej dopolnitev in preverjanje dokaznega materiala, ki je že bil izveden pred sodiščem prve stopnje, ne pa da se izvedba dokaznega postopka, ki je potreben za rešitev spora prenese na pritožbeno sodišče. To ne bi bilo smotrno, saj namen obravnavanja zadeve pred pritožbenim sodiščem ni prelaganje sojenja iz sodišča prve stopnje na pritožbeno sodišče. Sodišče prve stopnje ni izvedlo dokazne ocene v zvezi z zahtevki, opredeljenimi v pobotnem ugovoru (ne po temelju, ne po višini). Zaradi navedenega odločitev o razveljavitvi izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje ni v nasprotju s 1. odstavkom 30. člena ZDSS-1. Določbo 30. člena ZDSS-1 je pritožbeno sodišče uporabilo na podlagi 2. odstavka 130. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku (ZPP-D, Ur. l. RS, št. 45/2008).