Jedro

Z izpodbijano odločbo je Ministrstvo za javno upravo kot prvostopenjski organ odločilo o statusu naročnika in ugotovilo, da ima tožnica status naročnika po določbah ZJN-3. Subjekt, ki izpolnjuje pogoje za naročnika iz prvega odstavka 9. člena ZJN-3, pa ni uvrščen na seznam, je ne glede na to dolžan oddajati posle po pravilih o javnem naročanju, obratno pa velja za subjekt, ki pogojev ne izpolnjuje, pa je kljub temu uvrščen na seznam.

V ZJN-3, niti v kakšnem drugem zakonu, ni predvideno, da bi bilo o odločitvi iz osmega odstavka 9. člena ZJN-3 sodno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu.

Izrek

I. Tožba se zavrže. II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Prvostopenjski organ je z izpodbijano odločbo odločil, da je tožnica naročnik po določbah Zakona o javnih naročilih (v nadaljevanju ZJN-3).

2. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da jo je prvostopenjski organ izdal na podlagi osmega odstavka 9. člena ZJN-3 v postopku, ki se je začel na tožničin predlog. Navaja, da je iz Uredbe o informativnem seznamu naročnikov in obveznih informacijah v obvestilih za postopek naročila male vrednosti (Ur. l. RS, št. 37/2016, v nadaljevanju Uredba) razvidno, da je tožnica uvrščena na seznam naročnikov iz č) in d) točke prvega odstavka 9. člena ZJN-3. Navedeni seznam je informativne narave. Po izvedenem ugotovitvenem postopku ugotavlja, da tožnica izpolnjuje v tretjem odstavku 9. člena ZJN-3 določene pogoje za naročnika iz c) točke prvega odstavka 9. člena ZJN-3, to je kot druga oseba javnega prava, ter da izpolnjuje v petem odstavku 9. člena in 16. členu ZJN-3 določene pogoje za naročnika iz č) točke prvega odstavka 9. člena ZJN-3, to je kot javno podjetje, ki opravlja eno ali več dejavnosti na infrastrukturnem področju.

3. Drugostopenjski organ je zavrnil tožničino pritožbo zoper izpodbijano odločbo prvostopenjskega organa in njen zahtevek za povračilo pritožbenih stroškov.

4. Tožnica se z izpodbijano odločbo ne strinja in zoper njo vlaga tožbo. Očita ji zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, bistvene kršitve pravil upravnega postopka in zmotno uporabo materialnega prava. Sodišču primarno predlaga, naj samo odloči o stvari, podrejeno pa, da naj izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne v ponoven postopek.

5. Poleg obširnih navedb o neizpolnjenosti pogojev iz navedenih določb 9. in 16. člena ZJN-3 tožnica tudi navaja, da izpodbijana odločba posega v njen pravni položaj, saj je izdana na podlagi osmega odstavka 9. člena ZJN-3 in je zanjo zavezujoča. Obveznost, da postopa po pravilih, ki urejajo javno naročanje, posega v njeno svobodno gospodarsko pobudo. To je zanjo še posebej problematično, ker opravlja tržno dejavnost in se sooča s konkurenco, ki ni zavezana postopati po ZJN-3, zato je zaradi togosti, dolgotrajnosti in transparentnosti postopkov po ZJN-3 postavljena v nekonkurenčen položaj. Meni, da gre v tej zadevi glede na osmi odstavek 9. člena ZJN-3 za upravno zadevo, zato so izpolnjeni formalni pogoji za odločanje sodišča v upravnem sporu. Izpolnjeni so tudi pogoji za odločanje v sporu polne jurisdikcije, saj podatki postopka (navedbe v upravnem postopku in listinski dokazi v spisu) dajejo zanesljivo podlago za odločitev o zadevi, vrnitev zadeve v ponoven postopek upravnemu organu pa bi, ob tem da ji obveznost postopanja po določbah ZJN-3 povzroča težko popravljivo škodo, postopek podaljšalo. Svoja stališča je v nadaljevanju podrobneje pojasnila še v pripravljalnih vlogah, ki jih je vložila 16. 10. 2017, 4. 12. 2017, 12. 1. 2018, 21. 2. 2018, 6. 6. 2018 in 12. 2. 2019, v katerih vztraja pri tožbenih navedbah, zlasti pa da v njenem primeru niso izpolnjeni potrebni pogoji za status naročnika iz c. in č. točke prvega odstavka 9. člena ZJN-3, ki so opredeljeni v a) točki tretjega odstavka 9. člena in 16. člena tega zakona.

6. Toženka v odgovoru na tožbo zavrača vsebinske tožbene navedbe, vztraja pri stališčih iz izpodbijane odločbe in sodišču predlaga, naj tožbo zavrne. Pri stališčih iz izpodbijane odločbe in odgovoru na tožbo vztraja tudi v pripravljalnih vlogah, ki jih je vložila 27. 12. 2017, 6. 2. 2018, 4. 2. 2019 in 5. 2. 2019. K I. točki izreka:

7. Tožba ni dovoljena.

8. V upravnem sporu se zagotavlja sodno varstvo pravic in pravnih koristi posameznic oziroma posameznikov in organizacij proti odločitvam in dejanjem državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil na način in po postopku, ki ga določa ta zakon, če za določeno zadevo ni z zakonom zagotovljeno drugo sodno varstvo (1. člen Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1). V upravnem sporu sodišče odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v pravni položaj tožnice oziroma tožnika. O zakonitosti drugih aktov odloča sodišče v upravnem sporu samo, če tako določa zakon (prvi odstavek 2. člena ZUS-1). Upravni akt po tem zakonu je upravna odločba in drug javnopravni, enostranski, oblastveni posamični akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta (drugi odstavek 2. člena ZUS-1).

9. V upravnem sporu je torej mogoče izpodbijati le tiste upravne akte, ki izpolnjujejo formalne in materialne pogoje za pojem upravnega akta, kot ga definira ZUS-1, druge akte pa le, če tako določa zakon. Upravni akt je pravni pojem, ki je za potrebe upravnega spora izrecno definiran v 2. členu ZUS-1 in se razlikuje od pojma upravne odločbe (akta, izdanega v upravnem postopku).1

10. Z izpodbijano odločbo je Ministrstvo za javno upravo kot prvostopenjski organ odločilo o statusu naročnika in ugotovilo, da ima tožnica status naročnika po določbah ZJN-3. Iz njene obrazložitve izhaja, da jo je organ izdal na podlagi osmega odstavka 9. člena ZJN-3 v postopku, začetem na tožničin predlog, s katerim je uveljavljala, naj organ odloči, da ni javna naročnica in naj se izključi iz Uredbe.

11. Kdo je naročnik po določbah ZJN-3, je določeno v prvem do šestem odstavku 9. člena tega zakona. Ta člen v sedmem odstavku še določa, da je informativni seznam naročnikov priloga uredbe, ki jo na podlagi tega člena in 52. člena tega zakona izda Vlada RS in določa informativni seznam naročnikov ter obvezne informacije v objavah. V osmem odstavku 9. člena ZJN-3 pa je določeno, da v primeru dvoma, ali določena oseba izpolnjuje pogoje, ki opredeljujejo naročnika po tem zakonu, lahko pri ministrstvu, pristojnemu za javna naročila poda predlog za ugotovitev statusa naročnika. Ugotavljanje statusa naročnika lahko po uradni dolžnosti uvede tudi ministrstvo, pristojno za javna naročila. O pritožbi zoper odločbo ministrstva odloči vlada. Za odločanje o statusu naročnika se uporablja zakon, ki ureja upravni postopek.

12. Osmi odstavek 9. člena ZJN-3, ki je s sprejemom tega zakona nadomestil peti odstavek 3. člena ZJN-2 in četrti odstavek 3. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (v nadaljevanju ZJNVETPS), drugače kot prejšnja ureditev izrecno določa, da se za odločanje o statusu naročnika uporablja zakon, ki ureja upravni postopek. S tem je zakonodajalec določil, da je odločanje o statusu naročnika upravna zadeva v smislu drugega odstavka 2. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP)2. Sodišče (drugače kot v sodbah I U 276/2017, I U 525/2017, I U 766/2017, I U 2813/2017) sodi, da to še ne pomeni, da je odločba, izdana v upravnem postopku na navedeni podlagi, tudi upravni akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu, temveč je, kot rečeno, za to presojo bistveno le, ali izpolnjuje z ZUS-1 določene pogoje. Za presojo v tej zadevi zato ni pomemben sklep Vrhovnega sodišča I Up 299/2016, saj je bila pravna in dejanska situacija v navedeni zadevi drugačna od obravnavane. Vrhovno sodišče je namreč v njej odločalo v upravnem sporu, v katerem je bila s tožbo izpodbijana odločitev Državne revizijske komisije.

13. V tem upravnem sporu izpodbijana odločba ne izpolnjuje pogojev za upravni akt v smislu 2. člena ZUS-1. Ta odločba namreč ni drug akt, o katerem sodišče lahko odloča v upravnem sporu v smislu drugega stavka prvega odstavka 2. člena ZUS-1, saj v ZJN-3, niti v kakšnem drugem zakonu, ni predvideno, da bi bilo o odločitvi iz osmega odstavka 9. člena ZJN-3 sodno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu.

14. Izpodbijana odločba tudi ne vsebuje odločitve o materialnopravno določeni pravici, obveznosti ali pravni koristi tožnice v smislu prvega stavka prvega odstavka in drugega odstavka 2. člena ZUS-1. Pri presoji tega vprašanja je bistveno, da je določbo osmega odstavka 9. člena ZJN-3 treba razlagati skupaj z določbo sedmega odstavka istega člena ZJN-3, v katerem je urejena podlaga za izdajo Uredbe, ki vsebuje informativni seznam naročnikov, in ostalimi določbami ZJN-3 in Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN).

15. Kot izhaja iz sedmega odstavka 9. člena ZJN-3 in same Uredbe, ki jo je izdala Vlada RS, je seznam naročnikov, ki je priloga Uredbe, informativen. To pa ne more pomeniti drugega, kot da nima konstitutivne narave. Z uvrstitvijo določenega pravnega subjekta na seznam naročnikov namreč ni ustanovljen status, ki bi imel za ta subjekt pravno zavezujočo naravo. Tako je subjekt, ki izpolnjuje pogoje za naročnika iz prvega odstavka 9. člena ZJN-3, pa ni uvrščen na seznam, ne glede na to dolžan oddajati posle po pravilih o javnem naročanju, obratno pa velja za subjekt, ki pogojev ne izpolnjuje, pa je kljub temu uvrščen na seznam.

16. Informativna narava seznama se ne spremeni niti v primeru, ko je o uvrstitvi na seznam ali izbrisu z njega odločeno z odločbo, izdano v postopku na podlagi osmega odstavka 9. člena ZJN-3.3 Ta odločba je namreč ugotovitvena in tako kot uvrstitev na seznam ali izbris z njega nima konstitutivnih učinkov za status subjekta, na katerega se nanaša. Namen navedene ureditve je sicer preizkus izpolnjenosti pogojev, ki opredeljujejo naročnika, in s tem (vsaj na določeni ravni) odprava dvoma o pravilnosti ne/uvrstitve določenega subjekta na seznam, ki pa zaradi informativne narave seznama za tožnika nima drugih posledic, kot jih ima že sam seznam.

17. Ugotavljanje statusa naročnika zato ni odločanje o konkretni pravici ali obveznosti s področja upravnega prava, temveč je presoja tega statusa pomembna pri vsakokratnem naročanju, za nadzor nad pravilnostjo teh postopkov pa je pristojna Državna revizijska komisija4 oziroma v določenih primerih okrožno sodišče. Upoštevaje sistemsko ureditev postopkov javnega naročanja in pravno varstvo v teh postopkih je namreč treba poleg določb ZJN-3 upoštevati tudi določbe ZPVPJN, iz katerih izhaja, da je temeljno pravno varstvo v postopkih javnega naročanja, vključno s presojo vprašanja, kdo je naročnik v postopkih javnega naročanja, urejeno z ZPVPJN in da ureditev informativnega seznama, kot jo določata sedmi in osmi odstavek ZJN-3, v sistem pravnega varstva po ZPVPJN ne posega.

18. ZPVPJN ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa, vključno s pravnim varstvom obrambnega in varnostnega interesa, v postopkih oddaje javnih naročil ter določa organe, ki so pristojni za varstvo pravic po tem zakonu (prvi odstavek 1. člena). Pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja je zagotovljeno v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom, v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo, in v sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred okrožnim sodiščem, ki ga kot izključno pristojnega določa zakon, ki ureja sodišča (2. člen ZPVPJN). Državna revizijska komisija kot poseben neodvisen in samostojen državni organ odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja (prvi odstavek 60. člena ZPVPJN). S tožbo pred okrožnim sodiščem pa je skladno z določbami 5. poglavja ZPVPJN mogoče uveljavljati izpodbojnost pogodbe ali posameznega naročila.

19. Poleg pravnega varstva v postopkih javnega naročanja zoper posamezna ravnanja naročnika v postopku javnega naročanja v smislu prvega odstavka 5. člena ZPVPJN, zakon v drugem odstavku istega člena določa, da je pravno varstvo v predrevizijskem, revizijskem in sodnem postopku zagotovljeno tudi, kadar naročnik sklene pogodbo brez izvedbe postopka javnega naročanja, čeprav bi ga po zakonu, ki ureja javno naročanje, moral izvesti. Ravnanja subjekta, ki izpolnjuje pogoje za naročnika po 9. členu ZJN-3, so torej podvržena pravnemu varstvu po ZPVPJN, tudi če ta subjekt postopka javnega naročanja ne izvede. Če so pravna sredstva iz prvega ali drugega odstavka 5. člena ZPVPJN uperjena zoper subjekt, ki pogojev za naročnika ne izpolnjuje (ne glede na to, ali je naročilo oddal po postopku javnega naročanja ali ne), pa vlagatelj pravnega sredstva (ki je skladno z določbami 6. člena v zvezi z 25. in 42. členom ZPVPJN lahko tudi zastopnik javnega interesa) zoper ta subjekt ne more uspeti.

20. Sestavni del pravnega varstva v postopkih po ZPVPJN je torej tudi preizkus, ali je subjekt, ki oddaja naročilo, naročnik po 9. členu ZJN-3, organ, ki je zato pristojen, pa je Državna revizijska komisija oziroma pristojno okrožno sodišče, če gre za pravna sredstva iz 5. poglavja ZPVPJN. Določba osmega odstavka 9. člena ZJN-3, ki določa, da se za odločanje o statusu naročnika uporablja ZUP, v to ureditev, kot rečeno, ne posega, saj ugotovitev statusa naročnika po tej določbi v zvezi s sedmim odstavkom istega člena ZJN-3 nima zavezujočega učinka.

21. Tožničin pravni položaj se tako, tudi če bi s svojim predlogom, podanim na podlagi osmega odstavka 9. člena ZJN-3, uspela, ne bi spremenil. Četudi bi bila namreč izdana odločba, s katero bi bilo ugotovljeno, da ni naročnik po ZJN-3, in bi bila na tej podlagi izbrisana z informativnega seznama naročnikov, to ne bi imelo za posledico, da Državna revizijska komisija in okrožno sodišče v postopkih pravnega varstva po ZPVPJN ne bi bila dolžna presojati, ali je tožnica dejansko naročnica po ZJN-3 ali ne. Ker enako velja tudi za izpodbijano odločitev, s katero je tožnica spoznana za naročnika ZJN-3, to je, da ne vpliva na obseg presoje v postopkih pravnega varstva po ZPVPJ, tudi ni pomembno, da je bila, vsaj kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane odločbe, tožnica z njo spoznana za naročnico v širšem obsegu, kot izhaja iz informativnega seznama, in sicer ne zgolj na infrastrukturnem, temveč tudi na splošnem področju.

22. Na drugačno presojo narave izpodbijane odločbe ne vplivajo niti tožbeni očitki o posegu v pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave RS, saj, kot rečeno, z izpodbijano odločbo ni odločeno o tožničini obveznosti ravnati po pravilih o javnem naročanju in zato ni poseženo v njen pravni položaj.

23. Ker torej izpodbijana odločba ni upravni akt oziroma (drug) akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu, je sodišče tožbo na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 zavrglo.

24. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrže. 1 Prim. E. Kerševan v Zakon o upravnem sporu s komentarjem, GV založba 2019, str. 19-20. 2 Drugi odstavek 2. člena ZUP: Šteje se, da gre za upravno zadevo, če je s predpisom določeno, da organ v neki stvari vodi upravni postopek, odloča v upravnem postopku ali izda upravno odločbo oziroma, če to zaradi varstva javnega interesa izhaja iz narave stvari. 3 Prim. V. Kranjec v Zakon o javnem naročanju s komentarjem, GV založba 2016, str. 68-69. 4 Prim. sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 436/2014, v kateri je obravnavalo po dejanski in pravni plati primerljivo situacijo s to razliko, da je bila tam izpodbijana odločba izdana na podlagi ZJN-2 in ZJNVETPS.