Jedro

Upravni spor zoper predpis z učinkom upravnega akta izključuje upravni spor po prvem odstavku 4. člena ZUS-1, ki se uporabi le, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo.

Tožeča stranka s tožbo zoper prvo toženo stranko zahteva “dopustitev“ obiskovanja šole in pouka brez izpolnjevanja in preverjanja PCT. Pri tem ne navaja konkretnega dejanja prvo tožene stranke. Pavšalno zatrjevanje, da gre za dejanja javne oblasti, ki neposredno posegajo v človekove pravice, pa ne zadošča.

Izrek

I. Zadeva se razdruži tako, da se tožba v delu, ki je uperjen zoper prvo toženo stranko in zahteva za izdajo začasne odredbe zoper prvo toženo stranko obravnava v tem upravnem sporu pod opravilno št. II U 376/2021, medtem ko se tožba v delu, ki je uperjen zoper drugo toženo stranko (dejanje drugo tožene stranke) in zahteva za izdajo začasne odredbe zoper njo, obravnava posebej pod opr. št. II U 33/2022. II. Tožba zoper Republiko Slovenijo, ki jo zastopa Vlada RS, se zavrže. III. Predlog za izdajo začasne odredbe zoper Republiko Slovenijo, ki jo zastopa Vlada RS se zavrže. IV. Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

_Tožbene navedbe_

1. Tožeči stranki sta vložili tožbo zoper v uvodu navedeno prvo in drugo toženo stranko, v kateri navajata, da prvo tožeča stranka obiskuje 3.b razred in drugo tožeča stranka 4.a razred Osnovne šole A. Tožeči stranki v tožbi izpostavljata, da je na podlagi Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Uradni list RS. št. 174/21 in 177/21 - v nadaljevanju Odlok) za učence osnovne šole za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževalnega programa predpisano testiranje s hitrim antigenskim testom (HAG test) za samotestiranje (ki niso nič drugačni od testov za testiranje), pri čemer se samotestiranje opravi v zavodu, pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj (prvi odstavek 8. člena Odloka). Za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževanega programa so se dolžni testirat trikrat tedensko na virus SARS-CoV-2 zgolj zato, da lahko prisostvujejo pouku, oz. se izobražujejo. Odklonitev soglasja za izvedbo testa ima za posledico popolno prepoved izobraževanja.

2. Drugo tožena stranka je tožečima strankama onemogočila obiskovanje šole in pouka s tem, ko je prvo tožeči stranki, dne 17. 11. 2021 in drugo tožeči stranki, dne 22. 11. 2021 prepovedala vstop v šolo po tem, ko se mladoletni tožeči stranki nista hoteli testirati s hitrim antigenskim testom (HAG test), saj dovoljenja oz. soglasja za takšno testiranje s strani staršev nista imeli. Drugo tožena je, dne 17. 11. 2021 in dne 22. 11. 2021 pozvala starša tožečih strank in od njiju zahtevala, da morata nemudoma priti v šolo po mladoletni tožeči stranki, in sicer po prvo tožečo stranko, dne 17. 11. 2021 in drugo tožečo stranko, dne 22. 11. 2021, kar sta starša mladoletnih tožečih strank tudi nemudoma storila in jim je nato drugo tožena stranka prepovedala nadaljnji vstop v šolo. Tožeči stranki sta po pooblaščenki, drugo toženi stranki dne 25. 11. 2021, poslali poziv na prenehanje izvrševanja škodnega ravnanja zoper učenca, s katerim sta drugo toženo stranko pozvali, da preneha z omejevanjem pravic tožečima strankama in jima dovoli vstop v šolo in omogoči izvrševanje njune pravice do šolanja in izobraževanja v zgradbi osnovne šole. Drugo tožena stranka je po pooblaščeni pravni osebi, dne 30. 11. 2021 podala odgovor na poziv tožečih strank na prenehanje izvrševanja škodnega ravnanja zoper učenca, torej tožeči stranki, s katerim utemeljuje svoja dejanja s sklicevanjem na Odlok, ki po mnenju drugo tožene stranke določa tako obvezno nošenje zaščitnih mask, kot tudi obvezno samotestiranje vseh učencev, razen tistih, ki izpolnjujejo izjeme od obveznega samotestiranja.

3. Prvo tožena stranka Vlada RS je z Odlokom domnevno z namenom zamejevanja širjenja nalezljive bolezni COVID-19 določila pogoje prebolevnosti, cepljenosti ali testiranja oz. pogoj PCT (2. člen Odloka). V Odloku je v 3. členu krog oseb, za katere je predpisan pogoj PCT taksativno naštet in med njimi ni učencev oz. šolarjev. Še več, Odlok v 3. členu zelo eksplicitno in torej zelo jasno določa, da med drugim pogoja PCT ni treba izpolnjevati osebam mlajšim od 12 let (1. točka tretjega odstavka 3. člena Odloka). Pri tem pa gre izpostaviti, da je Vlada RS krog subjektov in posameznih dejavnosti oz. panoge, za katere je predpisala pogoj PCT izrecno, eksplicitno in zelo natančno določila, tako prav gotovo ni mogoča drugačna razlaga kot ta, da šolarji, učenci, dijaki in študenti pogoja PCT ne rabijo izpolnjevati, ne glede na njihovo starost. Odlok določa obvezno samotestiranje vseh učencev, razen tistih, ki izpolnjujejo izjeme od obveznega samotestiranja tako ne morejo vzdržati resne presoje. Namreč določilo prvega odstavka 8. člena Odloka, ki določa, da učenci osnovne šole in dijaki obvezno izvajajo testiranje s testi HAG za samostestiranje za potrebe izvajanja vzgojno izobraževalnega programa, pri čemer se samotestiranje opravi v vzgojno izobraževalnem zavodu, pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj. Navedeno je v direktnem nasprotju z določbo 1. točke tretjega odstavka 3. člena Odloka, ki izrecno določa, da pogoja PCT sploh ni treba izpolnjevati osebam mlajšim od 12 let. S takšnimi nasprotujočimi določbami v Odloku Vlada RS s svojimi arbitrarnimi odločitvami prihaja sama s seboj v nasprotje, pri čemer sam Odlok ni v skladu z Ustavo RS in je v nasprotju z Zakonom o nalezljivih bolezni (v nadaljevanju ZNB). Odlok je po prepričanju tožečih strank v neskladju s številnimi določbami Ustave RS in ZNB. Vso sklicevanje drugo tožene stranke na pojasnila in navodila Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport (v nadaljevanju MZIŠ) dne 16. 11. 2021, ki navajajo, da se učenec, za katerega starš ne poda predhodnega soglasja k izvajanju samotestiranja, se do nadaljnjega izobražuje na daljavo, ker zanj velja začasna prepoved zbiranja v prostorih šole, so tako irelevantna, saj so podana na podlagi njihove samovoljne razlage Odloka in brez ustrezne pravne podlage. K temu tožeča stranka dodaja, da drugo tožena stranka šolanja na daljavo v konkretnem primeru sploh ne izvaja, s čemer samo dodatno posega v temeljno človekovo pravico tožečih strank do izobraževanja.

4. Odlok določa, da se samotestiranje opravi v vzgojno izobraževalnem zavodu pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj (1. odstavek 8. člena Odloka). Nadalje je kot pogoj za samotestiranje na SARS-CoV-2 celo, da se učenec počuti zdrav, brez znakov in akutne okužbe diha in prebavil (določilo prvega odstavka 4. člena Protokola samotestiranja učencev). Testiranje povsem zdravih otrok, ki nimajo nobenih simptomov COVID-19 oz. nobenih znakov kakršnih koli okužb dihal ali prebavil, prav gotovo ne more biti v sorazmerju s posegom v otrokovo telesno integriteto. Zraven tega izvajanje testiranja s strani delavcev šole, ki zato prav gotovo niso usposobljeni, predstavlja protipraven poseg v otrokovo integriteto in temeljne pravice in svoboščine otroka. Namreč testiranje HAG se izvaja tako, da jemalec vzorca (ki ne sme biti otrok), otroku v nos vstavi brisno palčko, ki doseže površino zadnje stene nazofarinksa. Za jemanje brisa se uporablja dakronski ali krtačasti bris, ki se pravilno jemlje 3 do 5 cm globoko. Gre za izjemno invazivno in agresivno metodo testiranja, zaradi česar pri odvzemu brisa lahko pride celo do poškodb. Že enkraten odvzem brisa namreč poškoduje sluznico in povzroči krvavitev, kaj šele neprestano ponavljanje testov trikrat tedensko, ko se poškodovana sluznica sploh ne more zaceliti in to pri mladoletnih otrocih. Zapoved rednega testiranja s strani tožene stranke je tako povsem nepotrebna in v očitnem nesorazmerju s škodo, ki bi lahko nastala, če se otroci ne testirajo.

5. Odlok, sklep MIZŠ in navodila MIZŠ ter prepoved drugo tožene stranke, ki tožečima strankama brez rednega testiranja ne dovoli vstopa v šolo, in obiskovanje pouka, kot neposredna dejanja prisile posegajo v temeljne človekove z ustavo zajamčene pravice tožečih strank in jih protizakonito brez kakršne koli pravne podlage in v nasprotju z Ustavo RS in ZNB onemogoča obiskovanje šole oz. pouka brez testiranja. Določbe Odloka, sklepa MIZŠ in navodil MIZŠ torej na tožeči stranki učinkujeta neposredno in je položaj povsem enak, kot da bi ji bil že odrejen ukrep na podlagi ZNB, le da zoper Odlok sklep MIZŠ in navodila MIZŠ ter neposredna ravnanja šole, tožeči stranki nimata prav nobenega pravnega varstva, kar prav gotovo ni zakonito in dopustno. Učenci se brez podpisanega soglasja k testiranju ne smejo udeležiti osnovnošolskega izobraževanja v prostorih šole, ki je sicer obvezno (drugi odstavek 57. člena Ustave RS). Za takšne učence, ki se torej ne želijo testirati šola organizira izobraževanje na daljavo, pri čemer se drugo tožena stranka v zvezi z izobraževanjem na daljavo v odgovoru z dne 30. 11. 2021 sklicuje na sklep MIZŠ.

6. Glede na to, da drugo tožena stranka z opisanimi nedopustnimi ravnanji, s katerimi tožečima strankama onemogoča šolanje v šoli oz. obisk pouka v šoli, pri čemer tudi prav z ničemer ne zagotavlja izobraževanja na daljavo ali kakšne druge oblike izobraževanja, je takšen ukrep drugo tožene stranke, ki grobo posega v številne z Ustavo zajamčene temeljne otrokove pravice, več kot očitno nesorazmeren s samo nevarnostjo opustitve testiranja, toliko bolj ob upoštevanju dejstva, da se lahko testirajo samo zdravi otroci.

7. Tožeča stranka je zoper prvo toženo in drugo toženo stranko postavila tožbeni zahtevek, da sta toženi stranki dolžni prvo tožeči in drugo tožeči stranki dopustiti obiskovanje šole in pouka brez izpolnjevanja in preverjanja PCT. Uveljavljata tudi pravne stroške skupaj z obrestmi.

_Navedbe prvo tožene stranke v odgovoru na tožbo_

8. Prvo tožena stranka je podala ugovor prepozno vložene tožbe. Obvezno samotestiranje v šolah se je namreč pričelo izvajati dne 17. 11. 2021, tožnika pa sta tožbo vložila, dne 20. 12. 2021, torej prepozno po poteku 30 dnevnega roka za vložitev tožbe.

9. Prvo tožena stranka je podala predlog za zavrženje tožbe kot nedopustne, ker niso izpolnjeni pogoji, ki jih zahteva Zakon o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), in jih določa v 2., 4. oz. 5. členu. Sodno varstvo zoper abstraktne splošne akte je v skladu s 3. alineo prvega odstavka 160. člena Ustave RS pridržano Ustavnemu sodišču. Četudi tožeči stranki izrecno ne izpodbijata Odloka in sklepa ministrice kot neustavnih oz. nezakoniti, ampak poseg teh aktov v ustavne pravice, ta okoliščina ne spremeni dejstva, da zakonitost oz. ustavnost splošnega akta (kar sta Odlok in sklep ministrice) ne more biti predmet presoje naslovnega sodišča. Tožena stranka meni, da tako po 2. členu ZUS-1, ki določa, da sodišče odloča o upravnem sporu o zakonitosti dokončnih aktov, s katerimi se posega v pravni položaj tožnika, ni izpolnjena procesna predpostavka za tožbo. Formalni pogoj, ki mora biti izpolnjen za presojo upravnega akta v smislu 2. člena ZUS-1 je, da gre za akt, ki ga izda državni organ, organ lokalne skupnosti oz. nosilec javnih pooblastil. Materialni pogoj pa je izpolnjen, če akt vsebuje vsebinsko odločitev o materialno pravno določeni pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku za izdajo akta in s tem posega v pravni položaj tožnika ter je utemeljen na normi javnega prava, ki organ pooblašča za enostransko oblastveno posamično odločanje v javnem interesu.

10. Prav tako niso izpolnjeni pogoji za upravni spor na podlagi 4. člena ZUS-1, ki opredeljuje t.i. subsidiarni spor, o katerem odloča sodišče o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Določba 4. člena ZUS-1 predstavlja zakonsko realizacijo drugega odstavka 157. člena Ustave RS. Upravni spor je namreč koncipiran kot spor med posameznikom kot nosilcem pravic in obveznosti ter oblastnim organom v zadevah javnopravnega posamičnega odločanja. Tudi v kontekstu subsidiarnega upravnega spora gre torej za odločanje v zvezi s posamičnimi, to je konkretnimi akti, torej takimi, s katerimi je o odločeno o konkretnih pravicah in obveznostih pravnih strank v postopku. V konkretnem primeru niti Odlok niti sklep MIZŠ o izvajanju vzgojno izobraževalnega dela na daljavo nista posamična akta, ampak sta po svoji naravi podzakonska predpisa, v katerih so vsebovane splošne in abstraktne norme, ki na načelni ravni urejajo pravice in obveznosti nedoločenega kroga subjektov.

11. Prav tako prvo tožena stranka navaja, da niso izpolnjeni pogoji za vodenje upravnega postopka niti po četrtem odstavku 5. člena ZUS-1, ki omogoča odločanje Upravnega sodišča o zakonitosti aktov organov, izdanih v obliki predpisa, vendar le kolikor urejajo posamična razmerja. Prvo tožena stranka izpostavlja, da je treba tožbeni zahtevek zavrniti, saj ima država zaradi pojava nalezljive bolezni obveznosti, da varuje pravico do življenja (17. člen Ustave RS), pravico do telesne in duševne celovitosti (35. člen Ustave RS) in pravico do zdravstvenega varstva. Prvo tožena stranka je izpodbijani Odlok sprejela zaradi preprečitve ponovnega izbruha bolezni COVID-19, ko z drugimi ukrepi ni bilo mogoče preprečiti širjenja nalezljive bolezni, pri čemer se pravica do zbiranja posameznikov omejuje na podlagi 39. člena ZNB, ki skupaj z 32. členom Ustave RS daje ustrezno podlago z namenom varovanja zdravja in življenja ljudi.

12. Podrejeno prvo tožena stranka predlaga zavrnitev tožbe kot neutemeljene. Nesporno je, da je Ustavno sodišče za določbo 2. in 3. točke 39. člena ZNB kot tudi za 104. člen Zakona o začasnih ukrepih za omilitev in odpravo posledic COVID-19 (v nadaljevanju ZZUOOP) ugotovilo neskladnost z Ustavo RS, v obeh primerih zato, ker je po mnenju ustavnega sodišča zakonodajalec izvršilnimi oblasti (Vladi in ministru) prepustil preširoko polje prostega odločanja, oz. ker zakonodajalec ni že v zakonu določil vsebinskih omejitev, ki bi pri sprejemanju ukrepov na podlagi 39. člena ZNB oz. pri odločanju o uvedbi izobraževanja na daljavo zavezovali izvršilno vejo oblasti. Nesporno je tudi, da je Ustavno sodišče v citirani odločbi sprejelo na podlagi 48. člena Zakona o ustavnem sodišču, ki določa, da če ustavno sodišče oceni, da je zakon, predpis ali splošni akt izdan za izvrševanje javnih pooblasti protiustaven ali nezakonit zato, ker določenega vprašanja, ki bi ga moral urediti, ne ureja, ali ga ureja na način, ki ne omogoča razveljavitve oz. odprave, sprejme o tem ugotovitveno odločbo. V takšnem primeru mora zakonodajalec ugotovljeno protiustavnost oz. nezakonitost odpraviti v roku, ki ga določi Ustavno sodišče. To pomeni, da niti določbe 2. in 3. točke 49. člena ZNB niti določbe 104. člena ZZUOOP Ustavno sodišče ni razveljavilo ali odpravilo in zato še vedno veljata. Ker sta pravici do zdravja in življenja temeljni ustavni vrednoti, bi razveljavitev izpodbijanja zakonske ureditve lahko privedla do še hujšega protiustavnega stanja kot v primeru, če se protiustavna ureditev za določen čas ohrani v veljavi. Ustavno sodišče je torej, da bi zavarovalo zdravje in življenje ljudi, do odprave ugotovljene protiustavnosti omogočilo uporabo protiustavnih zakonskih določb. S tem je v naprej zagotovilo zakonsko podlago za izdajo podzakonskih predpisov, ki urejajo ukrepe iz 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB.

13. V zvezi s tožbenimi navajanji glede razmerja med 1. točko tretjega odstavka 3. člena Odloka, ki določa, da pogoj PCT ni potrebno izpolnjevati uporabnikom storitev, ki so mlajši od 12 let in 8. členom Odloka, prvo tožena stranka poudari, da šola določbo 3. člena Odloka ne more uporabiti, ker je 8. člen Odloka specialna določba, ki ureja samotestiranja za potrebe izvajanja vzgojno izobraževalnega dela. Učenci OŠ, ki jih naslavlja prvi odstavek 8. člena Odloka so vsi učenci vpisani v OŠ ne glede na starost. Drugo tožena stranka nima možnosti diskrecijske presoje glede uporabe 3. ali 8. člena Odloka, saj je kot rečeno, veljavni Odlok v 8. členu povsem jasno določil posebne pogoje, ki veljajo za področje izobraževanja. Prav tako prvo tožena stranka opozarja na stališče varuha človekovih pravic, ki ugotavlja, da je samotestiranje in nošenje zaščitnih mask bistveno milejši poseg v pravice otrok, kot bi bilo splošno zaprtje šol. 14. Prvo tožena stranka je v odgovoru navedla, da je Vlada RS učencem, ki ne izpolnjujejo pogoja PCT in ki se ne bodo samotestirali v šoli pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj, začasno prepovedala zbiranje v vzgojno izobraževalnih zavodih. Prvo tožena stranka pojasnjuje, da za te učence šola organizira izobraževanje na daljavo skladno s sklepom ministra pristojnega za izobraževanje. Glede dopustnosti samotestiranja in domnevnega medicinskega posega pa se tožena stranka sklicuje še na pojasnila in navodila Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport z dne 25. 11. 2021 ( MZ št. 792-1č7/20121/6).

_Predlog za izdajo začasne odredbe in odgovor prvo tožene stranke_

15. Tožeči stranki sta hkrati s tožbo vložili tudi zahtevek za izdajo začasne odredbe. Na podlagi navedb v tožbi tožeči stranki izkazujeta za verjetno, da terjatev obstoji. Tožeči stranki se sklicujeta na 2. alineo drugega odstavka 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ) in izkazujeta predpostavko, torej da je začasna odredba v konkretnem primeru nujno potrebna, da se prepreči uporaba sile in nastanek težko nadomestljive škode. Tožeči stranki bi se morali do odločitve sodišča samotestirati ob pomoči učiteljev, ki sploh niso pooblaščeni izvajati teste in tudi niso za to usposobljeni. Ob tem ponovno poudarita in izpostavita, da pogoja PCT in s tem samotestiranja ni treba izpolnjevati osebam mlajšim od 12 let. Ker se torej tožeči stranki ne želita podvreči testiranju, jima je prepovedano obiskovanje šole in pouka. Od tožečih strank zato ni mogoče zahtevati, da trpita tako grobe in nezakonite posege v svoje telo integriteto, torej v svoje temeljne pravice in svoboščine, ki so ji zajamčene z Ustavo. Prav tako od tožečih strank ni mogoče zahtevati, da se s kršitvami oz. nespoštovanjem Odloka izpostavi prepoved izobraževanja. Pri tem ponovno poudarjata, da se v času šolanja od doma oz. izolacije proces izobraževanja sploh ne izvaja. Vsem učencem, ki se ne želijo samotestirati in s tem tudi tožečima strankama, v času šolanja od doma ni zagotovljena prav nobena oblika izobraževanja, saj niso deležni niti šolanja preko interneta, ne preverjanja in ocenjevanja znanja. Snov se ne podaja, prav tako se njihovi izdelki in naloge ne pregledujejo.

16. Tožeči stranki menita, da je predlagana začasna odredba nujno potrebna, da se prepreči nepopravljiva škoda, ki tožnikoma nastaja s tem, ko ne moreta obiskovati šole in pouka, ki ni samo neposredna povezava z izobraževanjem. Namreč tožeči stranki s tem, ko jima je prepovedano vstopiti v šolo in obiskovati pouk, se tudi ne moreta družiti z vrstniki, prijatelji, sošolci, pridobivati vsakodnevnih socialnih veščin in spretnosti, ki jih njuni vrstniki, ki lahko obiskujejo šolo, vsakodnevno pridobivajo. Tožeči stranki pa se tudi počutita zelo ponižano, manjvredno in diskriminatorno, ker ne moreta obiskovati šole, sploh toliko bolj, ker se ne izvaja niti šolanje na daljavo, ker se ju ne ocenjuje in sta upravičeno v veliki stiski in strahu, da ne bosta mogli napredovati v višji razred. Tožeči stranki bosta torej povsem onemogočeni izvajati svojo temeljno pravico in svoboščino do izobraževanja in na drugi strani tudi obveznost šolanja. Prisilno podrejanje neustavnim in nezakonitim določbam Odloka in zahtevi šole po neprestanem in permanentnem testiranju, tožečima strankama dejansko povsem onemogoča šolanje in izobraževanje, sploh ob upoštevanju dejstva, da se izobraževanje na daljavo oz. šolanje od doma sploh ne izvaja.

17. Tožeči stranki predlagata, da sodišče izda začasno odredbo, in sicer da sta toženi stranki dolžni tožečima strankam dopustiti obiskovanje šole in pouka v OŠ A. brez testiranja na koronavirus (COVID-19), brez izpolnjevanja in preverjanja PCT pogoja ter brez nošenja zaščitne maske po Odloku o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19. Toženi stranki in vsako drugo osebo se v primeru kršitve prepovedi iz 1. točke kaznuje z denarno kaznijo 20.000,00 EUR in sicer za vsako kršitev prepovedi, ki jih mora plačati 15 dni po ugotovljeni kršitvi. Začasna odredba stane v veljavi še 30. dni od pravnomočne rešitve zadeve in ugovor ne zadrži njene izvršitve. Prav tako sta dolžni toženi stranki tožečima strankama povrniti stroške postopka skupaj z obrestmi.

18. Toženi stranki navajata, da je treba predlog za izdajo začasne odredbe, kot nedopustnega zavreči. Obstoj procesnih predpostavk za obravnavo tožbe je tudi procesna predpostavka za vložitev predloga za izdajo začasne odredbe (peti odstavek 32. člena ZUS-1 v zvezi s 4. točko prvega odstavka 36. člena ZUS-1). Prav tako pa je napačno sklicevanje tožeče stranke na Zakon o izvršbi in zavarovanju (ZIZ), saj je začasno odredbo v upravnem sporu mogoče vložiti zgolj na podlagi ZUS-1 (32. člen) in je tako tudi napačno glede predloga denarne kazni.

19. Toženi stranki podrejeno predlagata tudi zavrnitev zahteve za izdajo začasne odredbe, saj je temeljni in vsebinski pogoj pri izdaji začasne odredbe nastanek težko popravljive škode, ki mora biti resna, ki mora neposredno pretiti in jo je mogoče odvrniti le z zadržanjem in izvršitvijo izpodbijanega upravnega akta, prav tako pa mora obstajati neposredna zveza med spornim razmerjem in posledicami, domnevna škoda pa mora biti težko popravljiva in konkretizirana na določene realno izkazane posledice, česar pa tožeči stranki ne v tožbi in ne v predlogu za izdajo začasne odredbe nista izkazali, saj sta podali zgolj pavšalne in ne konkretizirane navedbe.

_Glede pravočasnosti tožbe_

20. Ugovor prepozno vložene tožbe je neutemeljen. Odlok se je pričel izvajati dne 17. 11. 2021, medtem, ko bi naj bilo dejanje drugo tožene, na katerega se tožnici sklicujeta v tožbi, storjeno dne 17. 11. 2021 in dne 22. 11. 2021, tožba pa je bila pri tukajšnjem sodišču vložena po pošti priporočeno, dne 14. 12. 2021, kar je v roku 30 dni po določilu 28. člena ZUS-1. _Razdružitev zahtevkov_ K I. točki izreka:

21. Tožeča stranka je vložila tožbo zoper dve toženi stranki, in sicer zoper Republiko Slovenijo, ki jo zastopa Vlada RS in Osnovno šolo A. Zoper obe toženi stranki uveljavlja zahtevek, da sta toženi stranki dolžni tožeči stranki dopustiti obiskovanje šole in pouka brez izpolnjevanja in preverjanja PCT.

22. Tožeči stranki sta podali tudi predlog za izdajo začasne odredbe zoper toženi stranki, da sta dolžni tožeči stranki opustiti obiskovanje šole in pouka brez izpolnjevanja in preverjanja PCT.

23. Čeprav so podani identični zahtevki zoper obe toženi stranki, so zahtevki po vsebini drugačne pravne narave. Tožeči stranki se v obrazložitvi svojega zahtevka sklicujeta na ugotovitev nezakonitosti Odloka, in sicer neskladja med določilom prvega odstavka 8. člena Odloka, ki naj bi bil v direktnem nasprotju s 1. točko tretjega odstavka 3. člena Odloka. Tako po mnenju tožeče stranke, tako Odlok, sklep MIZŠ in navodila MIZŠ posegajo v temeljne z ustavo zajamčene pravice tožeče stranke in ji brez pravne podlage in v nasprotju z Ustavo RS in ZNB onemogočajo obiskovanje šole. Določbe Odloka, sklepa MIZŠ in navodila MIZŠ na tožeči stranki učinkujeta neposredno.

24. Tožeči stranki, zoper drugo toženo stranko vlagata tožbo zaradi njenega dejanja, dne 17. 11. 2021 in dne 22. 11. 2021, s katerim naj bi protipravno posegla v njune človekove pravice in pravice do obveznega šolanja. Gre torej za konkretne in posamične odločitve drugo tožene stranke, ki imajo drugačno naravo kot zahtevek zoper prvo toženo stranko.

25. V skladu z 42. členom ZUS-1 lahko sodišče odloči, da se več v enem postopku vloženih zahtevkov obravnava in se o njih odloči v ločenem postopku.1 Po obrazloženem je sodišče odločilo, da bo zadevo glede na to, da so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 42. člena ZUS-1, razdružilo.

K II. točki izreka:

26. Tožba zoper Republiko Slovenijo, ki jo zastopa Vlada RS, je nedovoljena.

27. Tožeča stranka je vložila tožbo zoper prvo toženo stranko na podlagi trditve, da je Odlok v neskladju s številnimi določbami Ustave RS in ZNB, tudi v kolikor bi ga bilo mogoče razlagati kot pravno veljavnega, v njem ne obstoji nobena pravna podlaga, ki bi omogočala obvezno testiranje učencev osnovne šole. Določilo prvega odstavka 8. člena Odloka, je v direktnem nasprotju z določbo 1. točke tretjega odstavka 3. člena Odloka. Ukrepi sprejeti na podlagi Odloka, sklepa in navodil MIZŠ posegajo v temeljne človekove z Ustavo RS zajamčene pravice tožečih strank. Tožeča stranka torej izrecno ne izpodbija Odloka in sklepa ter navodil ministrice kot neustavnih oziroma nezakonitih, ampak poseg teh aktov v ustavne pravice.

28. Tožeča stranka zoper prvo toženo stranko predlaga, da sodišče razsodi, da je dolžna tožečima strankama dopustiti obiskovanje šole in pouka brez izpolnjevanja in preverjanja PCT.

29. Prvo tožena stranka predlaga zavrženje tožbe kot nedopustne, ker niso izpolnjeni pogoji, ki ji ZUS-1 določa v 2., 4. oziroma 5. členu.

30. V skladu s prvim odstavkom 2. člena ZUS-1 odloča sodišče v upravnem sporu o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerim se posega v pravni položaj tožnika; o zakonitosti drugih aktov odloča sodišče v upravnem sporu samo, če tako določa zakon. Upravni akt v smislu ZUS-1 je po drugem odstavku 2. člena tega zakona upravna odločba in drug javnopravni enostranski oblastveni posamični akt, izdan v okviru izvrševanje upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta. Značilnost upravnih aktov glede na navedeno določbo ZUS-1 je, da so izdani v okviru izvrševanja upravne funkcije. Pri tem je v 3. členu ZUS-1 izrecno določeno, da upravni akti niso med drugim tiste odločitve, ki jih nosilci sodne veje oblasti sprejemajo za izvrševanje svojih ustavnih pristojnosti.

31. Upravni spor je namenjen zagotavljanju sodnega nadzora nad zakonitostjo odločitev in delovanja javne oblasti. Tovrsten nadzor logično zahteva obstoječi predmet nadzora, to je upravni akt, posamični akt ali dejanje oblastvenega organa. Če tega ni, tudi sodna presoja v upravnem sporu ni mogoča.2

32. Na podlagi četrtega odstavka 5. člena ZUS-1, sodišče v upravnem sporu odloča o zakonitosti aktov organov, izdanih v obliki predpisa, kolikor urejajo posamična razmerja. Pogoj, da določba ureja posamična razmerja, pa pomeni, da mora imeti določba v predpisu pravno naravo upravnega akta iz 2. člena ZUS-1, ki je javnopravni, enostranski, oblastveni posamični akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi osebe. S tem ko ureja posamično (konkretno) razmerje, določba predpisa neposredno posega v pravni položaj osebe. V ta namen zato ni treba izdati posebnega upravnega akta.3

33. Sodišče je presodilo, da v kolikor tožeča stranka izpodbija Odlok (enako pa velja tudi za ostale izpodbijane splošne akte) ni akt v obliki predpisa, ki bi urejal posamična razmerja. Odlok namreč naslavlja splošen, nedoločljiv krog oseb in ne individualno določene osebe, ter ureja nedoločeno število bodočih primerov. Z določbo 8. člena Odloka in ostalimi akti (sklep MIZŠ in navodila MIZŠ) se namreč na splošno ureja način izvajanja vzgojno-izobraževalnega programa (obveznost in način testiranja na virus COVID-19 in posledice, če se to ne izvaja), to pa pomeni, da imajo naravo splošnega akta, kar pomeni, da s tožbo, vloženo v upravnem sporu, po četrtem odstavku 5. člena njihovo izpodbijanje ni mogoče4. 34. Upravni spor zoper predpis z učinkom upravnega akta pa izključuje tudi upravni spor po prvem odstavku 4. člena ZUS-15, ki se uporabi le, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Če se v upravnem sporu izpodbijajo dejanja javne oblasti, se v postopku uporabljajo določbe tega zakona, ki se nanašajo na izpodbijanje upravnega akta (drugi odstavek 4. člena ZUS-1). Ta člen predstavlja zakonsko realizacijo drugega odstavka 157. člena Ustave RS in ureja t.i. subsidiarno sodno varstvo. Ta posebna vrsta spora je oblika sodnega varstva, ki zagotavlja predvsem uresničevanje ustavnih pravic iz 22. člena (enako varstvo pravic), 23. člena (pravica do sodnega varstva), v primerih kjer zakonodajalec ni predvidel sodnega varstva v drugih postopkih (pred rednimi ali specializiranimi sodišči) zaradi nezakonitih aktov (ki niso upravni akti, zoper katere bi bilo mogoče sprožiti upravni spor na podlagi 2. člena ZUS-1) in dejanj oblastvenih organov. Tožba po 4. členu ZUS-1 je torej zadnje sredstvo (_ultima ratio_), ki preprečuje, da bi tožeča stranka ostala brez vsake možnosti uveljavljati sodno varstvo zoper oblastvene organe, kadar ti z akti kršijo njena temeljna upravičenja.6

35. Pri tem je bistveno, da je tudi po 4. členu ZUS-1 mogoče le izpodbijanje posamičnih aktov oziroma dejanj, ki neposredno učinkujejo v posameznih primerih v razmerju do konkretno določenih ali določljivih oseb. V obravnavanem primeru za vsebinsko odločanje sodišča o tožbi na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS-1 v zvezi z drugim odstavkom 157. člena Ustave RS ni podana procesna predpostavka odsotnosti drugega sodnega varstva. Tožeča stranka ima zagotovljeno sodno varstvo zoper abstraktne pravne akte (akti, ki ne urejajo posamičnega pravnega razmerja) v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 160. člena Ustave RS, pred Ustavnim sodiščem.

36. Nadalje sodišče ugotavlja, da tožeča stranka s tožbo zoper prvo toženo stranko zahteva “dopustitev“ obiskovanja šole in pouka brez izpolnjevanja in preverjanja PCT. Pri tem ne navaja konkretnega dejanja prvo tožene stranke. Pavšalno zatrjevanje, da gre za dejanja javne oblasti, ki neposredno posegajo v človekove pravice, pa ne zadošča. Po določbi tretjega odstavka 30. člena ZUS-1, če se s tožbo zahteva ugotovitev, da je bilo z dejanjem nezakonito poseženo v človekove pravice ali temeljne svoboščine tožnika oziroma se zahteva prepoved izvrševanja posamičnega dejanja, s katerim se posega v človekove pravice in temeljne svoboščine tožnika, je treba v tožbi navesti dejanje, kje in kdaj je bilo storjeno, organ ali uradno osebo, ki je to storila, dokaze o tem in zahtevek, naj se poseg v človekove pravice in temeljne svoboščine ugotovi, odpravi oziroma prepove. Slednjega tožeči stranki nista navedli. Tako v naveden primeru tudi ni procesnih pogojev za vložitev tožbe po drugem odstavku 4. člena ZUS-1. 37. Po obrazloženem, glede tožbe zoper prvo toženo stranko niso izpolnjene predpostavke za odločanje v obravnavani zadevi, zato je sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 v zvezi z drugim in tretjim odstavkom tega člena tožbo zoper prvo toženo stranko zavrglo.

_Začasna odredba_ K III. točki izreka:

38. Zahteva za izdajo začasne odredbe zoper prvo toženo stranko Republiko Slovenijo, ki jo zastopa Vlada RS se zavrže. 39. Tožeča stranka je zoper prvo toženo stranko zahtevala še izdajo začasne odredbe in se napačno sklicevala na določbe ZIZ, ki urejajo začasno odredbo. V upravnem sporu se o zahtevi za izdajo začasne odredbe odloča po 32. členu ZUS-1. Obstoj vložene tožbe je procesna predpostavka za odločanje o predlogu za izdajo začasne odredbe (32. Člen ZUS-1 v zvezi s 1. in 4. točko prvega odstavka 36. člena ZUS-1).7 Če tožba in s tem upravni spor nista dopustna oz. nedovoljena, ni dopustno tudi vsebinsko obravnavati predloga za izdajo začasne odredbe. Zavržena tožba zoper prvo toženo stranko torej predstavlja procesno oviro za vsebinsko odločanje o predlagani začasni odredbi in njeno morebitno izdajo. Iz navedenega razloga je sodišče zavrglo tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe zoper prvo toženo stranko.

K IV. točki izreka:

40. Tožeča stranka je zahtevala tudi povrnitev stroškov upravnega spora. Če sodišče tožbo zavrže, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1), zato je sodišče odločilo, da stroške v zvezi s tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe v delu, ki se nanaša na prvo toženo stranko, nosi vsaka stranka sama.

1Zoper takšen sklep ni pritožbe.

2Sklep VS RS I Up 15/2018 z dne 21. 3. 2018. 3Glej sklep Vrhovnega sodišča RS št. I Up 200/2021 z dne 25. 10. 2021. 4Ob tem je dodati, da upravni spor zoper predpis z učinkom upravnega akta izključuje upravni spor po prvem odstavku 4. člena ZUS-1, ki se uporabi le, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. (Sklep Upravnega sodišča RS II U 353/2021 z dne 8.12.2021).

5V upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo.

6ZUS-1 s komentarjem, GV založba, Ljubljana 2019, str.39 in 40 (sklep V RS 155/2017 z dne 23. 5. 2018).

7Upravno sodišče RS I U 127272011 z dne 13. 10. 2011, III U 194/2015 z dne 29. 7. 2015.