Jedro

V tej zadevi izrek izpodbijane odločbe nasprotuje pravnemu redu, saj v posameznih točkah spreminja izrek odločbe, ki sploh ne velja več. Zato je odločba neizvršljiva, saj ni več ničesar, kar bi bilo mogoče spremeniti.

Izrek

I. Ob odločanju o tožbi se odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, št. 38111-12/2020/20 z dne 16. 11. 2020, izreče za nično.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v višini 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve tega sklepa, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

**Dosedanji potek postopka**

1. Toženka je z izpodbijano odločbo spremenila izrek odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 890944 z dne 31. 8. 2009 na naslednji način: - PRILOGA 1 (območje pokrivanja) se nadomesti z novo PRILOGO 1, ki je priložena tej odločbi; - v 1. točki izreka za radijsko frekvenco 100,6 MHz za lokacijo ..., v tabeli z naslovom ''z naslednjimi omejitvami'' se parameter ''moč'' nadomesti z ''dovoljena moč'', vrednost ''N 4 K'' se nadomesti z ''N 1 K'', tako, da se polje glasi: ''dovoljena moč N 1 K''; - v 1. točki izreka za radijsko frekvenco 100,6 MHz za lokacijo ..., v tabeli z naslovom ''z naslednjimi omejitvami'' se polja ''pol. širina glavnega snopa'', ''azimut'' in ''razmerje naprej – nazaj'', črtajo in nadomestijo z novim poljem ''horizontalni sevalni diagram'', tako, da se polje glasi: ''horizontalni sevalni diagram: PRILOGA 2'', ki je priložena tej odločbi, - v 1. točki izrek za radijsko frekvenco 100,6 MHz za lokacijo ..., v tabeli z naslovom „z naslednjimi omejitvami“ se pod „opombo“ vrednost RAZMERJE MOČI: H=33,0 dBW, V=33,0 dBW nadomesti z „RAZMERJE MOČI: H=27,0 dBW, V=27,0dBW tako, da se polje glasi: „opomba: RAZMERJE MOČI: H=27,0 dBW, V=27,0 dBW, v 1. točki izreka se določila izreka, ki se nanašajo na dodatno radijsko frekvenco 98,0 MHz za lokacijo ..., od vključno naslova in „dodatne radijske frekvence“ do konca tabele z naslovom „z naslednjimi omejitvami“, črtajo (1. točka izreka), - odločila, da je imetnik dolžan izvesti prilagoditev v skladu s prvo točko izreka te odločbe do 20. 9. 2021 (2. točka izreka), ter, da v preostalem ostane izrek odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 890944 z dne 31. 8. 2009 v veljavi (3. točka izreka) in da stroški postopka v tem postopku niso nastali (4. točka izreka).

2. V obrazložitvi je navedla, da je na podlagi 5. točke drugega odstavka 57. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) z dopisom z dne 8. 6. 2020 uvedla postopek spremembe odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc (v nadaljevanju ODRF) št. 890944 z dne 31. 8. 2009 za radijsko frekvenco ... 100,6 MHz z dodeljeno dodatno radijsko frekvenco ... 98,0 MHz, s katero razpolaga tožnik. Po vpogledu v register FM radijskih frekvenc, ki se v skladu Mednarodnim sporazumom Ženeva 84 vodi pri Mednarodni telekomunikacijski zvezi Ženeva 84, je namreč ugotovila, da Republika Slovenija ne razpolaga s parametri iz te ODRF oziroma da tehnični parametri niso skladni s pravicami Republike Slovenije do uporabe radijske frekvence ... 100,6 MHz. Za določitev območja pokrivanja je toženka uporabila programsko orodje ICS Telecom, ob uporabi modela za razširjanje radijskih valov na osnovi priporočila Mednarodne telekomunikacijske zveze ter ob upoštevanju vseh frekvenčno in geografsko relevantnih sosednjih radijskih postaj. Spremenjeno območje pokrivanja obsega 73 km2 (prej 148 km2) in pokriva 99.840 prebivalcev RS (doslej 120.816). Ugotovljeno je bilo tudi, da na predmetnem območju ne obstaja nobena druga frekvenci 100,6 MHz na lokaciji ... primerljiva FM radijska frekvenca. Poleg tega se lokacija dodatne radijske frekvence ... 98,0 MHz ne nahaja znotraj spremenjenega območja pokrivanja, na območju ... pa tudi niso izpolnjeni pogoji za kakovosten sprejem. Nova radijska frekvenca za pokrivanje med ... in ... pa bi se tožniku lahko dodelila le po prej izvedenem postopku javnega razpisa.

**Bistvene navedbe strank v upravnem sporu**

3. Tožnik je vložil tožbo iz razlogov kršitve pravil postopka in napačne uporabe materialnega prava. Trdi, da mu toženka ni dala možnosti, da bi preveril izračunano območje pokrivanja, saj mu ni posredovala za to potrebnih vhodnih podatkov. Toženka je svojo odločitev utemeljila z mednarodnopravnimi obveznostmi Slovenije iz mednarodnega sporazuma Ženeva 84, ki je bil ratificiran z zakonom leta 1997. Ta sporazum ni bil nikoli v celoti objavljen, poleg tega pa je prenehal veljati, saj je bil sklenjen za obdobje 20 let (točka 13.3). S tem je bilo kršeno načelo zakonitosti. Toženka tudi ni v zadostni meri pojasnila, zakaj je za določitev pripadajočega območja pokrivanja uporabila programsko orodje ICS Telecom in ob tem uporabila model za razširjanje radijskih valov na osnovi priporočila Mednarodne telekomunikacijske zveze. Dodatno je toženka upoštevala vse frekvenčno in geografsko relevantne sosednje radijske postaje, pri čemer ostaja nepojasnjeno, zakaj so madžarska frekvenca Kabhegy 100,5 MHz ali avstrijska Eibiswald 100,8 MHz in očitno še druge relevantne, če je območje pokrivanja znotraj Republike Slovenije. Tožnik bi moral imeti možnost, da se izjavi o vseh ugotovitvah, tudi, da preveri izračune toženke glede na vsa programska orodja in priporočila. Toženka bi lahko posegla v ODRF št. 890944 z dne 31. 8. 2009 le, če to zahtevajo mednarodni dokumenti, ki pa morajo biti ratificirani in objavljeni, kar pri sporazumu Ženeva 84 ni podano. Za izdajo izpodbijane odločbe niso bili podani pogoji po 57. členu ZEKom-1. Če je pri tem podlaga sporazum Ženeva 84, ne gre za novo okoliščino ali novo mednarodnopravno obveznost, ki bi terjala poseg v pravnomočno odločbo, saj se sporazum ni spremenil. Ni jasno, katere so tiste nove okoliščine, ki so nastopile, zato je odločba v tem pogledu neobrazložena. Območje pokrivanja, kot izhaja iz grafičnega prikaza, sploh ne posega izven meja Republike Slovenije, zato je popolnoma brezpredmetno, kakšni sevalni diagram je toženka uspela uskladiti s sosednjimi državami. Tudi odvzem pravice do uporabe dodatne frekvence ... 98,0 MHz je brez pravne podlage, saj se okoliščine niso v ničemer spremenile. Predlagal je, da sodišče vpogleda v naštete listine, tožbi ugodi in odločbo v 1. in 2. točki izreka odpravi, toženki pa naloži povrnitev njegovih stroškov postopka.

4. Toženka je v odgovoru na tožbo opozorila, da morajo biti tehnični parametri slovenski zvokovnih radiodifuznih postaj v ODRF določeni tako, da so usklajeni s sporazumom Ženeva 84 oziroma da potencialno prizadete države eksplicitno soglašajo s tehničnimi parametri za vsako frekvenco, ki je dodeljena Republiki Sloveniji. Ker Republika Slovenija ne razpolaga s tehničnimi parametri iz ODRF št. 890944 z dne 31. 8. 2009 oziroma ti niso skladni s pravicami Republike Slovenije do uporabe radijske frekvence ... 100,6 MHz, kot izhajajo iz navedenega sporazuma, je toženka uvedla postopek. Prvotna odločba namreč teh parametrov ni ustrezno upoštevala, saj je določala večje pravice, kot pripadajo Republiki Sloveniji. Tožniku je bila v postopku v celoti zagotovljena pravica do izjave. Programsko orodje ICS Telecom je uveljavljeno mednarodno programsko orodje za planiranje in analizo telekomunikacijskih in radiodifuznih omrežij ter urejanje radiofrekvenčnega spektra, ki že vsebuje privzete vrednosti tehničnih parametrov iz relevantnih javno objavljenih mednarodnih sporazumov, ITU standardov in priporočil, vključno z modelom za razširjanje radijskih valov po priporočilu Mednarodne telekomunikacijske zveze ITU. Gre za strokovno-tehnično matematično operacijo, katere rezultat je (tudi) grafični prikaz območja pokrivanja, ki ga je tožnik prejel. Tožnik v zvezi s tem ni zahteval dodatnih pojasnil, tudi v tožbi pa ne nasprotuje izračunom. O vseh relevantnih dejstvih se je imel tožnik pravico izjaviti, toženka pa je na relevantne navedbe in predloge odgovorila. Ker gre za pravila stroke, je v zvezi s tem zadržan tudi sodni nadzor (npr. X Ips 459/2012 z dne 30. 5. 2013, I G 7/2021 z dne 18. 2. 2015, U 187/2002 z dne 10. 11.2004). Sporazum Ženeva 84 še vedno velja in je zavezujoč, njegove priloge, ki jih iz tehničnih razlogov ni mogoče objaviti v Uradnem listu, pa so na vpogled v Sektorju za mednarodnopravne zadeve. Člen 13. 3 sporazuma Ženeva 84 ne določa same časovne veljavnosti sporazuma. Ta velja neomejeno (člen 13.4 člen) do spremembe v skladu z členom 12. Razlog za spremembo ni v spremembi sporazuma Ženeva 84, nastopa novih okoliščin pa toženka ni niti zatrjevala. V nadaljevanju je pojasnila še postopke mednarodne koordinacije radijskih frekvenc, ki jih je treba ločiti od območja pokrivanja, slednje pa od sevalnega diagrama, kar pomeni, da je, upoštevaje konkretne okoliščine, morala upoštevati bližnje radijske frekvence – Kabhegy 100,5 MHz, Eibiswald 100,8 MHz in Trdinov vrh 100,6 MHz, ki oddajajo na frekvencah s frekvenčnim razmakom zgolj 0,1 oziroma 0,2 MHz oziroma 0,0 MHz. Sicer pa tožnik niti ne zatrjuje, da bi bilo območje pokrivanja določeno napačno. Predlagala je zavrnitev tožbe in stroškovnega zahtevka.

5. Sodišče je na podlagi prvega odstavka 59. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) v zadevi odločilo brez naroka, saj je za odločitev relevantno dejansko stanje (da se z izpodbijano odločbo z dne 16. 11. 2020 spreminja ODRF št. 890944 z dne 31. 8. 2009, ki je prenehala veljati 19. 10. 2019) med strankama nesporno, tožnik pa se je obravnavi tudi pisno odpovedal. **K I. točki izreka:**

6. Sodišče v tem sporu presoja pravilnost in zakonitost odločbe, s katero je toženka po uradni dolžnosti, upoštevajoč drugi odstavek 57. člena ZEKom-1, spremenila odločbo št. 890944 z dne 31. 8. 2009, na način, opredeljen v 1. točki izreka, določila rok prilagoditve v 2. točki izreka, v 3. in 4. točki izreka odločila, da v preostalem ostane izrek odločbe št. 890944 nespremenjen, in da stroški postopka v tem postopku niso nastali.

7. Po drugem odstavku 37. člena ZUS-1 sodišče, če ugotovi, da je upravni akt ničen, odloči, ne da bi poslalo tožbo v odgovor; na ničnost pazi sodišče po uradni dolžnosti ves čas postopka.

8. Razloge za ničnost upravne odločbe (oziroma sklepa, če je z njim odločeno o vsebinskih vprašanjih) določa 279. člen Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP). Tako se med drugim za nično izreče odločba, ki je sploh ni mogoče izvršiti (3. točka prvega odstavka tega člena).

9. Iz izreka ODRF št. 890944 z dne 31. 8. 2009 med drugim tudi izhaja, da je (bila) izdana za čas veljavnosti od 19. 10. 2009 do 19. 10. 2019. Izpodbijana odločba pa je bila izdana 16. 11. 2020, torej nedvomno po tem, ko odločba, ki naj bi se spreminjala (tj. ODRF, št. 890944 z dne 31. 8. 2009), ni (več) veljala.

10. ZEKom-1 ne omogoča, da bi bilo mogoče spreminjati odločbe, ki ne veljajo več. Po petem odstavku 57. člena ZEKom-1 agencija ob spremembi odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc izda novo odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, prejšnjo pa razveljavi, v novi odločbi pa lahko agencija določi tudi obseg in rok prilagoditve. Iz povedanega sledi, da razveljavitev odločbe zaradi njene spremembe nujno predpostavlja, da se razveljavi prejšnja odločba, ki v času odločanja agencije še velja, saj razveljavitev po prenehanju njene veljavnosti (zaradi poteka časa) ni potrebna niti mogoča. 11. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat zavzelo stališče, da se za nično izreče odločba, ki je pravno ali dejansko ni mogoče izvršiti (tako npr. v X Ips 242/2013 z dne 2. 9. 2015, I Up 782/2003 z dne 9. 11. 2006, X Ips 133/2013 z dne 13. 3. 2014). V prvem primeru odločba vsebuje takšen dispozitiv - izrek, ki nasprotuje pravnemu redu, v drugem primeru pa izreka objektivno gledano ni mogoče izvršiti.

12. V tej zadevi izrek izpodbijane odločbe nasprotuje pravnemu redu, saj v posameznih točkah spreminja izrek odločbe, ki sploh ne velja več. Zato je odločba neizvršljiva, saj ni več ničesar, kar bi bilo mogoče spremeniti. Tako stališče je sodišče zavzelo že v zadevah z enakim dejanskim in pravnim stanjem zadeve (sklepa I U 237/2020, I U 1803/2020).

13. Glede na povedano je sodišče izpodbijano odločbo izreklo za nično (drugi odstavek 37. člena ZUS-1).

**K II. točki izreka:**

14. Ker je sodišče po vsebini zadeve tožbi zoper izpodbijano odločbo ugodilo, saj jo je izreklo za nično, je ugodilo tudi stroškovnemu zahtevku tožnika, ki je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik). V skladu s tem pravilnikom je sodišče tožniku priznalo stroške v znesku 285,00 EUR, povečane za 22% DDV, torej skupaj 347,70 EUR, ker je bila zadeva rešena na seji, tožnika pa je v postopku zastopal odvetnik. Stroške je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od vročitve te tožbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). V skladu s točko c) tarifne številke 6 Zakona o sodnih taksah bo sodna taksa vrnjena tožniku po uradni dolžnosti.