Jedro

Temeljna značilnost konzorcijske pogodbe je skupni namen članov konzorcija, ki ga člani lahko dosežejo s svojimi prispevki v denarju, stvareh, pravicah, terjatvah, storitvah, dopustitvah ali opustitvah, ki imajo premoženjsko vrednost. Ker je pri oddaji skupne ponudbe bistveno skupno doseganje zahtev in pogojev, ki jih je določil naročnik, velja, da mora vse pogoje, ki jih v zvezi z osnovno sposobnostjo kandidata zahteva naročnik, izpolnjevati vsak ponudnik v skupnem nastopu in da mora vsak od njih za to predložiti tudi zahtevana dokazila.

Namen finančnih popravkov je zaščita finančnih interesov Evropske Unije. Nepravilnosti, ugotovljene pri izvajanju postopkov oddaje javnih naročil, glede na besedilo Smernic pomenijo vsako kršitev zakonodaje, ki je ali bi lahko škodljivo vplivala na proračun EU ali proračunska sredstva, bodisi z zmanjšanjem ali izgubo prihodkov iz lastnih sredstev bodisi z neupravičenimi izdatki. Tožena stranka bi tako morala podati tudi ustrezno trditveno podlago, da zamenjava ponudnikov v postopku javnega naročanja, s katerim je bila sicer ustrezno seznanjena že v fazi podpisa Pogodbe, predstavlja takšno kršitev pravil javnega naročanja, ki je oziroma bi lahko škodljivo vplivala na porabo proračunskih sredstev.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Vsaka stranka krije svoje pritožbene stroške.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani z dne 17. 9. 2012, opr. št. VL 112896/2012, pustilo v veljavi glede prvega (glavnica v višini 50.473,89 EUR) in četrtega odstavka (izvršilni stroški) izreka. Toženi stranki je na račun tožeče stranke naložilo plačilo pravdnih stroškov v višini 2.243,57 EUR.

2. Zoper prvostopenjsko sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov pravočasno pritožuje toženka. Kot bistveno navaja, da meni, da razmerje med družbama F., d. o. o., in K., d. d., ne predstavlja konzorcija povezanih družb. Ta se namreč ustanovi s pogodbo kot zveza dveh ali več gospodarskih družb z namero sodelovanja v skupnih aktivnostih ali z namenom izkoriščanja skupnih virov za dosego skupnega cilja. Iz trditev tožeče stranke ni razvidno, da bi bili navedeni družbi v takšnem razmerju. Vztraja na stališču, da izvajalec F., d. o. o., ni bil izbran v odprtem postopku, ampak v neustreznem postopku s pogajanji brez predhodne objave, kar je v nasprotju z določbami Zakona o javnem naročanju (ZJN-2). Postopek ni bil ustrezen glede na prvi odstavek 92. člena ZJN-2, saj je podizvajalec po prvotni pogodbi s prenosom pogodbene pravice pridobil t. i. pogodbeno izključno pravico za izvedbo javnega naročila, za katerega je bil izbran drug ponudnik (podjetje K., d. d.). Iz 1. člena ZJN-2 nadalje izhaja, da je prepovedano vsako ravnanje naročnikov in ponudnikov, ki ni izrecno določeno v zakonu. Ker zamenjava izvajalca s podizvajalci v zakonu ni predvidena, ni dovoljena. Predlaga, da spremembo, podredno razveljavitev izpodbijane sodbe.

3. Tožeča stranka je na pritožbo pravočasno odgovorila in predlagala njeno zavrnitev.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenega dokaznega postopka ugotovilo, da je tožnica v letu 2008 izvedla odprti postopek za izvedbo javnega naročila, v okviru katerega je bila sklenjena pogodba z družbo K., d. d. (v nadaljevanju: K., d. d.). V pogodbi sta bili kot podizvajalki navedeni družbi F., d. o. o. (v nadaljevanju: F., d. o. o.) in V., d. o. o. Pogodba ni bila realizirana, ker tožeča stranka ni uspela pridobiti javnih sredstev na javnem razpisu za pridobitev sredstev Evropskega sklada za Regionalni razvoj (ESRR). V ponovljenem postopku je tožeča stranka na podlagi oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave (29. člen ZJN-2) pogodbo namesto z glavnim izvajalcem K., d. d., sklenila s podizvajalcem F., d. o. o. Po pravnomočnosti odločitve je bila z izbranim izvajalcem sklenjena Pogodba o gradnji odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občini Sežana. Tožeča stranka se je z izbranim izvajalcem prijavila na vnovični javni razpis tožene stranke (ESSR 2), bila izbrana ter nato s toženo stranko sklenila Pogodbo št. 3211-11-000238 o sofinanciranju gradnje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij (v nadaljevanju: Pogodba).

6. Pritožbeno sodišče ne dvomi v pravilnost zgoraj povzetih ugotovitev, ki predstavljajo dejansko stanje v konkretni zadevi. Pritrjuje tudi stališču sodišča prve stopnje, da ima tožena stranka v primeru ugotovljenih nepravilnosti pri izvajanju predpisov Skupnosti in nacionalnih predpisov pri oddaji javnih naročil izbire soinvestitorja možnost uveljavljanja finančnih popravkov. Navedeno upravičenje izhaja iz Uredbe Komisije (ES) št. 1828/2006 z dne 8. decembra 2006 in Uredbe Komisije (ES) št. 1080/2006 z dne 5. julija 2006, pravdni stranki pa sta ga uvrstili tudi med določila Pogodbe. V skladu s četrtim odstavkom 14. člena Pogodbe ima tako tožena stranka v primeru ugotovitve nepravilnosti pri izvajanju predpisov skupnosti in nacionalnih predpisov v zvezi s postopki lokalne skupnosti pri oddaji javnih naročil izbire soinvestitorja pravico do znižanja sofinanciranja upravičenih stroškov iz javnih sredstev (v nadaljevanju: finančni popravki). Podrobneje finančne popravke pri izdatkih, sofinanciranih iz strukturnih skladov in Kohezijskega sklada, urejajo Smernice COCOF 07-0037/03 z dne 29. 11. 2007 (v nadaljevanju: Smernice), ki v primeru naročil, oddanih brez ustreznega natečajnega postopka, državam članicam oziroma Komisiji nudijo možnost znižanja izplačila za 25 odstotkov pogodbeno dogovorjenega zneska (primerjaj točko 22 Smernic). Če država članica finančnih popravkov ne izvede, lahko Komisija sama odloči, da bo izvedla zahtevane finančne popravke tako, da prekliče del ali celotni prispevek skladov za zadevno pomoč (1).

7. V konkretnem primeru je med strankama sporno, ali je tožeča stranka z izbiro ponudnika, družbe F., d. o. o., kršila predpise v javnem naročanju in je tožena stranka upravičena do ustreznega zmanjšanja odobrenih sredstev sofinanciranja gradnje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij. V postopku neposrednih pogajanj tožeče stranke je namreč prišlo do zamenjave položaja glavnega izvajalca in podizvajalca tako, da je izvajalsko pogodbo s tožečo stranko, ki je bila podlaga za konkuriranje na javnem razpisu tožene stranke, sklenila družba F., d. o. o. Po stališču pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje sicer zmotno zaključilo, da sta družbi K., d. d., in F., d. o. o., predstavljali konzorcij povezanih družb. Iz izvedenega dokaznega postopka na prvi stopnji namreč ne izhaja, da bi navedeni družbi v postopku javnega naročanja nastopali kot skupni ponudnici na podlagi pogodbe o sodelovanju (tudi joint venture oziroma konzorcijska ponudba)(2). Nasprotno, prvotna pogodba je bila sklenjena zgolj z družbo K., d. d., kot izvajalcem (in edinim ponudnikom), družba F., d. o. o., pa je nastopala kot podizvajalka, kar ne more predstavljati konzorcija povezanih družb v smislu določil OZ in ZJN-2.(3) Temeljna značilnost konzorcijske pogodbe je namreč skupni namen članov konzorcija, ki ga člani lahko dosežejo s svojimi prispevki v denarju, stvareh, pravicah, terjatvah, storitvah, dopustitvah ali opustitvah, ki imajo premoženjsko vrednost (990. in 991. člen OZ). Ker je pri oddaji skupne ponudbe bistveno skupno doseganje zahtev in pogojev, ki jih je določil naročnik, velja, da mora vse pogoje, ki jih v zvezi z osnovno sposobnostjo kandidata zahteva naročnik, izpolnjevati vsak ponudnik v skupnem nastopu in da mora vsak od njih za to predložiti tudi zahtevana dokazila.(4)

8. Kljub zmotni uporabi materialnega prava je odločitev sodišča prve stopnje pravilna. V konkretnem primeru namreč tožena stranka ni zadostila svojemu trditvenemu in dokaznemu bremenu, da je tožeča stranka pri izbiri ponudnika kršila pravila javnega naročanja. Vsaka stranka mora namreč navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika (212. člen ZPP). Tožena stranka bi tako morala dokazati, da izbrani natečajni postopek neposrednih pogajanj s ponudnikom brez predhodne objave ni bil ustrezen. Gre namreč za enega od postopkov javnega naročanja (prvi odstavek 24. člena ZJN-2), ki je dopusten v taksativno določenih primerih (29. člen ZJN-2). Eden od razlogov za izbiro navedenega postopka so tudi tehnične ali umetniške zahteve predmeta javnega naročila, katerim lahko zadosti le točno določen ponudnik (2. točka prvega odstavka 29. člena ZJN-2). Ker se je tožeča stranka na navedeni razlog sklicevala, je bilo na strani tožene dokazno breme, da izvedeni postopek v konkretnem primeru ni bil ustrezen, ker tehnične zahteve predmeta javnega naročanja niso bile takšne, da bi jih lahko izpolnila le družba F., d. o. o. Tožena stranka je sicer uveljavljala kršitev 92. člena ZJN-2, ki pa v konkretnem primeru ni uporabljiv, saj ureja roke za prejem ponudb. Kršitev 71. člena ZJN-2 tožena stranka prvič uveljavlja šele v pritožbi, pri čemer ne navede, v čem naj ga tožeča stranka v postopku oddaje javnega naročila ne bi spoštovala. Ob tem pritožbeno sodišče še dodaja, da je na prvotnem javnem razpisu, izvedenem po odprtem postopku, sodelovala družba K., d. o. o., kot edini ponudnik. V ponovljenem postopku je sicer prišlo do zamenjave izvajalca s podizvajalcem, tožena stranka pa niti trdila niti dokazala, da gre za bistveno spremembo pogojev javnega naročila, ki zahteva izvedbo ponovnega javnega razpisa pod spremenjenimi pogoji. ZJN-2 namreč takšne zamenjave izrecno ne prepoveduje, kot nebistveno spremembo javnega naročila, ki avtomatično ne zahteva ponovitve postopka javnega naročanja, pa jo opredeljuje tudi sodna praksa Sodišča EU.(5)

9. Pritožbeno sodišče poudarja, da je namen finančnih popravkov zaščita finančnih interesov Evropske Unije. Nepravilnosti, ugotovljene pri izvajanju postopkov oddaje javnih naročil, glede na besedilo Smernic pomenijo vsako kršitev zakonodaje, ki je ali bi lahko škodljivo vplivala na proračun EU ali proračunska sredstva, bodisi z zmanjšanjem ali izgubo prihodkov iz lastnih sredstev bodisi z neupravičenimi izdatki. (6) Tožena stranka bi tako morala podati tudi ustrezno trditveno podlago, da zamenjava ponudnikov v postopku javnega naročanja, s katerim je bila sicer ustrezno seznanjena že v fazi podpisa Pogodbe, predstavlja takšno kršitev pravil javnega naročanja, ki je oziroma bi lahko škodljivo vplivala na porabo proračunskih sredstev. Ob (ne izpodbijanem) dejstvu, da tožena stranka svojega dela obveznosti ni izpolnila, hkrati pa ji ni uspelo dokazati, da je v konkretnem primeru nastopila situacija, predvidena v četrtem odstavku 14. člena Pogodbe, je sodišče prve stopnje tožbenemu zahtevku utemeljeno ugodilo. Eno temeljnih načel obligacijskega (pogodbenega) prava je namreč načelo spoštovanja (izpolnitve) pogodbenih obveznosti (pacta sunt servanda - 9. člen OZ), ki je konkretizirano v pravnem pravilu iz prvega odstavka 239. člena OZ, po katerem je upnik upravičen od dolžnika zahtevati izpolnitev obveznosti, dolžnik pa jo je dolžan izpolniti pošteno v vsem, kot se glasi.

10. Po povedanem pritožbeni očitki niso utemeljeni, kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), pa pritožbeno sodišče ni našlo, zato je pritožbo zavrnilo ter potrdilo sodbo sodišče prve stopnje (353. člen ZPP).

11. Izrek o pritožbenih stroških temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP. Odločitev o stroških pritožbenega postopka je posledica dejstva, da pritožnica s pritožbo ni uspela, tožeča stranka pa z odgovorom na pritožbo ni v ničemer prispevala k reševanju zadeve na pritožbeni stopnji. Odgovor na pritožbo tako ni bil potreben strošek in ga krije tožeča stranka sama.

(1) V konkretnem primeru ni uporabljiva sodba Višjega sodišča v Ljubljani z dne 8. 6. 2011, opr. št. I Cpg 1486/2010, saj se nanaša na drugačno dejansko stanje. V navedenem primeru pravdni stranki možnosti finančnih popravkov nista predvideli s pogodbo, v pogodbi pa sta celo navedli, da so izvajalci izbrani v skladu z ZJN.

(2) Več o tem v Avbreht, A., in ostali, Priročnik za javno naročanje, Uradni list, 2008, str. 388. (3) Da bi šlo za povezane družbe v smislu ZGD-1 (527. člen in naslednji), ni bilo trditev.

(4) Ibidem, str. 346. (5) Primerjaj sodbo Sodišča Evropske Unije z dne 18. 6. 2008 v zadevi C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Republiki Avstriji.

(6) Definicija je v Smernice povzeta iz člena 1(2) Uredbe Sveta (ES, Euratom) št. 2988/95 z dne 18. december 1995 o zaščiti finančnih interesov Evropske skupnosti.